Entscheiddatum: 21.12.2010Publikationsdatum: 10.02.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-8334/2008
Urteil vom 21. Dezember 2010 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),Richter Kurt Gysi, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer. Parteien X._______, Irak, vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 1. Dezember 2008 / N_______.
A.
A.a Der Beschwerdeführer - ein irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie - verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 22. September 2002 und gelangte über die Türkei am 4. Oktober 2002 illegal in die Schweiz, wo er gleichentags ein erstes Asylgesuch stellte. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er stamme aus dem Dorf A._______ nahe der Stadt B._______. Seine Familie habe von der (...) gelebt. Im August 2001 sei der arabische Stammesführer H. in das Dorf gekommen und habe von der Familie landwirtschaftliches Gut verlangt. Er habe sich gegen die Forderung gewehrt, sei niedergestochen worden und habe sich deswegen ins Spital von B._______ in Behandlung begeben müssen. Nach drei Tagen habe er dieses jedoch frühzeitig verlassen, weil er befürchtet habe, die irakische Regierung wäre andernfalls auf seine unterlassene militärische Dienstleistung gestossen. Etwa ein Jahr später sei H. wieder gekommen und habe seine Forderung gestellt. Aus Angst habe der Beschwerdeführer noch am selben Tag sein Heimatland verlassen.
A.b Mit Urteil vom 2. September 2003 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht C._______ wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) zu einer Strafe von 18 Monaten bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt und für die Dauer von sieben Jahren des Landes verwiesen.
A.c Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 - eröffnet am 7. November 2003 - lehnte das damals zuständige BFF das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an, beauftragte den Kanton D._______ mit dem Vollzug der Wegweisung und entzog einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung. In seinem Entscheid hielt das BFF zur Hauptsache fest, die Schilderungen des Beschwerdeführers hielten weder den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) noch jenen an die Glaubwürdigkeit (recte: Glaubhaftigkeit) gemäss Art. 7 AsylG stand. Die Vorbringen im Zusammenhang mit dem Stammesführer seien widersprüchlich und realtitätsfremd und die Befürchtung einer Strafe aufgrund der Nichtleistung des Militärdienstes sei vor dem Hintergrund der politischen Umwälzungen im Irak nicht asylrelevant. Aufgrund seines schwerwiegenden fehlbaren Verhaltens (sexuelle Handlungen mit einem Kind) müsse zudem davon ausgegangen werden, er sei nicht willens, sich in die geltende Rechtsordnung einzufügen. Das Interesse der Schweiz am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers überwiege deshalb seinen weiteren Verbleib in der Schweiz.
Diese Verfügung erwuchs am 8. Dezember 2003 unangefochten in Rechtskraft.
B. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2006 liess der Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, welches das nunmehr zuständige BFM mit Verfügung vom 28. Dezember 2006 abwies. Die Verfügung vom 16. Oktober 2003 wurde als rechtskräftig und vollstreckbar bezeichnet. Zur Begründung führte das BFM aus, der Beschwerdeführer mache eine wesentlich veränderte Sachlage insoweit geltend, als sich die Praxis des BFM bei der Behandlung von Asylgesuchen irakischer Staatsangehöriger seit seiner Verfügung vom 16. Oktober 2003 massgeblich verändert habe und eine Rückführung abgewiesener Asylgesuchsteller aus dem Irak wegen der prekären Sicherheitslage als unzumutbar eingestuft werde. Der Beschwerdeführer habe aber mit der zweifachen Vergewaltigung eines Mädchens die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) schwerwiegend verletzt, weshalb der Vollzug der Wegweisung im Sinne von Art. 14 Abs. 4 ANAG zumutbar sei.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
C.a Am 28. August 2007 stellte der Beschwerdeführer durch seinen neu mandatierten Rechtsvertreter ein zweites schriftliches Asylgesuch und reichte als Beweismittel seinen irakischen Nationalitätenpass sowie ein in arabischer Sprache verfasstes Schreiben des kurdischen Polizeireviers E._______ vom 20. Juli 2007 mit deutscher Übersetzung ein. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer zusammenfassend aus, das zu den Akten gereichte Schreiben des Polizeireviers E._______ belege, dass die blutige Auseinandersetzung, die zu seiner Ausreise geführt habe, bis dato nicht habe geregelt werden können, weshalb er mit asylrelevanten Behelligungen von Dritten rechnen müsse, vor denen er im aktuellen Kontext in der Provinz B._______ keinerlei behördlichen Schutz erhalten könne. Im Fall einer Rückkehr habe er begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung. Die Menschenrechtslage im Irak habe sich zudem in den letzten Monaten nochmals verschlechtert. Die Situation in den drei von Kurden verwalteten Provinzen sei unstabil und angespannt, grosse sozioökonomische Probleme herrschten dort. Zusätzlich würde der Konflikt zwischen der kurdischen Arbeiterpartei und der türkischen Regierung Unsicherheiten mit sich bringen.
C.b Mit Verfügung vom 19. September 2007 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das zweite Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an.
C.c Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und liess durch seinen Rechtsvertreter beantragen, die Verfügung des BFM sei aufzuheben, der Beschwerdeführer sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit und die Unzumutbarkeit der Wegweisung festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständigung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu bewilligen und auf einen Kostenvorschuss sei zu verzichten. Zudem sei er während des zweiten Asylverfahrens durch das BFM nicht angehört worden, was seinen rechtlichen Gehörsanspruch verletze. Als Beilage reichte er eine Fürsorgebestätigung vom 8. Oktober 2007 ins Recht.
C.d Mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 hob das BFM seinen Entscheid vom 19. September 2007 im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wiedererwägungsweise auf und nahm das erstinstanzliche Asylverfahren wieder auf. In der Folge schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 8. Januar 2008 als gegenstandslos geworden ab.
C.e Am 16. Juli 2008 führte das BFM eine Anhörung zu den Asylgründen mit dem Beschwerdeführer durch. Dabei wiederholte er im Wesentlichen die Ausreisegründe, welche er bereits im erstinstanzlichen Verfahren angeführt hatte. Zusätzlich brachte er vor, nach seiner Ausreise am 22. September 2002 sei es wiederum zu Konflikten zwischen seiner Familie und jener des arabischen Stammesführers gekommen. Seine Familie habe deshalb bei der Polizei Anzeige erstattet, welche in der Sache ermittelt habe.
C.f Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 - am folgenden Tag eröffnet - stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das zweite Asylgesuch ab. Im Ergebnis hielt es diesbezüglich fest, die Vorbringen würden den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht genügen. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz - unter Anordnung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall - und ordnete den Vollzug an.
D. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2008 (Datum Poststempel) erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des BFM sei aufzuheben, der Beschwerdeführer sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu gewähren, eventualiter sei festzustellen, dass die Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei.
Der Beschwerde legte er einen aktuellen Strafregisterauszug bei.
E. Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2009 erhob die zuständige Instruktionsrichterin einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-, welchen der Beschwerdeführer fristgerecht am 16. Januar 2009 leistete.
