Entscheiddatum: 09.04.2019Publikationsdatum: 17.04.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5898/2017
Urteil vom 9. April 2019 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiberin Michelle Nathalie Nef. Parteien A._______, geboren am (...), Libyen, vertreten durch MLaw Lukas Marty, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. Oktober 2017 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer verliess gemäss eigenen Angaben Libyen illegal (ohne Ausreisebewilligung) Ende 2006. Er sei nach B._______ gegangen. Aufgrund der illegalen Ausreise aus Libyen hätte er nicht mehr zurückkehren können. Ungefähr anfangs 2007 sei er mit einem Visum von B._______ aus in die Schweiz gereist. Am 27. Juli 2017 suchte er um Asyl nach und wurde per Zufallsprinzip der Testphase des Verfahrenszentrums Zürich zugewiesen.
Im Empfangs- und Verfahrenszentrum Zürich befragte die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 2. August 2017 zur Person (BzP) und am 2. Oktober 2017 vertieft zu den Asylgründen. Im Rahmen der Befragungen machte der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Lebensumstände sowie seines familiären Umfelds im Heimatstaat im Wesentlichen geltend, er sei libyscher Staatsangehöriger und stamme aus Tripolis. Er habe im Jahr (...) die Matura abgeschlossen. Danach habe er ein Jahr lang in Tripolis und anschliessend zwei Jahre in Bengasi studiert ([...]). Nach dem Tod seiner Mutter Ende 1997 habe er im Jahr 1998 das Studium abgebrochen und in der Folge angefangen, Medikamente zu nehmen. Fortan sei er als selbstständiger (...) tätig gewesen. Von 2001 bis 2006 habe er als (...) in einem (...) gearbeitet. Sein jüngster Bruder sei im Jahr 2016 erschossen worden. Sein anderer Bruder sei verheiratet und lebe mit seiner Familie in Tripolis im Haus des im Jahr 2012 verstorbenen Vaters und finanziere sich den Lebensunterhalt durch das Betreiben eines (...), das er gemietet habe. Seine beiden Schwestern seien seit ungefähr 2010 verheiratet. Er wisse nicht, wo sie momentan leben würden. Er habe noch mehrere Onkel in Libyen, aber keinen Kontakt zu ihnen. Ausgereist sei er wegen der unsicheren Lage, der schwierigen ökonomischen Situation in Libyen und schliesslich auch wegen des Todes seiner Mutter.
B. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung.
C. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2017 reichte der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zur erneuten Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Insbesondere sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
D. Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2017 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig stellte sie fest, dass die angefochtene Verfügung in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft, den Asylpunkt und die Wegweisung in Rechtskraft erwachsen ist.
E. Am 25. April 2018 ersuchte die Instruktionsrichterin die Vorinstanz mit Hinweis auf das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6946/2013 vom 23. März 2018 um Einreichung einer Vernehmlassung.
F. Mit Vernehmlassung vom 9. Mai 2018 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.
G. Mit Instruktionsverfügung vom 15. Mai 2018 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit zur Einreichung einer Replik. Diese ging am 29. Mai 2018 beim Gericht ein.
1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.2 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Der vorliegend anzuwendende Gesetzesartikel (Art. 83) ist unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbezeichnung verwenden wird.
2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
2.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
2.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 38 der Verordnung über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungsmassnahmen im Asylbereich [TestV, SR 142.318.1] i.V.m. Art. 112 Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet einzig die Frage, ob die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als durchführbar erachtet hat oder ob allenfalls anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. In Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft, den Asylpunkt sowie die Wegweisung ist die angefochtene Verfügung in Rechtskraft erwachsen (vgl. Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2017).
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG).
5.2 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
5.3 Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind praxisgemäss alternativer Natur. Ist eine von ihnen erfüllt, erweist sich der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar und die weitere Anwesenheit in der Schweiz ist gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2011/7 E. 8; u.a. Urteil des BVGer E-86/2017 vom 7. November 2018 E. 7.3).
