Entscheiddatum: 11.01.2017Publikationsdatum: 19.01.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7613/2016
Urteil vom 11. Januar 2017 Besetzung Richter David R. Wenger, Richter Martin Kayser, Richter François Badoud; Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (...), Angola, vertreten durch Alfred Ngoyi Wa Mwanza, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 21. November 2016 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 4. August 2015 in der Schweiz um Asyl, da er vermutete, seine schwangere Frau und sein Sohn, den er noch nie gesehen habe, hielten sich in der Schweiz auf.
B. Ein Abgleich mit dem zentralen Visa-Informationssystem (CS-Vis) ergab, dass Deutschland dem Beschwerdeführer seit Dezember 2013 drei Mal ein Visum ausgestellt hatte, letztmals für den Zeitraum vom 6. April 2015 bis 2. Juli 2015.
C. Mit Verfügung vom 9. November 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Deutschland und deren Vollzug an. Zur Begründung führte das SEM aus, Deutschland habe das Übernahmeersuchen gemäss Art. 12 Abs. 4 Dublin-III-VO am 26. Oktober 2015 gutgeheissen, womit grundsätzlich Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei. Ferner verfüge die angebliche Ehefrau des Beschwerdeführers nur über eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz und nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, weshalb eine Berufung auf Art. 8 EMRK ausgeschlossen sei. Aus der bloss behaupteten Vaterschaft für ein gemeinsames Kind mit der angeblichen Ehefrau und wegen eines ungeborenen Kindes könne keine Zuständigkeit der Schweiz abgeleitet werden.
D. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-7539/2015 vom 2. Dezember 2015 ab, woraufhin die Verfügung vom 9. November 2015 in Rechtskraft erwuchs.
E. Mit Eingabe vom 21. November 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch ein. Aufgrund des Nichtbezahlens des geforderten Kostenvorschusses trat die Vorinstanz nicht auf das Gesuch ein.
F. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer ein zweites Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Beschluss vom 5. Januar 2016 schrieb die Vorinstanz das wiederholt gleich begründete Wiedererwägungsgesuch formlos ab.
G. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-210/2016 vom 18. Januar 2016 nicht ein.
H. Am 13. Januar 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Deutschland überstellt.
I. Am 26. September 2016 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein zweites Asylgesuch ein. Er sei mit seiner Ehefrau verheiratet und es handle sich um eine dauerhafte gelebte Beziehung. Die beiden Kinder habe er offiziell anerkannt. Das Asylgesuch sei daher unter dem Aspekt der Einheit der Familie in der Schweiz zu prüfen.
Der Beschwerdeführer reichte einen Entscheid vom 13. Juni 2016 des Bezirksgerichts Baden betreffend Feststellung der Vaterschaft, eine Eheschliessungsurkunde und Hochzeitsfotos als Beweismittel ein.
J. Mit Verfügung vom 21. November 2016 (eröffnet am 1. Dezember 2016) trat die Vorinstanz nicht auf das Asylgesuch ein und ordnete die Wegweisung nach Deutschland und deren Vollzug an.
K. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2016 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Der Wegweisungsvollzug sei für die Dauer des Verfahrens auszusetzen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2016 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das Asylverfahren durchzuführen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Ihm seien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein Rechtsbeistand beizuordnen.
L. Mit superprovisorischer Massnahme vom 13. Dezember 2016 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Überweisung einstweilen aus.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kognition nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sachverhalt auf das Asylgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
3.2 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er lebe mit seiner Frau und den beiden Kindern an der gleichen Wohnadresse. Ihre Beziehung habe bereits in Angola bestanden. Die Ehe sei nach kongolesischem Recht gültig geschlossen worden und verstosse deshalb nicht gegen den schweize-rischen Ordre public. Mit Entscheid vom 13. Juni 2016 des Bezirksgerichts Baden sei das Bestehen des Kindsverhältnisses zwischen seinen beiden Kindern und ihm offiziell festgestellt worden. Für das Wohl seiner Kinder sei es wichtig, dass sie mit beiden Elternteilen aufwachsen könnten.
4.3 Die Vorinstanz ist in ihrer Begründung zu Unrecht von einem Aufnahmeverfahren (take charge) ausgegangen. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, handelt es sich im vorliegenden Fall richtigerweise um ein Wiederaufnahmeverfahren (take back), in welchem keine erneute Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-VO zu erfolgen hat. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine Eheschliessung durch eine Stellvertreter-Registrierung im Herkunftsland entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht generell gegen den Ordre public der Schweiz verstösst (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 4; Urteil des BVGer E-6465/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 6.3.1).
Der Beschwerdeführer stellte am 4. August 2015 sein erstes Asylgesuch in der Schweiz. Mit Verfügung vom 9. November 2015 trat die Vorinstanz nicht auf das Asylgesuch ein und ordnete die Wegweisung nach Deutschland an, da der Beschwerdeführer gemäss dem Abgleich mit dem CS-Vis für Deutschland ein vom 6. April 2015 bis 2. Juli 2015 gültiges Visum besass, Deutschland das Übernahmeersuchen der Vorinstanz am 26. Oktober 2015 guthiess und die Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-VO ergab, dass Deutschland für die Behandlung seines Asylgesuchs zuständig ist. Das vorliegend zu behandelnde Asylgesuch vom 6. September 2016 ist das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers in der Schweiz, mithin in einem Dublin-Mitgliedstaat. Es handelt sich somit um eine take back-Konstellation, bei der grundsätzlich keine erneute Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-VO stattfindet (vgl. BVGE 2012/4 E 3.2.1 m.w.H.). Auf die entsprechenden Erwägungen in der Beschwerdeschrift zur Anwendung von Art. 9 Dublin-III-VO bzw. Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO ist folglich nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz stellte bei den deutschen Behörden zu Recht gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ein Gesuch um Aufnahme des Beschwerdeführers. Dieses wurde am 26. Oktober 2015 gutgeheissen. Die grundsätzliche Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung des Asylverfahrens ist damit gegeben. Weiter sind keine Anzeichen für systemische Mängel im Asyl- und Aufnahmeverfahren Deutschlands vorhanden.
4.4 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur dann jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteilung des gelebten Familienlebens bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (Urteil des BVGer E-6932/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 6.4 m.w.H.). Wurde ein solches Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet, in welchem der Aufenthaltsstatus des in der Schweiz lebenden Familienmitglieds noch prekär war, ist eine Verletzung von Art. 8 EMRK nur in Ausnahmefällen anzunehmen (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] vom 3. Oktober 2014, Jeunesse gegen Niederlande, Nr. 12738/10, § 108 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. für einen Schweizer Fall, in dem diese Rechtsprechung Anwendung gefunden hat: Entscheidung des EGMR vom 27. Oktober 2016, Jihana Ali und andere gegen Schweiz, No. 30474/14, § 44). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) können sich in Ausnahmesituationen auch Personen auf den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 m.w.H.).
Die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemeinsamen Kinder verfügen lediglich über die vorläufige Aufnahme und damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Grund für die vorläufige Aufnahme ist gemäss Urteil des BVGer E-4899/2013 vom 22. Dezember 2014 der Umstand, dass es sich bei der aus dem Kongo (Kinshasa) stammenden Ehefrau mit ihrem Kleinkind um eine vulnerable Person handelt, deren Wegweisung nur zumutbar wäre, wenn sie in Kinshasa über ein soziales oder familiäres Netz verfügen würde. Die diesbezügliche Sachverhaltsabklärung der Vorinstanz wurde als ungenügend eingestuft und demzufolge die Sache zur weitergehenden Abklärungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Vorinstanz gewährte daraufhin der Beschwerdeführerin die vorläufige Aufnahme. Ob es sich bei dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn handelt, ist fraglich. Indes erübrigt sich eine abschliessende Beurteilung dieser Frage, da der Beschwerdeführer in Ermangelung eines gelebten Familienlebens aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-7539/2015 vom 2. Dezember 2015 betreffend der ersten Beschwerde des Beschwerdeführers festgehalten wurde, ist es aufgrund der Aktenlage unglaubhaft, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau durch äussere Umstände getrennt worden sind und er deswegen mit ihr während mehr als zwei Jahren keinen Kontakt herstellen konnte. Ebenso