Entscheiddatum: 10.08.2011Publikationsdatum: 19.08.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-6153/2007
Urteil vom 10. August 2011 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),Richterin Contessina Theis, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Stella Boleki. Parteien A._______, geboren am (...),Serbien,B._______, geboren am (...),C._______, geboren am (...),D._______, geboren am (...),E._______, geboren am (...),F._______, geboren am (...),G._______, geboren am (...),H._______, geboren am (...),(alle) Polen,alle vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung vom 14. August 2007 / N (...).
A. Am 14. Februar 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden in der Schweiz um Asyl und machten im Wesentlichen anlässlich der Anhörung geltend, sie seien wegen der ethnischen Volkszugehörigkeit des Beschwerdeführers zu den Roma an ihrem Wohnsitz in I._______ von der serbischen Bevölkerung fortwährend diskriminiert worden. Der Beschwerdeführer stamme aus J._______ (I._______), die Beschwerdeführerin sei polnische Staatsangehörige. Seit ihrer Heirat im Jahr 1992 hätten sie in J._______ gelebt, da die Beschwerdeführerin nach der Heirat wegen der Ethnie des Beschwerdeführers von ihrer Familie verstossen worden sei. Zu den Asylgründen führte der Beschwerdeführer insbesondere aus, er sei im Juni 2006 auf dem Heimweg von vier Männern als Zigeuner beschimpft worden, zwei davon seien mit Messern bewaffnet gewesen und hätten von ihm Geld verlangt. Weil er aber keines gehabt habe, sei er zusammengeschlagen und mit Füssen getreten worden, bis er ohnmächtig geworden sei. Deswegen habe er auch ins Spital gebracht werden müssen. Den Vorfall wie auch spätere Morddrohungen habe er bei der Polizei gemeldet. Zum Vorfall habe ihn die Polizei befragt, bei den späteren Meldungen sei er von dieser nur beruhigt worden, doch etwas dagegen unternommen habe sie nicht, da er nur ein Zigeuner sei. Einen Monat vor der Ausreise hätten dieselben Personen von ihm 5000 Euro verlangt, worauf seine Frau und er Angst bekommen und entschieden hätten, aus Serbien auszureisen.
Auf Vorhalt hin bestätigten die Beschwerdeführenden, von Dezember 1995 bis im Jahre 2002 in Deutschland gewesen zu sein.
Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu den Abklärungen mit Deutschland und zu einer allfälligen Wegweisung nach Polen führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie am 27. April 2002 mit ihren Kindern aus Deutschland ausgereist und von Polen nach Serbien weitergereist sei. Ihr Mann benötige für die Einreise nach Polen ein Visum und sie wolle mit ihrem Mann zusammenbleiben.
Der Beschwerdeführer führte dazu aus, er habe bis im Juni 2006 in Deutschland eine Gefängnisstrafe verbüsst, daraufhin sei er zu seiner Frau und seinen Kindern nach Serbien zurückgekehrt. Er habe bei der polnischen Botschaft in Belgrad ein Visum beantragt, welches ihm verweigert worden sei.
Mit Verfügung vom 15. März 2007 trat das BFM auf die Asylgesuche gestützt auf Art. 34 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht ein mit der Begründung, die Beschwerdeführerin und die Kinder seien polnische Staatsangehörige und der Beschwerdeführer als deren Ehemann sei berechtigt, in Polen (einem verfolgungssicheren Staat) Wohnsitz zu nehmen. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 2007 gut, hob die vorinstanzliche Verfügung auf und wies die Vorinstanz an, die geltend gemachte Verfolgung in Serbien zu prüfen.
B. Das BFM nahm sodann das Verfahren wieder auf, stellte mit Verfügung vom 14. August 2007 - eröffnet am 16. August 2007 - fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen würden und wies deren Asylgesuche ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an, wobei es diesen nach Serbien als zumutbar erachtete.
Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
C. Mit Eingabe vom 14. September 2007 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht dagegen Beschwerde und beantragten, die Verfügung des BFM vom 14. August 2007 sei aufzuheben und es sei ihnen die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und Asyl zu gewähren. Des Weiteren sei unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme festzustellen, dass der Vollzug unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Als Beweismittel reichten sie unter anderem eine D._______ betreffende ärztliche Bestätigung des K._______, Kinderklinik L._______, vom 12. September 2007 ein.
D. Der damals zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 26. September 2007 gut und verzichtete auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvorschusses. Er forderte die Beschwerdeführenden gleichzeitig auf, bis zum 10. Oktober 2007 eine Fürsorgebestätigung und je einen die Kinder D._______ und E._______ betreffenden aktuellen und detaillierten Arztbericht einzureichen, samt Erklärungen über die Entbindung der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber den Asylbehörden.
E. Fristgerecht wurden eine Fürsorgebestätigung des M._______ vom 5. Oktober 2007, einen D._______ betreffenden Arztbericht des K._______, Kinderklinik L._______ vom 3. Oktober 2007 und einen den Sohn E._______ betreffenden Arztbericht des N._______, Pädiatrische Endokrinologie, vom 2. August 2007 eingereicht.
F. Das Bundesverwaltungsgericht lud die Vorinstanz mit Verfügung vom 18. Oktober 2007 zur Vernehmlassung ein. Mit fristgerechter Eingabe vom 25. Oktober 2007 hielt das BFM an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
G. Der zuständige Instruktionsrichter gewährte den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 2. November 2007 das Recht auf Replik.
H. Mit Eingabe vom 7. November 2007 reichte das K.______ einen die Tochter D._______ betreffenden Arztbericht vom 31. Oktober 2007 ein.
I. Mit Schreiben vom 15. November 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden um Fristerstreckung, welche ihnen vom zuständigen Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20. November 2007 bis zum 14. Dezember 2007 gewährt wurde.
J. Am 12. Dezember 2007 (Poststempel) reichten die Beschwerdeführenden kommentarlos folgende Beweismittel im Original ein: Eine in serbischer Sprache verfasste Bestätigung des Gesundheitszentrums O._______ vom 15. November 2007 samt Übersetzung, gemäss welcher der Beschwerdeführer in Serbien infolge einer Schlägerei vom 28. Juli 2006 habe behandelt werden müssen, eine die Beschwerdeführenden betreffende Bescheinigung ihrer Mitgliedschaft bei der Vereinigung der Roma und Angehörigen anderer nationaler Minderheiten "PEGAZ", O._______, vom 30. November 2007 einschliesslich Übersetzung sowie drei den Sohn E._______ betreffende Arztberichte von P._______, Pädiatrische Endokrinologie, N._______, vom 17. und 29. Oktober 2007.
K. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 lud der zuständige Instruktionsrichter die Vorinstanz zu einem zweiten Schriftenwechsel ein, worauf sie sich am 17. Januar 2008 vernehmen liess. Dabei hielt sie an ihren bisherigen Erwägungen fest und wies hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme der beiden Kinder auf den in Polen ähnlich hohen Standard des Gesundheitssystems wie in der Schweiz hin, weshalb die erforderliche Behandlung auch dort erfolgen könne.
L. Mit Verfügung vom 13. Februar 2008 wurde den Beschwerdeführenden das Recht auf Replik gewährt, worauf der neu bestellte Rechtsvertreter dem Bundesverwaltungsgericht sein Mandat unter Einreichung einer Vollmacht anzeigte und um vollständige Akteneinsicht ersuchte. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2008 gutgeheissen.
M. Mit Eingabe vom 29. Februar 2008 replizierten die Beschwerdeführenden. Dabei wurde die Geburt des sechsten Kindes, H._______, geboren am (...), angezeigt. Unter anderem machte der Rechtsvertreter geltend, die Beschwerdeführerin habe bei der polnischen Botschaft in Bern um eine Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehemann und um staatliche Zusicherung von Unterstützungsleistungen ersucht.
Eine weitere Eingabe seitens der Beschwerdeführenden erfolgte am 22. April 2008 mit Verweis auf das beigelegte Arztzeugnis von P._______ vom 25. März 2008, welchem unter anderem zu entnehmen ist, dass seit Dezember 2007 bei E._______ eine Wachstumshormonsubstitutionstherapie durchgeführt werde, die in Serbien nicht garantiert werden könne.
N. Der Migrationsdienst des Kantons Bern reichte beim Bundesverwaltungsgericht zwischen dem 30. April 2010 und 30. März 2011 unter anderem folgende den Beschwerdeführer betreffende Unterlagen ein: eine Strafverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Q._______ vom (...) 2009 insbesondere wegen mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [(AuG, SR 142.20]) und diverser Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), für welche er zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt wurde, eine Verfügung des Richteramts Q._______ vom (...) 2010 betreffend eine bevorstehende Hauptverhandlung wegen Widerhandlungen gegen das SVG, AuG, und gegen das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) etc. sowie ein Widerrufsverfahren, eine amtliche Fernhalteverfügung vom (...) 2010 wegen häuslicher Gewalt gegen die Ehefrau und einen seiner Söhne, eine gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung des Bezirksgerichts R._______ vom (...) 2010, ein Rapport vom (...) 2011 und Einvernahmeprotokolle vom (...) März 2011 der Kantonspolizei S._______ betreffend Verdacht auf Diebstahl.
O. Die neu zuständige Instruktionsrichterin forderte die Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 27. April 2011 auf, sich bis zum 17. Mai 2011 hinsichtlich der familiären Verhältnisse (Ausübung des Besuchsrechts, Beziehung zwischen den Ehegatten, Entwicklung zu den Kindern) zu äussern.
P. Mit Eingabe vom 17. Mai 2011 nahmen die Beschwerdeführenden dazu Stellung. Im Wesentlichen machten sie geltend, dass der Beschwerdeführer regelmässig bei der Beratungsstelle für gewalttätige Männer und Jungen in T._______ in Behandlung sei und die Parteien seit ihrer Trennung wieder besseren Kontakt hätten. Das Ziel sei es, wieder einen gemeinsamen Haushalt zu führen. Das beim Migrationsdienst des Kantons Bern gestellte Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Angehörige aus einem EU-/EFTA-Mitgliedstaat vom 3. August 2009 sei nie beantwortet worden.
Q. Auf telefonische Anfrage vom 10. Juni 2011 hin, bestätigte der zuständige Sachbearbeiter [Kantonale Migrationsbehörde], dass die Beschwerdeführenden ein sie betreffendes Verfahren in Sachen Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung dort anhängig gemacht hätten.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.1. Das BFM führte zur Begründung seines abweisenden Asylentscheids im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers seien unglaubhaft. Er mache geltend, dass er in Serbien aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit als Rom in den vergangenen fünfzehn Jahren Probleme gehabt habe; letztmals sei er im Juni 2006 von Männern aus seinem Dorf zusammengeschlagen und zur Abgabe von Geld aufgefordert worden. Abklärungen mit Deutschland hätten indessen ergeben, dass sich der Beschwerdeführer seit 1995 in Deutschland aufgehalten habe und dort in der Zeit von 2002 bis Juni 2006 im Strafvollzug gewesen sei. Somit könne ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland die geltend gemachten Probleme seit 15 Jahren habe. Es bleibe jedoch zu prüfen, ob er in Serbien seit Juni 2006 verfolgt werde. Die Verfolgungsereignisse könnten auch für sich betrachtet nicht geglaubt werden. So habe der Beschwerdeführer geschildert, die Geldforderung mit dem Hinweis, er lebe schon viele Jahre in Serbien, abgewiesen zu haben (A9 S. 4), obschon feststehe, dass er erst im Juni 2006 in Deutschland aus der Haft entlassen worden sei. Ferner seien die Vorbringen in den wesentlichen Punkten zu wenig konkret, detailliert und differenziert dargelegt worden, so dass der Eindruck entstehe, er habe das Geschilderte nicht selbst erlebt. Insbesondere habe er die Namen der Aggressoren nicht nennen können, obwohl sie aus demselben Dorf stammten wie er, und das Dorf nur zirka 1000 Einwohner zähle. Unter diesen Gegebenheiten sei davon auszugehen, dass er die Namen in den darauffolgenden Monaten bis zur Ausreise mit Sicherheit hätte in Erfahrung bringen können, zumal er doch ein grundlegendes Interesse daran gehabt habe - er sei sogar bei der Polizei gewesen. Seine Aussagen seien auch sonst unsubstanziiert ausgefallen. Betreffend den Ort des Vorfalls habe er keine genauen Angaben machen können. So habe er zuerst den Herkunftsort, sodann auf Nachfrage einen Park genannt, ohne diesen aber näher zu bezeichnen oder dessen Namen zu nennen (A9, S.4 und 5). Auch bezüglich des Zeitpunktes habe er keine genauen Angaben gemach, sondern lediglich den Juni des Jahres 2006 genannt. Hätte das einschneidende Ereignis, das sogar einen Spitalaufenthalt notwendig gemacht haben soll, tatsächlich stattgefunden, dann hätte er sich gewiss an das Datum erinnern können. Ferner habe er angegeben, dass ihm die Männer einen Monat vor der Ausreise gedroht hätten, ihn umzubringen, wenn er nicht innert einer zweimonatigen Frist die geforderten 5000 Euro bezahlen würde. Dazu habe er ausweichende Antworten gegeben (A9 S.8).
4.2. Die Beschwerdeführenden führten in ihrer Beschwerde demgegenüber aus, sie hätten aus Angst vor einer allfälligen Deportation den schweizerischen Behörden den vorgängigen Aufenthalt in Deutschland verschwiegen. Sie hätten ansonsten aber ehrlich und ausführlich über ihre Situation erzählt. Seit der Beschwerdeführer sich erinnern könne, sei er wegen seiner ethnischen Zugehörigkeit als Rom belästigt und diskriminiert worden. Deswegen und auch wegen des Krieges hätten sie in Deutschland ein Asylgesuch gestellt. Die deutschen Behörden hätten ihnen eine "Duldung" gewährt. Infolge eines leichtsinnig begangenen Fehlers sei der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden und seine Ehefrau habe danach mit den Kindern Deutschland verlassen müssen. Zuerst seien sie nach Polen gegangen, dann nach Serbien, weil sie in Polen nicht hätten bleiben können. In J._______ hätten sie in einem kleinen Haus gewohnt. Nach der Entlassung aus dem Gefängnis in Deutschland sei der Beschwerdeführer umgehend zu seiner Frau nach Serbien gegangen, wo seine früheren Peiniger ihn aufgesucht und erneut belästigt und erpresst hätten. Als er spitalreif zusammengeschlagen worden sei, habe er die Polizei aufgesucht. Diese habe auf seine Anzeige hin nichts unternommen. Weil er aufgrund von Morddrohungen das Schlimmste habe befürchten müssen, sei er geflohen. Im Weiteren hielten die Beschwerdeführenden an den bei der Vorinstanz geltend gemachten Vorbringen fest und brachten vor, ihr E._______ und D._______ hätten gesundheitliche Probleme. Die Situation der kranken Kinder sei zu berücksichtigen.
4.3. Das Bundesverwaltungsgericht kommt nach Prüfung der Akten im Ergebnis zum Schluss, dass das BFM zu Recht die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden verneinte und ihnen das Asyl verweigerte.
4.3.1. Zunächst ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das Verschweigen des Aufenthalts in Deutschland in der Zeit zwischen den Jahren 1995 bis 2002 bzw. 2006 bei der Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen zu Ungunsten der Beschwerdeführenden ins Gewicht fällt. Mit diesem Verhalten haben sie asylrelevante Tatsachen verschwiegen und damit die ihnen auferlegte Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 8 AsylG verletzt. Demgegenüber ist aufgrund der Haftentlassung des Beschwerdeführers im Juni 2006 aus objektiver Sicht durchaus möglich, dass er und allenfalls auch seine Familie sich danach tatsächlich in J._______ (I._______) aufgehalten haben - zumindest liegen keine gegenteiligen Hinweise vor. Gegen die Glaubhaftigkeit der damals angeblich vorgefallenen Ereignisse spricht indessen - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - dass der Beschwerdeführer weder detaillierte Angaben bezüglich des Ortes noch des Zeitpunktes des Vorfalles gemacht hat (vgl. (vgl. A9 S. 4 ff). Hingegen weist die Schilderung des Ablaufs der Behelligungen Realitätsmerkmale auf, beispielsweise hat der Beschwerdeführer bildlich beschrieben, wie er an der Hand gepackt worden sei, dabei den kleinen Finger gebrochen habe und mit Füssen getreten worden sei (vgl. A9 S. 4). Auch hat er auf Beschwerdeebene eine ärztliche Bestätigung im Original eingereicht, woraus hervorgeht, dass er anlässlich einer Schlägerei vom 28. Juli 2006 im Spital habe behandelt werden müssen. Indessen vermag diese ärztliche Bestätigung nicht zu belegen, dass er aus ethnisch motivierten Gründen zusammengeschlagen worden ist. Auf eine abschliessende Glaubhaftigkeitsprüfung kann indessen verzichtet werden, weil aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, dass der geschilderte Vorfall nicht als asylrelevant im Sinne von Art. 3 AsylG gelten kann.
4.3.2. Nebst dem Verfolgungsmotiv dürfte auch die erforderliche Intensität im Sinne von Art. 3 AsylG nicht bestehen. Im Weiteren ist davon auszugehen, dass der serbische Staat fähig und willens ist, ethnischen Minderheiten einen adäquaten Schutz zu gewähren.
4.3.2.1 Hinsichtlich der ethnischen Minderheiten in Serbien ist Folgendes festzuhalten: Am 25. Februar 2002 ist das Bundesgesetz zum Schutz und zur Freiheit der nationalen Minderheiten, welches auch für die anerkannte Minderheit der Roma Geltung beansprucht, in Kraft getreten. Nach einer Gewalteskalation in den Jahren 2003 und 2004 intervenierten verschiedene internationale Organisationen. Im Jahr 2005 wurde ein 10-Punkte-Plan zwischen den serbischen Behörden und den Behörden der Vojvodina verabschiedet, welcher die Verbesserung der ethnischen Beziehungen zum Ziel hat. Im gleichen Jahr ist die serbische Regierung der "Decade of Roma Inclusion" beigetreten. Dabei handelt es sich um eine internationale Initiative, welche sowohl Regierungs- und Nichtregierungsorganisationen als auch die Roma-Zivilbevölkerung zusammenbringt, um die Entwicklung im Zusammenhang mit der Verbesserung des Wohlergehens der Roma zu fördern und die diesbezüglichen Fortschritte zu überwachen und transparent zu machen. Diese Initiative konzentriert sich schwergewichtig auf die Bereiche Ausbildung, Arbeit, Gesundheit und Wohnen und verpflichtet die Staaten, andere Kernaspekte der Armut, Diskriminierung und Geschlechtergleichstellung zu berücksichtigen. Serbien hat in diesem Zusammenhang vier nationale Aktionsprogramme verabschiedet, welche sich auf die Bereiche Wohnen, Gesundheit, Ausbildung und Arbeit beziehen. Es bestehen Bemühungen, gegen diskriminierendes Verhalten gegenüber Roma vorzugehen; unter anderem wurde angestrebt, Roma als Polizeiangestellte anzustellen und den Dialog zwischen Polizei und Romagemeinschaften zu fördern (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7710/2006 vom 20. Februar 2009 und E-2444/2007 vom 2. Juli 2010 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2.2 In jüngster Zeit konnten weitere Verbesserungen im Minderheitenschutz verzeichnet werden. So wurde beispielsweise am 26. März 2009 ein Anti-Diskriminierungsgesetz verabschiedet. Am 31. August 2009 folgte das Gesetz über nationale Minderheitsräte, welches den Minderheiten grosse Autonomie in den Bereichen Sprache, Bildung und Kultur gewährt, und am 6. Juni 2010 wurden die ersten Wahlen für diese Räte durchgeführt. Die inter-ethnische Situation in der Vojvodina, woher der Beschwerdeführer stammt, hat sich weiter verbessert und es konnte ein Rückgang inter-ethnischer Vorfälle verzeichnet werden. Vereinzelte Übergriffe durch Drittpersonen gegen Roma können aber weiterhin nicht ausgeschlossen werden. Der serbische Staat billigt oder unterstützt solche Übergriffe jedoch nicht, sondern erweist sich grundsätzlich als schutzwillig und schutzfähig und verfolgt die Vorfälle strafrechtlich. So konnten in jüngster Zeit in Bezug auf polizeiliche Untersuchungen bei inter-ethnischen Vorfällen Verbesserungen verzeichnet werden. Trotz politischer Sensibilisierung in diesem Bereich und Massnahmen zur Stärkung der Effizienz der Polizeiarbeit, kann es aber vorkommen, dass polizeilich untergeordnete Behörden bei einer Anzeige die notwendigen Untersuchungsmassnahmen nicht einleiten. In solchen Fällen besteht jedoch die Möglichkeit, gegen fehlbare Beamte auf dem Rechtsweg vorzugehen. Wenn auch eine klare Ahndung von ethnisch motivierter Gewalt auf gerichtlicher Ebene weiterhin nur zögerlich voranzugehen scheint, wurden vereinzelte Übergriffe gegen Minderheiten in jüngster Zeit gerichtlich verfolgt (vgl. European Roma Rights Centre [ERRC], Parallel submission by the European Roma Rights Centre to the Committee On The Elimination Of All Forms Of Racial Discrimination on Serbia for its consideration at the 78th Session 14 February To 11 March 2011, Januar 2011; European Commission, Serbia 2010 Progress Report, 9. November 2010; Human Rights Watch, World Report 2011, Januar 2011; US Department of State, Country Report on Human Rights Practices 2009, 11. März 2010).
Zusammenfassend steht fest, dass der serbische Staat grundsätzlich schutzfähig und schutzwillig ist, ethnische Minderheiten - wie Roma - vor Übergriffen durch Dritte zu schützen. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden enthalten keine konkreten Hinweise dafür, dass sie von den serbischen Behörden nicht adäquat hätten geschützt werden können; die Polizei hat die Anzeige des Beschwerdeführers entgegengenommen (vgl. A9 S. 5) und es wäre ihm bei Bedarf zuzumuten gewesen, sich an andere Behörden zu wenden oder allenfalls die gerichtlichen Instanzen anzurufen. In diesem Sinne vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführenden den Anforderungen an die Asylrelevanz im Sinne von Art. 3 AsylG nicht zu genügen. Die Beschwerdeführerin hat keine eigenen Asylgründe geltend gemacht. Das BFM hat in seiner Verfügung vom 14. August 2007 den Beschwerdeführenden somit zu Recht die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt und deren Asylgesuche abgewiesen.
5.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2. Eine Ausnahme von dieser Regel liegt unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Person oder zumindest eine der beschwerdeführenden Personen über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder einen Anspruch auf Erteilung einer solchen verfügt und diesbezüglich ein Gesuch bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde bereits pendent ist (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7983/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.1 dritter Absatz; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9a). In diesem Fall fällt die konkrete Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs und damit auch der Entscheid über die Wegweisung in die Zuständigkeit der "fremdenpolizeilichen Behörden" (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d; heute: kantonale Migrationsbehörden).
5.3. Die Beschwerdeführerin und die Kinder der Beschwerdeführenden sind polnische Staatsangehörige und als solche gleichzeitig Unionsbürger und Unionsbürgerinnen, welche gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) in der Schweiz über einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfügen. Der Ehemann ist serbischer Staatsangehöriger und verfügt durch die Heirat mit einer Unionsbürgerin grundsätzlich auch über ein daraus abgeleitetes Anwesenheitsrecht. Mit Verfügung vom (...) 2010 wurde durch die zivilrechtliche Abteilung des Gerichtskreises R._______ der gemeinsame Haushalt der Ehegatten zwar per (...) 2010 auf unbestimmte Zeit aufgehoben und der Ehefrau die Obhut über die Kinder erteilt; dem Beschwerdeführer wurde indessen für die Zeit während der Trennung ein begleitetes Besuchsrecht gegenüber den Kindern eingeräumt. Gemäss der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zur familiären Situation vom 17. Mai 2011 nimmt er dieses wahr. Weiter bekundeten sie, es sei der gemeinsame Wille, den gemeinsamen Haushalt in absehbarer Zeit wieder aufzunehmen. Bei der konkreten Beurteilung des Anwesenheitsrechts ist angesichts der weiterhin bestehenden Ehe - trotz der aktuellen Aufhebung des gemeinsamen Haushalts - dem Grundsatz der Einheit der Familie Rechnung zu tragen.
5.4. Die Beschwerdeführenden haben am 3. August 2009 die kantonale ausländerrechtliche Behörde des Kantons U.________ mit einem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befasst. Die konkrete Beurteilung dieses Anspruchs und damit auch der Entscheid über die Wegweisung fallen demzufolge in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d). Bei dieser Sachlage ist die vom BFM im Rahmen des Asylverfahrens angeordnete Wegweisung praxisgemäss aufzuheben (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a).
5.5. Der vom BFM verfügte Wegweisungsvollzug ist folglich gegenstandslos geworden, weshalb sich vorliegend Ausführungen zur Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit eines Wegweisungsvollzugs und die Prüfung der Frage, ob allfällige Wegweisungsvollzugshindernisse (Kindeswohl; gesundheitliche Probleme) vorliegen, erübrigen. Die ausländerrechtliche Behörde wird gegebenenfalls das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen zu prüfen haben.
5.6. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Beschwerde hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung (Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) abzuweisen ist. Hingegen ist sie betreffend die Anordnung der Wegweisung (Dispositivziffer 3), welche aufzuheben ist, gutzuheissen. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung (Dispositivziffer 4 und 5) ist sie ferner als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
6.1. Den Beschwerdeführenden wären somit reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]. Da ihnen im Rahmen des Instruktionsverfahrens jedoch die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde und aufgrund der Aktenlage nach wie vor von ihrer prozessualen Bedürftigkeit auszugehen ist, sind keine Kosten zu erheben.
6.2. Angesichts des teilweisen Obsiegens ist den Beschwerdeführenden eine hälftige Parteientschädigung zuzusprechen. (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren der Aufwand des Schriftenwechsels zuverlässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) - und um die Hälfte gekürzt - sind den Beschwerdeführenden Fr. 600.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist ihnen durch das BFM zu entrichten.
Die Beschwerde wird, soweit die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung betreffend, abgewiesen.
Die Beschwerde wird bezüglich der Wegweisung gutgeheissen, und die vom BFM angeordnete Wegweisung wird aufgehoben. Die Beschwerde wird hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Den Beschwerdeführenden wird eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zugesprochen, die ihnen durch das BFM zu entrichten ist.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Stella Boleki
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