Entscheiddatum: 14.06.2018Publikationsdatum: 25.06.2018
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7817/2016
Urteil vom 14. Juni 2018 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richterin Barbara Balmelli, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisungsvollzug; Verfügung des SEM vom 28. Oktober 2016 / N (...).
A. Der damals minderjährige Beschwerdeführer ersuchte am 20. November 2015 in der Schweiz um Asyl. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 9. Dezember 2015 und der Anhörung vom 13. September 2016 (in Begleitung seiner Vertrauensperson) führte er im Wesentlichen Folgendes aus:
Er sei afghanischer Staatsangehöriger der Ethnie der Tadschiken, sunnitischer Religionszugehörigkeit. Zusammen mit seinen Eltern und vier Geschwistern habe er in Kabul gelebt und die Schule bis zur elften Klasse besucht. Die Sicherheitslage in Kabul sei äusserst prekär gewesen und es sei wiederholt zu Anschlägen gekommen. Ungefähr zwei Wochen vor seiner Ausreise habe sich in der Nähe seiner Schule ein Attentat ereignet. Er und seine Schulkameraden seien deshalb während mehrerer Stunden in der Schule eingeschlossen gewesen. Seine Heimat habe er zufolge der schlechten Sicherheitslage und fehlenden Möglichkeit auf eine weiterführende Ausbildung verlassen. Von Kabul sei er nach Herat geflogen und von dort mit dem Bus nach B._______. Mit Hilfe eines Schleppers sei er nach Pakistan gelangt und über den Iran, die Türkei, Griechenland und der weiterführenden Balkanroute am 19. November 2015 in die Schweiz eingereist.
Zum Nachweis seiner afghanischen Staatsangehörigkeit reichte er seine Tazkara im Original ein.
B. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2016, eröffnet am 17. November 2016, verneinte die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an.
C. Dagegen erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht am 16. Dezember 2016 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zufolge der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand.
D. Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2017 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und ordnete den Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand bei. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz ein, sich insbesondere zur aktuellen Lage in Kabul vernehmen zu lassen.
E. Die Vernehmlassung der Vorinstanz erfolgte am 25. Januar 2017 und die Replik des Beschwerdeführers am 28. Februar 2017. Beide hielten an ihren Vorbringen fest.
F. Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 informierte der Beschwerdeführer das Gericht über seine Konversion zum Christentum und legte eine Bestätigung der reformierten Kirchgemeinde C._______ vom 27. April 2018 bei.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Angefochten ist vorliegend der Wegweisungsvollzug nach Afghanistan (Dispositivziffer 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung). Die Dispositivziffern 1-3 sind demnach in Rechtskraft erwachsen.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
4.1 Die Vorinstanz erachtete zufolge des Nichtbestehens der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers den Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG als nicht anwendbar. Aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ihm im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Er stamme aus der Hauptstadt Kabul und eine Rückkehr dorthin sei nicht generell unzumutbar. Seit dem kontinuierlichen Abzug der International Security Assistance Force (ISAF) im Jahr 2014 sei zwar eine Zunahme von Sicherheitsvorfällen zu beobachten, dennoch könne nicht auf eine Situation allgemeiner Gewalt geschlossen werden. Auch unter Mitberücksichtigung des minderjährigen Alters des Beschwerdeführers und des Umstandes, dass er alleine in die Schweiz eingereist sei, werde der Wegweisungsvollzug nach Afghanistan nicht generell als unzumutbar erachtet. Eine Rückkehr nach Kabul könne bei Vorliegen von begünstigenden Umständen auch für unbegleitete minderjährige Asylsuchende zumutbar sein. Der Beschwerdeführer habe in Kabul zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern gelebt. Gemeinsam mit einer Tante lebe seine Familie in einer Mietwohnung. Auch ein Onkel und sieben weitere Tanten würden sich in dieser Stadt aufhalten. Bei einer Rückkehr fände er neben einer gesicherten Wohnsituation ein genügendes familiäres Beziehungsnetz vor. Sein Vater könne - einer zwar unregelmässigen - Arbeit nachgehen. Diese habe gereicht, um für den Lebensunterhalt der Familie aufzukommen. Seine Geschwister würden alle die Schule besuchen, was für genügende finanzielle Mittel der Familie spreche. Weiter sei auf das intakte Familienverhältnis hinzuweisen; der Beschwerdeführer stehe in regelmässigem Kontakt zu seiner Familie. Sämtliche seiner wichtigsten Bezugspersonen würden sich in Afghanistan befinden. Bei einer Rückkehr könne deshalb davon ausgegangen werden, dass er wieder aufgenommen und seine Familie seine Bedürfnisse decken werde. Er halte sich erst knapp seit einem Jahr in der Schweiz auf und die Integration sei als gering zu bezeichnen. Die Schule im Heimatland habe er elf Jahre lang besucht, und es sei von einer genügenden Einbindung in die soziale Gesellschaft in Afghanistan auszugehen. Bei einer Rückkehr könne er die Schule wieder aufnehmen. Auch die Möglichkeit zu einer Weiterbildung oder die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ihm nicht verwehrt. Insgesamt würden ausreichend begünstigende Umstände vorliegen, welche die Rückkehr nach Afghanistan als unzumutbar erscheinen liessen.