F. In seiner Vernehmlassung vom 25. November 2010 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde und verwies auf ihre Erwägungen, an denen es vollumfänglich festhalte.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
2.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
3.1. Zur Begründung ihres negativen Entscheids führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Verfolgungsgeschichte durch die arabische Familie seien während der Anhörung vom 16. Juli 2008 sehr vage und detailarm ausgefallen. So habe er weder Einzelheiten über den eigentlichen Konflikt noch Informationen über den Stammesführer H., welcher ihn im Jahre 2001 verletzt haben soll und die treibende Kraft im Streit zwischen den Familien gewesen sei, vorgebracht. Auch habe er es unterlassen, detaillierte Angaben zu den Auseinandersetzungen zwischen den beiden Familien und seinen fluchtauslösenden Ereignissen zu Protokoll zu geben. Da der Beschwerdeführer den Konflikt kaum beschreiben könne, müsse davon ausgegangen werden, dass sich dieser in Wirklichkeit nie abgespielt habe. Denn wären der Beschwerdeführer und seine Familie tatsächlich durch diese arabische Familie bedroht worden, könnte er mit Sicherheit den Konflikt und die Mitglieder der gegnerischen Familie persönlich und eingehender beschreiben, zumal solche Ereignisse einen bleibenden Eindruck hinterlassen würden. Zudem wäre er mit Sicherheit von seinen Angehörigen über die Entwicklung der Probleme telefonisch informiert worden. Was das ins Recht gelegte Schreiben der Polizei von E._______ aus dem Jahre 2007 anbelange, sei allgemein bekannt, dass solche Dokumente im Heimatstaat des Beschwerdeführers ohne weiteres unrechtmässig erworben werden könnten, weshalb ihr Beweiswert als äusserst gering einzustufen sei. Auf eine eingehende Würdigung dieses Dokuments könne angesichts der dargelegten Unglaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers verzichtet werden.Bezüglich des Wegweisungsvollzugs führte die Vorinstanz aus, obwohl irakische Asylbewerber aus der Provinz Ninewa in der Schweiz in der Regel vorläufig aufgenommen würden, bleibe der Vollzug in die nordirakischen Provinzen Dohuk, Erbil und Sulaymaniya grundsätzlich zumutbar, namentlich wenn es sich um alleinstehende gesunde junge Männer aus der Region handeln würde. Dabei müsse der Wegweisungsvollzug dorthin für junge Kurden aus Kirkuk oder Mosul im Einzelfall geprüft werden. Obschon der Beschwerdeführer selbst aus keiner der drei nordirakischen Provinzen stamme, sei eine Wegweisung aufgrund seiner Ethnie, seinem jungen Alter und seiner Gesundheit in das circa (...) km von seinem Wohnort entfernte Dohuk zumutbar. Dabei könne ihn dort seine wohlhabende Familie unterstützen. Zudem spreche er auch die in Dohuk vorherrschende Sprache Badini. Ferner sei zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz Anlass zu Klagen gegeben habe. Sei er doch im Jahre 2003 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt worden.
3.2. In erster Linie begründet der Beschwerdeführer sein zweites Asylgesuch vom 28. August 2007 damit, dass das nun eingereichte Schreiben der Polizei von E._______ vom 20. Juli 2007 aufzeige, dass die blutige Auseinandersetzung, in die er im Jahre 2002 verwickelt gewesen sei, noch zum jetzigen Zeitpunkt nicht habe geregelt werden können, er mithin begründete Furcht vor Verfolgung haben müsse. Festzuhalten ist vorweg, dass im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen dieselben Ausreisegründe wie bereits im ersten Asylverfahren geltend gemacht werden. In seiner Verfügung vom 16. Oktober 2003 hielt das BFF dazu fest, die Vorbringen im Zusammenhang mit der angeblichen Fehde zwischen der Familie des Beschwerdeführers und einem arabischen Stammesführer und die daraus abgeleitete Verfolgungssituation seien unglaubhaft, da widersprüchlich und realitätsfremd geschildert. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Insofern stützt sich der Beschwerdeführer im Rahmen des zweiten Asylverfahrens respektive der Beschwerde auf einen bereits abschliessend beurteilten Sachverhalt ab, mithin kann dieser nicht Gegenstand einer erneuten Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bilden (res iudicata; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322 f.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. Rz. 715).
Die Nachreichung des Schreibens des Polizeireviers von E._______ vom 20. Juli 2007 vermag an der gesamten Einschätzung nichts zu ändern. So ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass solcherlei Dokumente problemlos unrechtmässig erworben werden können und zudem der Inhalt des Dokuments mit den Aussagen des Beschwerdeführers, die er im Jahre 2002 getätigt hat, nicht korrespondiert. So gab er bei der damaligen Anhörung an, er sei im August 2001 verletzt worden (vgl. Akten Vorinstanz A10/19 S. 10), währenddem im Schreiben aus dem Jahre 2007 festgehalten wird, er sei im Jahre 2002 verletzt worden. Schliesslich erweckt insbesondere auch die Gestaltung des Schreibens einen wenig authentischen Eindruck, zumal weder eine Kopf- noch eine Fusszeile der lokalen Polizei angebracht ist. Der Vollständigkeit halber ist unter Verweis auf die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 AsylG festzuhalten, dass nicht erkennbar ist, weshalb der Beschwerdeführer dieses Dokument nicht früher, beispielsweise mit dem Sturz des Regimes im Jahre 2004, beschafft hat. Nach dem Gesagten ist das Dokument höchstens als Gefälligkeitsschreiben zu qualifizieren, mit dem es dem Beschwerdeführer auch nicht gelingt eine Verfolgung(sfurcht) glaubhaft darzutun.
3.3. Insgesamt ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die geltend gemachten Fluchtgründe als unglaubhaft zu werten sind respektive auch heute nicht davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer habe bei einer Rückkehr in den Irak eine Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG zu befürchten. Es erübrigt sich somit, auf die Ausführungen in seiner Beschwerde näher einzugehen, da sie nicht geeignet sind, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz in Zweifel zu ziehen. Das BFM hat das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht abgelehnt.
4.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
4.2. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; vgl. EMARK 2001 Nr. 21).
5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), welches seit dem 1. Januar 2008 in Kraft ist.
5.2. Die erwähnten Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.). Gegen eine allfällige spätere Aufhebung der vorläufigen Aufnahme würde dem betroffenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen stehen (vgl. Art. 105 AsylG), wobei in jenem Verfahren alle Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse von neuem zu prüfen sind (vgl. EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.).
Weil sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen als unzumutbar erweist, kann auf eine Erörterung der beiden anderen Kriterien - insbesondere des Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges - verzichtet werden.
5.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
5.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Grundsatzurteil vom 14. März 2008 (BVGE 2008/5 S. 57 ff.) ausführlich mit der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in den kurdischen Nordirak befasst. Es gelangte zum Schluss, dass in den Provinzen Dohuk, Erbil und Suleymania keine Situation allgemeiner Gewalt herrscht und die dortige politische Lage nicht dermassen angespannt ist, dass eine Rückführung dorthin als generell unzumutbar betrachtet werden müsste. Zudem ist die Region mit Direktflügen aus Europa und aus den Nachbarländern erreichbar. Damit entfällt das Element der unzumutbaren Rückreise via Bagdad und anschliessend auf dem Landweg durch den von Gewalt heimgesuchten Zentralirak in das durch die kurdische Regionalregierung ("Kurdistan Regional Government" [KRG]) dominierte Gebiet.
Die Anordnung des Wegweisungsvollzugs setzt jedoch voraus, dass die betreffende Person ursprünglich aus der Region stammt oder län-gere Zeit dort gelebt hat und über ein soziales Netz (Familie, Verwandtschaft oder Bekanntenkreis) oder über Beziehungen zu den herrschenden Parteien verfügt. Andernfalls dürfte eine soziale und wirtschaftliche Integration in die kurdische Gesellschaft nicht gelingen, da der Erhalt einer Arbeitsstelle oder von Wohnraum weitgehend von gesellschaftlichen und politischen Beziehungen abhängt.
Fraglich erscheint auch ein Wegweisungsvollzug von Kurden, die aus kurdisch dominierten Gebieten ausserhalb der drei Provinzen Dohuk, Erbil und Suleimaniya (namentlich aus Kirkuk und Mossul) stammen. Die kurdischen Behörden könnten ihnen aus der demografischen Überlegung heraus, in den von ihnen dominierten Gebieten eine kur-dische Bevölkerungsmehrheit aufrecht erhalten zu wollen, das Bleibe-recht in den drei Provinzen verweigern. Die Zumutbarkeit des Vollzugs bleibt im Einzelfall zu prüfen.
Zusammenfassend hielt das Gericht im besagten Urteil fest, dass die Anordnung des Wegweisungsvollzugs in der Regel für alleinstehende, gesunde und junge kurdische Männer, die ursprünglich aus den kur-disch kontrollierten Provinzen stammen und dort nach wie vor über ein soziales Netz oder Parteibeziehungen verfügen, zumutbar ist. Für alleinstehende Frauen und für Familien mit Kindern sowie für Kranke und Betagte ist dagegen bei der Feststellung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs grosse Zurückhaltung angebracht.
5.4. Aus den Akten ergibt sich, dass der alleinstehende und - soweit aktenkundig - gesunde, bald (...)-jährige Beschwerdeführer von Geburt bis zur Ausreise zusammen mit (...) in A._______, nahe B._______, (Provinz Ninewa) lebte, wo er seit seiner Kindheit im elterlichen (...) gearbeitet hat. Eigenen Aussagen gemäss verfügt er in den von der kurdischen Regionalregierung KRG kontrollierten nordirakischen Provinzen über kein verwandtschaftliches Beziehungsnetz. Aus den Akten geht denn auch nicht hervor, dass er eine Parteibeziehung pflegt oder dort über Bekannte respektive Freunde verfügt. Damit kann - entgegen anderslautender Meinung des BFM - zurzeit nicht von einer Aufenthaltsalternative in den nordirakischen Provinzen, namentlich in Dohuk, ausgegangen werden.
5.5. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zum heutigen Zeitpunkt nicht zumutbar ist.
6.1. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz am 25. Januar 2003 straffällig geworden. Es st daher zu prüfen, ob Vorbehalte im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegen.
6.2. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nach den Abs. 2 und 4 nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person (Bst. a) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (Bst. b.), sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet oder (Bst. c) die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr Verhalten verursacht hat (sog. Ausschlussklausel).
6.3. Gemäss der am vormaligen Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) entwickelten und heute noch geltenden Praxis setzt die Anwendung der Ausschlussklausel eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränkt dabei das Interesse des Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegende Verletzung ein, wobei die Ausschlussklausel mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden ist. Es genügt nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr müssen diese Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen. Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Des weiteren kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 39, E. 5.3 und EMARK 2006 Nr. 11, E. 4 ff.).
6.4. Obwohl aus dem der Beschwerdeschrift beigelegten Strafregisterauszug hervorgeht, dass der Beschwerdeführer im Strafregister nicht verzeichnet ist (Stand 15. Dezember 2008), ergibt sich aus den Akten, dass er vom Strafrichter des Bezirksgerichts D._______ mit Urteil vom 2. September 2003 - im Alter von (...) Jahren - der sexuellen Handlung mit einem Kind - die Geschädigte war damals (...) Jahre alt - gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB - schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten mit einer Probezeit von drei Jahren und einem Landesverweis von sieben Jahren verurteilt wurde. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer mit dieser Tat eine als Verbrechen definierte Straftat, welche eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldbusse vorsieht (vgl. Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 StGB) begangen hat, welche als verwerflich zu qualifizieren ist. Nebst dieser einmaligen Verurteilung im Jahre 2003 ist der Beschwerdeführer bis heute nicht mehr straffällig geworden, woraus geschlossen werden kann, dass er sich durch diese einmalige bedingt ausgesprochene "Warnstrafe" genügend hat beeindrucken lassen, um sich in Zukunft wohl zu verhalten, und gewillt ist, die schweizerische Rechtsordnung zu beachten. In Würdigung dieser Umstände kann - trotz des vor sieben Jahren ausgeübten Verbrechens - eine günstige Prognose gestellt werden und nicht von einer erheblichen kriminellen Energie des Beschwerdeführers ausgegangen werden.
6.5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen lässt eine Gesamtabwägung der gegenseitigen Interessen die Anordnung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz als verhältnismässig erscheinen. Das Gericht gelangt demnach zum Schluss, dass das private Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib das öffentliche Interesse der Schweiz überwiegt.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung bezüglich der Abweisung des Asylgesuchs sowie der Anordnung der Wegweisung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist nach dem Gesagten bezüglich der Dispositivziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung abzuweisen. Bezüglich der Anordnung des Vollzugs der Wegweisung ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung hinsichtlich der Ziffern 4 und 5 aufzuheben. Das BFM ist sodann anzuweisen, dem Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
8.1. Aufgrund des hälftigen Obsiegens sind dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 300.- aufzuerlegen und mit dem am 16. Januar 2009 bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.- zu verrechnen. Die restlichen Fr. 300.- sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
8.2. Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Verfahrensausgang in Anwendung von Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE) und die Parteientschädigung von Amtes wegen auf Fr. 600.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend. Weitergehend wird sie abgewiesen.
Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 1. Dezember 2008 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Aufenthalt des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.- verrechnet, womit ein Betrag von Fr. 300.- zurückerstattet wird.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 600.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM sowie die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Chantal Schwizer
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