6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.2 Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung bezüglich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges zum Schluss, in Tripolis sei nicht von einer Situation allgemeiner Gefahr auszugehen. Zudem würden keine individuellen Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Libyen sprechen. Er verfüge über eine gute Ausbildung sowie jahrelange Berufserfahrung. Den grössten Teil seines Lebens habe er in Tripolis verbracht, von wo er auch stamme. Obwohl er Libyen schon vor langer Zeit verlassen habe, stehe er noch regelmässig in Kontakt mit seinem Bruder. Dieser lebe mit seiner Familie in Tripolis im Haus des Vaters und führe ein (...).
Die Medikamente, die der Beschwerdeführer zur Behandlung seiner psychischen Probleme in Folge Substanzmissbrauchs sowie zur Heroinsubstitution einnehmen müsse, wiesen eine mehrjährige Haltbarkeit auf. Es bestehe die Möglichkeit, auf entsprechenden Antrag eine ausreichende Menge der Medikamente mitzunehmen. Insbesondere sei davon auszugehen, dass in der Hauptstadt Tripolis die Gesundheitsversorgung gewährleistet sei. Dem Beschwerdeführer könne deshalb zugemutet werden, sich bei Bedarf nach weiterer medizinischer Betreuung an staatliche oder private Spitäler zu wenden.
6.3 In der Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer geltend, auf dem ganzen Staatsgebiet Libyens bestehe eine äusserst instabile Sicherheitslage. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Lagebeurteilung auf veraltete Berichte. Darauf sei bereits im Rahmen der Stellungnahme hingewiesen worden. Diese sei von der Vorinstanz jedoch nicht entsprechend in der Verfügung gewürdigt worden.
6.4 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung fest, der Beschwerdeführer verfüge über ein familiäres Beziehungsnetz in Libyen. Insbesondere zu seinem in Tripolis lebenden Bruder habe er regen Kontakt. Zudem würden noch mehrere Onkel in Libyen wohnen. Angesichts des sehr guten Ausbildungshintergrundes, der langjährigen beruflichen Erfahrung, dem familiären Beziehungsnetz vor Ort sowie dem Umstand, dass er die Drogensucht überwunden habe, könne von ihm erwartet werden, dass er sich eine neue Existenz aufbauen könne. Damit würden begünstigende Faktoren im Sinne des Referenzurteils des Bundesverwaltungsgerichts D-6946/2013 vom 23. März 2018 vorliegen.
6.5 In der Replik führt der Beschwerdeführer aus, seine Situation sei nicht mit jener im Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6946/2013 vom 28. März 2018 vergleichbar. Er sei bereits (...) Jahre alt und lange Zeit drogenabhängig gewesen. Die Drogensucht habe er überwunden, nehme aber heute noch Benzodiazepine und Antidepressiva. Sein Studium habe er nie abgeschlossen. Seine Eltern und ein Bruder seien verstorben. In Libyen lebten noch ein Bruder, zwei verheiratete Schwestern sowie mehrere Onkel. Er habe Libyen im Jahr 2006 oder 2007 verlassen und lebe seither in der Schweiz. Seit über zehn Jahren sei er nicht mehr in Libyen gewesen. Es sei auch kein besonderes Familienvermögen vorhanden. Er stamme aus eher bescheidenen Verhältnissen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung erfülle er die im genannten Referenzurteil aufgeführten Faktoren nicht. Zudem könne nicht von regem Kontakt zu seinem Bruder gesprochen werden. Das fehlende Familiennetz in der Schweiz sowie die behauptete fehlende Integration hätten keinen Einfluss auf die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme.
6.6 Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich im Referenzurteil D-6946/2013 vom 28. März 2018 erstmals zur aktuellen Sicherheitslage in Libyen. Darin wurde erwogen, dass aktuell in Libyen keine zentrale staatliche Autorität vorhanden sei, welche das Gewaltmonopol über das libysche Territorium innehabe und für die Sicherheit der Bevölkerung garantieren könne. Die Ursache der fortdauernden Konflikte stelle die bisherige Unfähigkeit jeder Regierung dar, ihren politischen Willen und das Gewaltmonopol durchzusetzen. Das Erbe der chaotischen Verwaltung des Staates durch das gestürzte Gaddafi-Regime, die zahllosen jahrhundertealten Stammeskonflikte und der steigende Einfluss der radikalen Islamisten, der Kampf um Ressourcen und Einfluss sowie die jahrzehntelange Vernachlässigung des Ostens des Landes stellten sich als treibende Elemente der Auseinandersetzungen dar. Der libysche Sicherheitssektor zeichne sich durch einen hohen Grad an Fragmentierung aus. Hunderte von Milizen kämpften auf unterschiedlichen Seiten in abwechselnden Allianzen. Der libysche Staat respektive die von der internationalen Gemeinschaft anerkannten Institutionen seien nicht nur nicht in der Lage, die grosse Zahl der Milizen zu kontrollieren, sondern gerieten selber zunehmend unter die Kontrolle nicht-staatlicher bewaffneter Gruppen. Polizei und Justiz seien praktisch inexistent und ungenügend ausgerüstet. In weiten Teilen des Landes seien in zunehmender Weise Kampfhandlungen festzustellen und die Sicherheitslage stelle sich als unberechenbar und unübersichtlich dar. Schnell wechselnde Allianzen zwischen den Stämmen und Machtkämpfe unter den bewaffneten Milizen führten in weiten Teilen des Landes regelmässig zu unvorhersehbaren, gewalttätigen Auseinandersetzungen, unter welchen auch immer wieder die zivile Bevölkerung zu leiden habe. Die Bevölkerung sei aufgrund der Absenz eines wirksamen staatlichen Schutzes der ständigen Gefahr ausgesetzt, Opfer eines Verbrechens zu werden. Ein politischer Wille zur Lösung der Konflikte sei kaum zu erkennen. Die Menschenrechtslage stelle sich desolat dar und die allgemeine humanitäre Situation sei als schwierig einzustufen. Aufgrund dieser Feststellungen kam das Gericht zum Schluss, dass in weiten Teilen Libyens eine Situation allgemeiner Gewalt herrsche und dementsprechend der Vollzug der Wegweisung in weite Teile Libyens als unzumutbar zu erachten sei (a.a.O. E. 6.5.2).
6.7 Weiter prüfte das Gericht im erwähnten Urteil, ob sich ein Wegweisungsvollzug nach Tripolis als zumutbar erweise. Dabei wurde erkannt, dass angesichts einer prekären, fragilen sowie als unbeständig zu bezeichnenden Sicherheitslage in der Stadt und in Berücksichtigung der Unberechenbarkeit von Gewaltausbrüchen sowie der verschlechterten Versorgungslage ein Vollzug der Wegweisung nach Tripolis grundsätzlich als unzumutbar zu erachten sei. Die Zumutbarkeit sei nur ausnahmsweise, beim Vorliegen begünstigender Faktoren, zu bejahen (a.a.O. E. 6.5.3).
6.8 Es ist somit zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer begünstigende Faktoren im Sinne des genannten Referenzurteils vorliegen, die zur ausnahmsweisen Bejahung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Tripolis führen. Der Beschwerdeführer befindet sich gemäss seinen Angaben seit dem Jahr 2006 oder 2007 in der Schweiz (vgl. SEM-Akten A18/4-15 F31), mithin hält er sich - wenn auch illegal - seit rund zwölf oder 13 Jahren hier auf und ist nicht mehr in Libyen gewesen. Seine Eltern sind verstorben. In Libyen hat er noch einen Bruder. Dieser lebt mit seiner Familie im Haus des Vaters, Quartier C._______ (vgl. a.a.O. F37 ff.) und betreibt als Mieter ein (...). Er gab zu Protokoll, von seinen Verwandten einzig mit seinem Bruder in Kontakt zu stehen (vgl. a.a.O. F57). Die beiden Schwestern leben ebenfalls noch in Libyen. Wo diese wohnen, weiss der Beschwerdeführer gemäss seinen Ausführungen anlässlich der Anhörung nicht. Zu den Onkeln in Libyen hat er keinen Kontakt (vgl. a.a.O. F51). Wie aus den Schilderungen des Beschwerdeführers hervorgeht, stammt die Familie nicht aus wohlhabenden finanziellen Verhältnissen. Sein Vater war als (...) tätig (vgl. SEM-Akten a.a.O. F46 und F136f.). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner ehemaligen Abhängigkeit von Betäubungsmitteln Medikamente einnehmen muss (Trittico [Antidepressivum], Seresta [angstlösend] sowie Ketalgin [Heroinsubstitution]; siehe SEM-Akten A16/4-5).
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der vorliegende Sachverhalt nicht mit jenem im genannten Referenzurteil vergleichbar ist (vgl. E. 6.5.4). Zwar verfügt auch der Beschwerdeführer über einen guten Schulabschluss. Indes hat er kein umfangreiches familiäres Beziehungsnetz in Tripolis und stammt nicht aus wohlhabenden Verhältnissen. Zudem ist er aufgrund seiner vormaligen Abhängigkeit von Betäubungsmitteln gesundheitlich angeschlagen und muss Medikamente einnehmen. Dass der Bruder, der mit seiner Familie im Haus des Vaters wohnt und den Lebensunterhalt durch das Betreiben eines (...) bestreitet, den Beschwerdeführer bei einer Rückkehr sowohl in Bezug auf die Wohnsituation als auch in finanzieller Hinsicht zwecks Existenzsicherung unterstützen könnte, erscheint fraglich. Insgesamt liegen somit keine begünstigenden Faktoren vor, die den Vollzug nach Tripolis ausnahmsweise als zumutbar erachten lässt. Die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Tripolis ist demnach grundsätzlich unzumutbar.
7.1 Gemäss Art. 83 Abs. 7 lit. a und b AIG wird eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit (Art. 83 Abs. 4 und Abs. 2 AIG) aber nicht verfügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde, wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Das Bundesgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" i.S. von Art. 62 Bst. b AIG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG) dahingehend konkretisiert, dass darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. u.a. Urteile des BVGer E-3152/2018 vom 22. Juni 2018 E. 8.3.2; D-1105/2017 vom 31. Mai 2017 E. 4.2, m.w.H.). Unter einer längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Bst. b AIG - und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG - dürfen zudem kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden, sondern das Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
7.2 Aus dem den vorinstanzlichen Akten beiliegenden Strafregisterauszug des Beschwerdeführers vom 27. September 2017 gehen folgende Verurteilungen hervor:
29. April 2010: Urteil (...): Verurteilung wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG, SR 812.121) gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG, begangen zwischen 1. März 2010 und 24. April 2010, sowie rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, begangen zwischen 6. Februar 2010 und 24. April 2010, zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.-, Probezeit 3 Jahre, widerrufen durch Urteil (...) vom 27. Mai 2010;
7. Mai 2010: Urteil (...): Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Abs. 1 StGB, begangen am 19. April 2010, sowie Missachtung der Ein- und Ausgrenzung gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG, begangen am 30. April 2010, zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.-, Probezeit 3 Jahre, als Teilzusatzstrafe zum Urteil (...) vom 29. April 2010, widerrufen durch Urteil (...) vom 22. Mai 2013;
27. Mai 2010: Urteil (...): Verurteilung wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AuG und rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, beide Delikte begangen zwischen 7. Mai 2010 und 19. Mai 2010, zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen, als Gesamtstrafe zum Urteil (...) vom 29. April 2010, bedingte Entlassung am 19. August 2010 gemäss Urteil (...) vom 18. August 2010, widerrufen durch Urteil (...) vom 22. Mai 2013;
22. Mai 2013: Urteil (...): Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung (mit Gift, Waffe oder gefährlichem Gegenstand) gemäss Art. 123 Abs. 2 StGB, begangen am 16. Juni 2012, und rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, begangen zwischen 20. August 2010 und 16. Juni 2012, zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, als Gesamtstrafe auf bedingte Entlassung gemäss Urteil (...) vom 18. August 2010;
19. Februar 2015: Urteil (...): Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Übertretung nach Art. 19a BetmG, beide Delikte begangen zwischen 9. Mai 2014 und 18. Februar 2015, zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen und Busse von CHF 100.-;
5. April 2015: Urteil (...): Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Übertretung nach Art. 19a BetmG, beide Delikte begangen zwischen 20. Februar 2015 und 4. April 2015, zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen und Busse von CHF 100.-;
6 August 2015: Urteil (...): Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, begangen zwischen 12. Februar 2014 und 23. März 2014, zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF 10.-;
30. Mai 2016: Urteil (...): Verurteilung wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG, begangen zwischen 21. Juni 2012 und 15. November 2014, zu einer Freiheitsstrafe von 180 Tagen;
1. Juli 2016: Urteil (...): Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, begangen zwischen 26. Februar 2016 und 30. Juni 2016, Vergehen gegen das Heilmittelgesetz (HMG;SR 812.21) gemäss Art. 86 Abs. 1 HMG, begangen am 30. Juni 2016, und Übertretung nach Art. 19a BetmG, begangen zwischen 1. Juni 2016 und 30. Juni 2016, zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen und Busse von CHF 300.-.
7.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, das Verhalten des Beschwerdeführers spreche gegen eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Er sei wiederholt straffällig geworden und habe damit gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Es handle sich zwar um überwiegend geringfügige Delikte, jedoch lasse deren Regelmässigkeit über viele Jahre hinweg das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug gewichtig erscheinen. Eine Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses und des privaten Interesses des Beschwerdeführers führe zum Schluss, dass das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug überwiege. Ergänzend in der Vernehmlassung hält sie fest, es bestünden keine Hinweise, dass sich der Beschwerdeführer trotz seines mehrjährigen Aufenthaltes in der Schweiz integriert hätte. Er sei alleinstehend und habe in der Schweiz keine Verwandten.
7.4 Der Beschwerdeführer hält in der Rechtsmitteleingabe entgegen, es sei zu berücksichtigen, dass er die Delikte während einer schweren Heroinabhängigkeit begangen habe. Die beiden Verurteilungen wegen Körperverletzung seien die schwerwiegendsten Delikte gewesen, wobei diesbezüglich im Mai 2013 die letzte Verurteilung erfolgt sei. Die übrigen Delikte seien geringfügig und hingen mit seinem illegalen Aufenthalt sowie der Drogenabhängigkeit zusammen. Die öffentlichen Interessen würden sich auf ein eher vernachlässigbares Sicherheitsrisiko beschränken, wogegen die privaten Interessen die Sicherheit und damit Leib und Leben umfassen würden. Ausserdem sei nicht wahrscheinlich, dass er weiterhin gegen die öffentliche Ordnung verstosse, da er von den Drogen frei gekommen sowie stabilisiert worden sei und ihm somit eine gute Prognose gestellt werden könne. Demgegenüber stehe eine düstere Zukunftsaussicht in Libyen. Die privaten Interessen an Leib und Leben und dem Erhalt der Gesundheit würden die öffentlichen Interessen, jemanden wegen einer geringfügigen Störung der öffentlichen Ordnung wegzuweisen, überwiegen.
7.5 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die deliktischen Vorfälle würden sich über fast den gesamten Zeitraum seiner Anwesenheit in der Schweiz erstrecken. Es werde nicht verkannt, dass eine Wegweisung nach Tripolis mit einigen Schwierigkeiten verbunden sein könne. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 22. Mai 2013 zu einer 20-monatigen und damit längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, und im Rahmen dieses Strafverfahrens ein hochwertiges Rechtsgut betroffen gewesen sei, sei die Wegweisung als verhältnismässig zu bezeichnen.
7.6 Im Rahmen der Replik hält der Beschwerdeführer daran fest, es liege kein Fall von Art. 83 Abs. 7 AIG vor. Seien die Voraussetzungen einer konkreten Gefährdung erfüllt, sei der Vollzug unzumutbar. Zudem sei in Bezug auf die von der Vorinstanz festgehaltene Gefährdung oder Verletzung eines hochwertigen Rechtsgutes zu betonen, dass es sich um eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 StGB gehandelt habe. Diese sei von der schweren Körperverletzung abzugrenzen. Auch wenn es eine qualifizierte einfache Körperverletzung gewesen sei, habe diese für das Opfer weder bleibende Nachteile noch eine längere Heilungsdauer zur Folge gehabt habe. Seit der Begehung dieses Deliktes seien darüber hinaus gut fünf Jahre vergangen, in denen keine Gefahr von ihm ausgegangen sei. Das öffentliche Fernhalteinteresse sei also nicht als allzu gross zu bewerten.
7.7 Der Beschwerdeführer wurde am 22. Mai 2013 unbestrittenermassen zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe (20 Monate) in obgenanntem Sinne verurteilt (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG). Die Voraussetzung für den Ausschluss der vorläufigen Aufnahme ist damit grundsätzlich erfüllt.
7.8 Allerdings muss der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AIG). Dabei haben die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensausübung insbesondere das Interesse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur Verhinderung von zukünftigen kriminellen Handlungen von der Schweiz fernzuhalten, dessen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber zu stellen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Es ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer D-1105/2017 vom 31. Mai 2017 E. 5.1, m.w.H.). Die Interessenabwägung soll jedoch nicht auf eine vollständige Zumutbarkeitsprüfung hinauslaufen. Zudem darf dadurch nicht der Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 AIG unterlaufen werden (vgl. Urteil des BVGer F-177/2016 vom 7. Februar 2017 E. 5.3).
7.9 Die unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe wegen einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 StGB von 20 Monaten hat der Beschwerdeführer seit Längerem verbüsst (begangen am 16. Juni 2012; Urteil vom 22. Mai 2013). Die einfache Körperverletzung, welche die körperliche Integrität als Rechtsgut betrifft, liegt somit fast sieben Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer lediglich wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz respektive Heilmittelgesetz sowie - bis zur Einreichung des Asylgesuches - aufgrund der fehlenden Aufenthaltsberechtigung wegen illegalen Aufenthaltes strafbar gemacht. Weitere Delikte, die in hochwertige Rechtsgüter eingegriffen haben, hat der Beschwerdeführer keine mehr begangen. Zudem stammt die letzte bekannte rechtskräftige Verurteilung vom 1. Juli 2016. Somit hat er sich seit rund drei Jahren wohlverhalten und ist offenbar auch von seiner Drogensucht freigekommen, was beides zu seinen Gunsten spricht. Darüber hinaus befindet sich der Beschwerdeführer seit ungefähr 13 Jahren in der Schweiz und war während dieser Zeit nie mehr in Libyen. Das öffentliche Interesse respektive das Fernhalteinteresse erscheint daher vorliegend gering, weshalb die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz höher zu gewichten sind.
7.10 Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung im Wegweisungsvollzugspunkt aufzuheben (Dispositivziffern 4 und 5). Nachdem keine Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegen, ist die Vorinstanz anzuweisen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Die mit Instruktionsverfügung vom 30. Oktober 2017 gewährte unentgeltliche Prozessführung ist mit vorliegendem Urteil als gegenstandslos geworden zu betrachten.
8.3 Im beschleunigten Verfahren dauert die Rechtsvertretung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens, und die Kosten der Rechtsvertretung sind durch die vertraglich festgelegte pauschale Entschädigung des Testphasenverfahrens abgedeckt (vgl. Art. 25 Abs. 3 TestV sowie BVGE 2017 VI/3 E. 9.2.4 und 9.2.5). Es ist deshalb keine Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Barbara Balmelli Michelle Nathalie Nef