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne die tatsächliche Situation in Afghanistan und insbesondere in Kabul. Diese habe sich seit dem kontinuierlichen Abzug der ISAF-Truppen in den letzten Jahren laufend verschlechtert. Im Zeitraum von 2015 bis und mit dem ersten Halbjahr 2016 habe Afghanistan eine der schlimmsten Wellen der Gewalt im bereits 14 Jahre dauernden Krieg erlebt. Dabei sei vor allem die Zivilbevölkerung in Mitleidenschaft gezogen worden. Nach Schätzungen der USA würden die Taliban Ende Juli 2016 etwa einen Drittel von Afghanistan kontrollieren. Neben den Taliban seien auch der sogenannte Islamische Staat (IS), die Al Kaida sowie zahlreiche Splittergruppen der Taliban in die Konflikte involviert und würden die Autorität der afghanischen Sicherheitskräfte unterwandern. In Anbetracht der aktuellen Sicherheitslage in Kabul und in ganz Afghanistan könne nicht davon ausgegangen werden, der Wegweisungsvollzug sei zumutbar. Der Krieg in Afghanistan dauere weiterhin an und die Bevölkerung in Kabul lebe in ständiger Gefahr, Opfer eines Attentats zu werden. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers wäre lebensgefährlich und seine Familie dürfte kaum in der Lage sein, ihn zu schützen. Er sei deshalb vorläufig aufzunehmen.
4.3 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, seit dem kontinuierlichen Abzug der NATO-Koalition im Jahr 2014 sei eine Zunahme von Sicherheitsvorfällen in Kabul zu beobachten. Die afghanischen Sicherheitskräfte (ANSF), welche seit 2015 für die Sicherheitsoperationen verantwortlich seien, würden seit 2016 jedoch besser funktionieren als noch im Jahr zuvor. Die Hauptstadt Kabul stehe vollständig unter deren Kontrolle. Dort sei auch ein Rückgang der den Aufständischen zugeschriebenen Sicherheitsvorfälle zu beobachten. Die Zunahme der gewalttätigen Verbrechen in Kabul sei im Lichte der wirtschaftlichen Krise und der inländischen Migration zu sehen. Obschon die komplexen und medienwirksamen Operationen der Aufständischen - insbesondere in Kabul - teilweise viele Opfer fordern würden, könne nicht von einer Situation allgemeiner Gewalt gesprochen werden. Die aktuelle Situation bedürfe jedoch einer genauen Beobachtung, um allfälligen weiteren Eskalationen Rechnung tragen zu können. Weiter verweist sie auf die Notiz zur Entwicklung der Sicherheitslage vom 23. September 2016, welche von der Länderanalyse des SEM erstellt worden sei und hält an ihren Erwägungen vollumfänglich fest.
4.4 Replizierend führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz hätte auch die in der Zwischenzeit vorliegenden Informationen zur Situation in Kabul berücksichtigen müssen. Am 11. Oktober 2016 sei seitens des IS ein Anschlag auf den schiitischen Karte-Sachi-Schrein in Kabul verübt worden, wobei 18 Personen getötet und 54 verletzt worden seien. Am 21. November 2016 habe ein Selbstmordattentäter des IS mindestens 27 Menschen bei einer religiösen Gedenkzeremonie mit in den Tod gerissen. Zahlreiche weitere Personen seien verletzt worden. Unter Berücksichtigung der bereits in der Beschwerde vorgebrachten Informationen könne deshalb kaum behauptet werden, Kabul sei unter der vollständigen Kontrolle der ANSF und es würde keine Situation von allgemeiner Gewalt vorliegen. Im Übrigen werde auf die Beschwerde verwiesen.
4.5 In seiner Beschwerdeergänzung teilt der Beschwerdeführer seine Konversion vom Islam zum Christentum im Herbst 2017 mit. Er habe sich zur Taufe angemeldet und den Besuch des örtlichen Konfirmandenunterrichts mit anschliessender Konfirmation beantragt. Als bekennender Christ erfülle er die Kriterien eines der Risikoprofile gemäss der UNHCR-Richtlinie (United Nations High Commissioner for Refugees), zumal er Angehöriger einer religiösen Minderheit in Afghanistan sei. Es sei daher eine Einzelfallprüfung bezüglich seines Schutzbedarfs vorzunehmen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung weiterer Aspekte im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht fallen würden. Nicht-muslimische religiöse Minderheiten, insbesondere Christen, würden weiterhin im geltenden afghanischen Recht diskriminiert. Christen seien gezwungen, ihren Glauben zu verheimlichen. Öffentliche Kirchen würden in Afghanistan nicht mehr bestehen und Christen würden alleine oder in kleinen Versammlungen in Privathäusern beten. Bereits aufgrund seiner Konversion liege eine konkrete Gefährdung im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan vor, weshalb der Wegweisungsvollzug als unzumutbar zu werten sei. Gemäss den UNHCR-Richtlinien werde eine Konversion vom Islam als Apostasie betrachtet und gemäss den Auslegungen des islamischen Rechts durch die Gerichte mit dem Tod bestraft. Im afghanischen Strafgesetzbuch werde Apostasie zwar nicht ausdrücklich als Straftat definiert, jedoch falle nach allgemeiner afghanischer Rechtsauffassung diese unter den nicht weiter definierten Tatbestand der "ungeheuerlichen Straftaten", welche nach der islamischen Hanafi-Rechtslehre bestraft und in den Zuständigkeitsbereich der Generalstaatsanwaltschaft fallen würde. Im Laufe des Jahres 2016 habe sich gemäss den UNHCR-Richtlinien auch der innerstaatliche bewaffnete Konflikt in Afghanistan weiter ausgebreitet. Insbesondere in Kabul sei ein markanter Anstieg an zivilen Opfern zu verzeichnen und die interne Flucht und Vertreibung aufgrund bewaffneter Konflikte sei auf ein Rekordniveau gestiegen.
Die reformierte Kirchgemeinde C._______ bestätigt sodann in ihrem Schreiben die Konversion des Beschwerdeführers im Herbst 2017. Er besuche regelmässig verschiedene Anlässe der Kirchgemeinde und habe sich zur öffentlichen Taufe und zum Konfirmandenunterricht mit anschliessender Konfirmation angemeldet. In der Kirchgemeinde habe er sich gut integriert und bereits als Leiter anlässlich der Kinderwoche mitgeholfen.
5.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Vorliegend kommt dem Beschwerdeführer keine Flüchtlingseigenschaft zu. Das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 5 AsylG ist daher nicht anwendbar. Die Zulässigkeit des Vollzugs beurteilt sich vielmehr nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105]; Art. 3 EMRK).
Aus den Akten ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Afghanistan dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Wegweisung ist zulässig.
5.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
Bezüglich der allgemeinen Lage in Afghanistan hat das Bundesverwaltungsgericht nach eingehender Lageanalyse in dem als Referenzurteil publizierten Entscheid D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017 festgestellt, dass sich seit seinem letzten Länderurteil von 2011 (vgl. BVGE 2011/7) in allen Regionen eine deutliche Verschlechterung der Sicherheitslage ergeben habe. Es bestünden in weiten Teilen Afghanistans derart schwierige humanitäre Bedingungen, dass die Situation als existenzbedrohend im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren sei. Der Wegweisungsvollzug sei deshalb als unzumutbar zu beurteilen. Von dieser allgemeinen Feststellung könne im Falle der Hauptstadt Kabul abgewichen werden, falls besonders begünstigende Faktoren gegeben seien. Würden solche positive Umstände vorliegen, was insbesondere bei alleinstehenden, gesunden Männern mit einem tragfähigen Beziehungsnetz, einer Möglichkeit zur Sicherung des Existenzminimums und einer gesicherten Wohnsituation der Fall sei, sei der Wegweisungsvollzug als zumutbar zu qualifizieren (UrteilD-5800/2016 E. 8.4).
Der Beschwerdeführer lebte mit seiner Familie, zu welcher er regelmässigen Kontakt hat, in Kabul. Auch ein Onkel und Tanten wohnen in unmittelbarer Nähe. Er verfügt somit über ein tragfähiges Beziehungsnetz und eine gesicherte Wohnsituation. Sein Vater kann trotz jahrelanger Arbeitserfahrung nur noch unregelmässig einer Arbeitstätigkeit nachgehen, was auf die schwierige Arbeitsmarktsituation in Kabul hindeutet. Der Beschwerdeführer selbst, der mit (...) Jahren in die Schweiz gelangte, besuchte in der Heimat elf Jahre die Schule, verfügt jedoch weder über eine abgeschlossene Ausbildung noch über Berufserfahrung. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass er in Kabul eine Arbeitsstelle wird finden können, um so sein eigenes Existenzminimum zu sichern. Es liegen somit keine genügenden besonders begünstigenden Faktoren vor. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kabul in eine existenzbedrohende Lage geraten würde. Der Wegweisungsvollzug nach Kabul ist bereits vor diesem Hintergrund als unzumutbar zu qualifizieren, weshalb offen bleiben kann, inwiefern sich weitere Wegweisungsvollzugshindernisse zufolge der Konversion des Beschwerdeführers zum Christentum stellen würden.
5.3 Folglich erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend nicht als zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG ergeben, sind die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme erfüllt.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung vom 28. Oktober 2016 sind aufzuheben und das SEM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit die mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2017 gutgeheissene unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird.
7.2 Dem amtlich verbeiständeten Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Das in der Kostennote vom 31. März 2017 geltend gemachte Honorar von Fr. 1'574.60 (inklusive Auslagen) erscheint angemessen, wobei die letzte Eingabe nicht noch zusätzlich zu entschädigen ist. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der erwähnten Höhe auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'574.60 auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast