Entscheiddatum: 08.07.2011Publikationsdatum: 18.07.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-7279/2008
Urteil vom 8. Juli 2011 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),Richterin Gabriela Freihofer, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. Parteien A._______,Kosovo / Serbien,(...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM),Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 30. Oktober 2008 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer, Staatsangehöriger Kosovos serbischer Ethnie mit letztem Wohnsitz in B._______, suchte am 24. Januar 2005 erstmals in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung des BFM vom 4. Februar 2005 wurde sein Asylgesuch abgelehnt, die Wegweisung aus der Schweiz und der Wegweisungsvollzug angeordnet. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde mit Urteil der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 11. September 2006 abgelehnt.
Am 4. Mai 2008 reiste der Beschwerdeführer erneut in die Schweiz ein und reichte gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen ein zweites Asylgesuch ein. Dort wurde er am 8. Mai 2008 summarisch zu seinem Asylgesuch befragt und für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton C._______ zugewiesen. Am 12. Juni 2008 fand die Anhörung zu den Asylgründen statt.
Zur Begründung seines zweiten Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, nach seiner Rückkehr nach B._______ sei er ungefähr sechsmal von Albanern aufgesucht, bedroht und aufgefordert worden, den Kosovo zu verlassen. Man habe ihm immer wieder vorgeworfen, am Krieg teilgenommen und Menschen getötet zu haben. Er sei im April 2008 auf der Strasse zusammengeschlagen worden.
Der Beschwerdeführer lebt wieder mit seiner Ehefrau, von der er sich im Jahr 2005 hat scheiden lassen, und den beiden gemeinsamen Kindern zusammen. Diese reisten im Jahr 2007 in die Schweiz ein und suchten um Asyl nach. Derzeit ist eine Beschwerde gegen den ablehnenden Asylentscheid des BFM beim Bundesverwaltungsgericht hängig (Verfahren E 7280/2008 bzw. N (...) über welches ebenfalls heute und vom gleichen Spruchgremium entschieden wird).
B. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2008 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug nach Serbien an. Zur Begründung der Ablehnung der Flüchtlingseigenschaft führte das BFM im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers würden den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht standhalten. Der Vollzug der Wegweisung in die Heimatregion, den Süden Kosovos, wurde als unzumutbar bezeichnet, ebenso die innerstaatliche Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos. Indessen erklärte das BFM den Vollzug der Wegweisung nach Serbien als zulässig, zumutbar und möglich.
C. Mit Eingabe vom 17. November 2008 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl. Eventualiter sei wegen Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Mit Instruktionsverfügung vom 5. Dezember 2008 verzichtete der Instruktionsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und forderte den Beschwerdeführer auf, eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit einzureichen, die er mit Eingabe vom 12. Dezember 2008 ins Recht legte.
E. In seiner Vernehmlassung vom 3. April 2009 äusserte sich das BFM insbesondere zum Gesundheitszustand der beiden Kinder des Beschwerdeführers, hielt indessen vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
F. Mit Eingabe vom 5. Mai 2009 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer seine Replik zur vorinstanzlichen Vernehmlassung sowie einen Arztbericht des D._______ vom 5. Mai 2009 betreffend die beiden Kinder zu den Akten.
G. Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zur Betreuungssituation der Familie E._______ der Gemeinde F._______, einen Arztbericht des G._______ vom 30. Mai 2011 betreffend die ehemalige Ehefrau des Beschwerdeführers, einen Arztbericht des D._______ vom 25. Mai 2011 betreffend H._______, einen Arztbericht des D._______ vom 21. April 2011 betreffend I._______, ein Schreiben des D._______ vom 13. Oktober 2010 sowie die Übersetzung eines Dokuments (Aussage von Zeugen) zu den Akten.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet darüber, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht, endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 VwVG sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.1. Zur Begründung ihres ablehnenden Entscheids macht die Vorinstanz im Wesentlichen Folgendes geltend:
4.1.1. Übergriffe durch Dritte oder Befürchtungen künftig solchen ausgesetzt zu sein, seien nur dann asylrechtlich relevant, wenn der Staat seiner Schutzpflicht nicht nachkomme oder nicht in der Lage sei, Schutz zu gewähren. Generell sei Schutz gewährleistet, wenn der Staat geeignete Massnahmen treffe, um die Verfolgung zu verhindern, beispielsweise durch wirksame Polizei- und Justizorgane zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Verfolgungshandlungen, und wenn Antragsteller Zugang zu diesem Schutz hätten. In Kosovo sei es in den vergangenen Jahren vereinzelt zu schwerwiegenden Übergriffen auf Angehörige der ethnischen Minderheiten, namentlich der Serben, gekommen. Es sei jedoch nicht von allgemeinen Vertreibungen auszugehen.
4.1.2. Nach der Unabhängigkeitserklärung vom 17. Februar 2008 sei in Kosovo weiterhin eine internationale zivile und militärische Präsenz vorgesehen. Die UNO-Verwaltung (UNMIK) solle sukzessive von der EU-Mission (EULEX) abgelöst werden. Internationale Sicherheitskräfte sowie der Kosovo Police Service (KPS) würden die Sicherheit garantieren. Auch in den Siedlungsgebieten der Kosovo-Serben würden internationale Sicherheitskräfte sowie teilweise serbische Angehörige des KPS Sicherheit garantieren.
Am 15. Juni 2008 sei die neue kosovarische Verfassung in Kraft getreten, welche den Minderheiten umfassende Rechte zugestehe. Die internationalen Sicherheitskräfte und der KPS seien in der Lage, die ethnischen Minderheiten in Kosovo zu schützen. Die polizeiliche Präsenz sei gut sichtbar und flächendeckend. Strafgerichtsbarkeit und Strafvollzug würden grösstenteils funktionieren. Bei Übergriffen würden die Sicherheitskräfte regelmässig intervenieren, und Straftaten gegen Angehörige von Minderheiten würden geahndet. Da demnach vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat auszugehen sei, seien die geltend gemachten Übergriffe im vorliegenden Fall asylrechtlich nicht erheblich.
4.1.3. Für Serben und serbischsprachige Roma aus den südlichen Bezirken bestehe zudem eine innerstaatliche Fluchtalternative im Norden Kosovos. Durch das grundsätzliche Bestehen einer innerstaatlichen Fluchtalternative erübrige sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Frage, ob Serben und serbischsprachige Roma in Kosovo einer asylrechtlich relevanten Gefährdung ausgesetzt seien.
4.1.4. Schliesslich führt das BFM anhand von Beispielen aus, dass auch bezüglich der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers Vorbehalte anzubringen seien. Abschliessend wird festgehalten, dass die Vorbringen den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht standhalten würden. Demzufolge erfülle der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht, so dass sein Asylgesuch abzulehnen sei.
4.1.5. Bezüglich des Wegweisungsvollzugs hielt das BFM fest, dieser sei zulässig, zumal der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen würde. Auch würden sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe.
4.1.6. Weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit der Rückführung in den Heimatstaat sprechen. In Kosovo habe sich die Sicherheitslage in den vergangenen Jahren verbessert oder zumindest stabilisiert. Die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung könne jedoch für Serben ausserhalb ihrer Enklave weiterhin nicht ausgeschlossen werden. Eine Rückkehr in den Kosovo werde demnach in der Regel als unzumutbar erachtet. Eine Ausnahme bilde der Norden Kosovos. Für Serben mit letztem Wohnsitz im Norden Kosovos sei die Rückkehr dorthin zumutbar. Der Beschwerdeführer würde aber aus J._______ stammen, wo eine konkrete Gefährdung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit noch nicht ausgeschlossen werden könne. Es bestehe jedoch eine innerstaatliche Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos. Der Vollzug der Wegweisung in den Norden Kosovos sei demnach in der Regel als zumutbar zu erachten. Eine Prüfung der Akten habe allerdings ergeben, dass im vorliegenden Fall die Inanspruchnahme der innerstaatlichen Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos nicht zumutbar sei. Für Serben bestehe jedoch grundsätzlich auch eine Aufenthaltsalternative in Serbien. Gemäss serbischer Verfassung von 2006 sei Kosovo nämlich integraler Bestandteil Serbiens, weshalb Serben aus Kosovo auch nach der Unabhängigkeit als serbische Staatsangehörige betrachtet würden, auf den diplomatischen Vertretungen Serbiens in der Schweiz serbische Reisepässe erhielten und nach Serbien einreisen könnten.
4.1.7. Der Beschwerdeführer habe in K._______/Serbien einen Bruder, der ihm bei der Eingliederung in Serbien behilflich sein könne. Zudem beziehe seine Mutter eine Rente aus der Schweiz. In diesem Zusammenhang gebe der Beschwerdeführer an, zwischen Januar und Mai 2008 von seiner Mutter unterstützt worden zu sein, weshalb davon auszugehen sei, dass ihn seine Mutter auch weiterhin finanziell unterstützen könne. Mehrere Cousins des Beschwerdeführers würden in der Schweiz wohnen; auch von ihnen dürfe eine gewisse finanzielle Unterstützung erwartet werden. Schliesslich habe seine ehemalige Ehefrau, mit der er wieder zusammenlebe, einen Schwager in Serbien. Der Beschwerdeführer habe eine Berufsausbildung als (...), welche es ihm ermöglichen sollte, sich eine neue Existenz aufzubauen, auch wenn er in Serbien zweifellos eine schwierige Situation antreffen dürfte. Auch die angeführten gesundheitlichen Probleme vermöchten an dieser Einschätzung nichts zu ändern, sei doch die medizinische Versorgungslage in Serbien gut ausgebaut und dem Beschwerdeführer zugänglich. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände sollte es dem Beschwerdeführer möglich sein, für sich und seine Familie in Serbien eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage zu erlangen. Die Inanspruchnahme der Aufenthaltsalternative in Serbien sei somit zumutbar.
4.1.8. Ausserdem sei der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und praktisch durchführbar.
4.2. In seiner Beschwerde wiederholt der Beschwerdeführer vorab die bereits anlässlich der Anhörungen geltend gemachten Behelligungen, welche ihm in Kosovo wiederfahren seien. Des weiteren bestreitet er die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, wonach in Kosovo nicht von einer allgemeinen Vertreibung der ethnischen Minderheiten, namentlich der Serben, ausgegangen werden könne, zumal seit der Beendigung des Krieges der grösste Teil der serbischen Bevölkerung Kosovo verlassen habe. Der Umstand, dass - wie das BFM in der angefochtenen Verfügung selber ausführe - nach der Unabhängigkeitserklärung Kosovos vom 17. Februar 2008 weiterhin eine zivile und militärische Präsenz vorgesehen und diese noch zehn Jahre nach Beendigung des Krieges notwendig sei, zeige das Ausmass der potenziellen Bedrohung der Minderheiten in Kosovo. Es sei nicht zutreffend, dass die Minderheiten durch die Sicherheitskräfte umfassend geschützt werden könnten. Immer wieder komme es zu Gewaltakten an Serben, die nicht verhindert werden könnten.
Eine Aufenthaltsalternative in Serbien sei für ihn ausgeschlossen, weil K._______ nicht weit weg von Kosovo sei und es sich um erklärtes albanisches Gebiet handle, das möglicherweise in den nächsten Jahren zum Kriegsschauplatz werde.
Die beiden Kinder müssten ausserdem aufgrund der in Kosovo erlebten Behelligungen in der Schweiz psychiatrisch betreut werden.
4.3. In seiner Vernehmlassung nimmt das BFM Bezug auf den mit der Beschwerde eingereichten Arztbericht des D._______ vom 5. Mai 2009 und stellt fest, dass den Kindern psychische Probleme attestiert würden. Indessen sei die ambulante Betreuung psychisch kranker Menschen in Serbien sichergestellt und im Gesundheitssystem Serbiens seien im psychiatrischen Bereich grosse Fortschritte zu verzeichnen. So habe sich die psychiatrische Versorgung Serbiens in den letzten Jahren unter der Leitung des psychiatrischen Zentrums der Universitätsklinik Belgrad und des Instituts für Psychiatrie an die westeuropäischen Standards herangearbeitet. Es würden praktisch flächendeckend alle gängigen Behandlungen angeboten, auch unter Anwendung moderner Behandlungsmethoden. In K._______, wo der Bruder des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin lebe, befinde sich zudem ein Regionalspital. Durch den Aufenthalt in der Schweiz seien die Kinder des Beschwerdeführers in den Genuss einer länger dauernden psychiatrischen Betreuung gekommen, welche in Serbien weitergeführt werden könne.
4.4. In seiner Replik bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, das BFM habe sich nicht eingehend mit seinen Vorbringen in der Beschwerdeschrift auseinandergesetzt und macht weitere Ausführungen zu der schwierigen Situation der Serben in Kosovo.
5.1. Vorab ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer, der aufgrund der Aktenlage als Staatsangehöriger der Republik Kosovo zu betrachten ist, infolge serbischer Abstammung und Geburt auf (ehemaligem) Staatsgebiet der Republik Serbien gemäss serbischem Gesetz (Nr. 135/04, 21. Dezember 2004) auch über die serbische Staatsangehörigkeit verfügt (vgl. das Grundsatzurteil BVGE 2010/41 E. 6.4.2). Asylsuchende, die mehrere Staatsangehörigkeiten besitzen, sind nicht auf den Schutz eines Drittstaates angewiesen, sofern sie in einem der Staaten, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, Schutz vor Verfolgung finden können (vgl. a.a.O. E. 6.5.1).
5.2. Das BFM legte in der angefochtenen Verfügung dar, weshalb die geltend gemachten Verfolgungsvorbringen des Beschwerdeführers den Anforderungen an die asylrechtliche Relevanz nicht genügen.
5.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass den Nachteilen, welche der Beschwerdeführer zu Protokoll gegeben hat (Drohungen, Aufforderung durch Albaner, den Kosovo zu verlassen, Angriff auf der Strasse), mangels Intensität die flüchtlingsrechtliche Relevanz abzusprechen ist. Ausserdem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auf die Möglichkeit hinzuweisen, sich bei den Sicherheitsbehörden des Heimatstaates um Schutz vor Übergriffen zu bemühen.
5.2.2. Den Akten sind keine Anhaltspunkte für die Annahme zu entnehmen, dem Beschwerdeführer drohe in seinem zweiten Heimatstaat, Serbien, Verfolgung.
5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfolgungsvorbringen des Beschwerdeführers flüchtlingsrechtlich nicht erheblich sind und die Vorinstanz das Asylgesuch demnach zu Recht abgelehnt hat.
6.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
6.2. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; vgl. BVGE 2009/50 E. 9).
7.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
7.2. Die genannten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Wegweisungsvollzug (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit der betroffenen Person in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.).
7.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
7.3.1. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, erscheint der Vollzug des aus B._______ im Süden Kosovos stammenden Beschwerdeführers dorthin nicht zumutbar, zumal die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für Serben ausserhalb ihrer Enklave im Norden Kosovos weiterhin nicht ausgeschlossen werden kann. Nachstehend wird demnach geprüft, ob für den Beschwerdeführer eine Zufluchtsmöglichkeit im Norden Kosovos oder in Serbien besteht.
7.3.2. In Bezug auf die allgemeine Sicherheits- und Menschenrechtslage ist festzuhalten, dass sowohl in Serbien wie auch in der serbischen Enklave im Norden Kosovos keine Kriegs- oder Bürgerkriegssituation und auch keine Situation allgemeiner Gewalt herrscht, die den Wegweisungsvollzug unzumutbar erscheinen liesse. Der Vollzug der Wegweisung von ethnischen Serben mit letztem Wohnsitz in Kosovo nach Serbien ist grundsätzlich zumutbar (vgl. BVGE 2010/41 E 8.3.2). Damit stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Inanspruchnahme der inner- respektive drittstaatlichen Aufenthaltsalternativen Nordkosovo oder Serbien auch individuell zuzumuten ist. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind im konkreten Einzelfall insbesondere Kriterien der Sicherung des wirtschaftlichen Existenzminimums, des persönlichen Bezugs zum möglichen Zufluchtsort und soziale Aspekte abzuwägen (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/41 E. 8.3.3 ff. insbesondere E. 8.3.3.6).
7.3.3. Vorliegend ist nach Durchsicht der Akten zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Aussagen zufolge wieder mit seiner ehemaligen Ehefrau, von der er sich im Jahr 2005 hat scheiden lassen, und den beiden gemeinsamen Kindern zusammenlebt (vgl. Beschwerdeschrift vom 17. November 2008, S. 5 unten). Somit sind vorliegend die beiden Beschwerdeverfahren aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs zu koordinieren und der Wegweisungsvollzug in Bezug auf die ganze Familie (und nicht nur bezüglich des Beschwerdeführers) zu prüfen. Es handelt sich somit beim Beschwerdeführer nicht um einen alleinstehenden erwachsenen Mann, sondern um den Teil einer Familie mit zwei Kindern. Der Beschwerdeführer ist gelernter (...) und hat in Kosovo auch in der Landwirtschaft gearbeitet. Sein Vater lebte als Gastarbeiter in der Schweiz und verstarb hier im Jahr (...), seine Mutter lebt in Kosovo, sein Bruder in K._______/Serbien. Ansonsten leben keine weiteren Verwandten oder andere Bezugspersonen in Serbien. Die ehemalige Ehefrau des Beschwerdeführers hat acht Jahre die Grundschule besucht, keinen Beruf erlernt und immer als Hausfrau gearbeitet. Ihre Eltern sind noch immer im Süden Kosovos wohnhaft, ihr Bruder lebt ebenfalls als Asylsuchender in der Schweiz.
Der Beschwerdeführer macht ausserdem psychische Probleme seiner beiden Kinder infolge der Ereignisse in Kosovo geltend. Der (...)-jährigen Tochter wird im Arztbericht des D._______ vom 17. Dezember 2008 eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert, welche medikamentös behandelt werde. Im Arztbericht vom 25. Mai 2011 wird festgehalten, sie präsentiere sich heute in einem kompensierten Zustandsbild. Beim (...)-jährigen Sohn liegt gemäss Arztbericht vom 17. Dezember 2008 eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung durch Angst und Sorgen nach traumatischen Kriegserfahrungen und Flüchtlingshintergrund vor. Dem Arztbericht vom 21. April 2011 ist zu entnehmen, dass auch der Sohn weiterhin in Behandlung steht. Ende 2010 hatte aufgrund einer Erkrankung der Psychiaterin ein Therapeutenwechsel stattgefunden, die eine Störung des Vertrauensverhältnisses und den vorübergehenden Abbruch der Therapie zur Folge. Nach einem Wechsel der zuständigen Ärztin wird die Therapie nun weitergeführt. Im Arztbericht vom 21. April 2011 - und auch in einer Bestätigung der kommunalen Asylbetreuung vom 30. Mai 2011 - wird auf die nach wie vor bestehende Therapiebedürftigkeit des Sohnes hingewiesen.
Dem Arztbericht des G._______ vom 5. Mai 2009 ist zu entnehmen, dass auch die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers seit April 2008 in psychiatrischer Behandlung ist. Gemäss diesem Bericht zeigt sich bei ihr ein sich verschlechterndes depressives Zustandsbild mit bedrückter, niedergeschlagener Stimmung, Freud- und Interesselosigkeit, vermindertem Antrieb, starker Vergesslichkeit und eingeschränkter Konzentration, innerer Unruhe, Schlaflosigkeit, geringer Belastungsfähigkeit mit schneller Gereiztheit, zunehmenden Existenz- und Zukunftsängsten, Lebensangst- und Lebensüberdrussgedanken, vermindertem Appetit und körperlichen Beschwerden wie ständigen Kopfschmerzen. Sie wird medikamentös antidepressiv behandelt. Gemäss aktuellem Arztbericht vom 30. Mai 2011 entspreche die von der Beschwerdeführerin geschilderte Symptomatik dem Bild einer mittelschweren Depression im Rahmen einer rezidivierenden depressiven Störung.
7.4. Der Beschwerdeführer und seine Familie verfügen, soweit feststellbar, weder in der Enklave im Norden Kosovos, wo die Serben die überwiegende Mehrheit der Bevölkerung stellen, noch in Serbien über ein tragfähiges familiäres Beziehungsnetz. Unter Berücksichtigung der konkreten Verfahrensumstände, namentlich der mehrere Familienmitglieder betreffenden, gravierenden gesundheitlichen Umstände, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sie kaum in der Lage sein dürften, sich im Nordkosovo oder in Serbien wirtschaftlich und sozial zu integrieren und ihre Existenz sicherzustellen.
7.5. Unter diesen Umständen erscheint somit derzeit ein Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Serbien oder in den Norden des Kosovos unzumutbar, zumal auch die übrigen Familienmitglieder mit Urteil vom gleichen Datum vorläufig in der Schweiz aufgenommen werden. Die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in den Norden Kosovos hat, wie oben erwähnt, bereits die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festgestellt.
Den Akten sind keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG zu entnehmen.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit sie die Frage des Wegweisungsvollzugs betrifft. Im Übrigen ist sie abzuweisen.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 30. Oktober 2008 sind aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, soweit dieser unterliegt (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Nachdem sich die Beschwerdebegehren jedoch nicht als aussichtslos erwiesen haben und aufgrund der Akten von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, ist in Gutheissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
9.2. Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben einen Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vertreten war, ist nicht davon auszugehen, dass ihm verhältnismässig hohe Parteikosten im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG erwachsen sind, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird hinsichtlich der Frage des Wegweisungsvollzugs gutgeheissen; im Übrigen wird sie abgewiesen.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 30. Oktober 2008 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers anzuordnen.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner
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