ist es nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer seine Frau nicht bei früheren Ausreisen nach Europa (vgl. Passstempel im Reisepass, welcher im September 2014 ausgestellt wurde) gesucht und auch gefunden hätte, zumal er bereits seit dem Jahr 2013 vom Aufenthalt seiner Ehefrau in Bern gewusst habe, wenn er tatsächlich eine dauerhafte Beziehung zu seiner Frau gelebt hätte oder hätte aufrecht erhalten wollen. Anlässlich seines ersten Asylgesuchs verbrachte der Beschwerdeführer lediglich sechs Monate (von August 2015 bis Januar 2016) in der Schweiz und wurde danach nach Deutschland ausgeschafft. Das zweite Asylgesuch reichte er am 26. September 2016 ein. Er hält sich somit erst seit knapp drei Monaten wieder in der Schweiz auf. Zwar bringt er vor, nun mit seiner Ehefrau an der gleichen Wohnadresse zu leben, macht aber zu einem allfällig gelebten Familienleben keinerlei weitere Angaben. Allein aus einer gemeinsamen Wohnadresse und dieser äusserst kurzen Dauer des Zusammenlebens kann nicht auf ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben geschlossen werden. Daran vermag auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die zwei Kleinkinder seiner Ehefrau anerkannt hat, nichts zu ändern, zumal er das ältere Kind erstmals anlässlich seines ersten Aufenthalts in der Schweiz gesehen hat und er daher weder zu ihm noch zum am 8. Mai 2016 geboren Kind eine enge Beziehung aufgebaut haben kann. Gegen eine Verletzung von Art. 8 EMRK spricht zudem, dass die Aufnahme eines allfälligen Familienlebens in einem Zeitpunkt erfolgte, als der Beschwerdeführer über einen prekären Aufenthaltsstatus verfügte.
Sodann ist unabhängig davon, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern angesichts der konkreten Verhältnisse als nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK qualifiziert werden könnte, festzuhalten, dass der Anspruch auf ein Zusammenleben auch dann nicht absolut gilt, sondern vielmehr eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesenheitsrechts und dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung stattzufinden hat (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f. m.w.H.). Die öffentlichen Interessen aus Gründen der Migrationsregulierung liegen auf der Hand. In Bezug auf die privaten Interessen des Beschwerdeführers ist zunächst zu berücksichtigen, dass er sich anlässlich seines zweiten Asylgesuchs erst seit knapp drei Monaten in der Schweiz aufhält, wobei seine Anwesenheit lediglich zum Zweck der Prüfung seines Asylgesuchs erlaubt ist. Es muss ihm und seiner Ehefrau daher von Anfang an bewusst gewesen sein - insbesondere, nachdem bereits auf sein erstes Asylgesuch nicht eingetreten wurde -, dass ein allfällig aufgenommenes Familienleben möglicherweise nur von vorübergehender Dauer sein würde. Ferner steht es dem Beschwerdeführer respektive seiner Ehefrau offen, das für eine Familienzusammenführung vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG einzuleiten, wobei es dem Beschwerdeführer zugemutet werden kann, den Ausgang eines solchen Verfahrens in Deutschland abzuwarten. So ist denn auch anzumerken, dass weder ein persönlicher, noch der telefonische Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern durch seine Überstellung in einen Nachbarstaat (Deutschland) verunmöglicht wird. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im vorliegenden Fall kein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers an einer Anwesenheit im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz besteht. Auch aus diesem Grund geht die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 8 EMRK fehl.
4.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) Ermessen zukommt (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.) und den Akten keine Hinweise auf eine gesetzeswidrige Ermessensausübung (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) durch die Vorinstanz zu entnehmen sind.
4.6 Die Vorinstanz ist somit zutreffend von der Zuständigkeit Deutschlands ausgegangen und in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten. Für einen Selbsteintritt der Schweiz besteht kein Anlass. Allfällige Vollzugshindernisse sind nicht mehr zu prüfen, da das Fehlen von Wegweisungsvollzugshindernissen bereits Voraussetzung des Nichteintretensentscheides gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (BVGE 2010/45 E. 10).
5.5.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Beiordnung eines Rechtsbeistandes gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass seine Rechtsbegehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ist mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden.
6.Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 13. Dezember 2016 verfügte Vollzugsstopp dahin.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner