Entscheiddatum: 10.05.2017Publikationsdatum: 13.11.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5483/2016
Urteil vom 10. Mai 2017 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richterin Sylvie Cossy, Richterin Christa Luterbacher, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, geboren am (...), mit ihrem Kind B._______, geboren am (...), beide Eritrea, vertreten durch lic. iur. Nicole Fässler, Rechtsanwältin, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 10. August 2016 / N (...).
A. Mit Verfügung vom 6. Februar 2015 wurde das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 25. Juni 2014 abgewiesen und sie wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die Flüchtlingseigenschaft wurde anerkannt, weshalb der Vollzug der Wegweisung zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben wurde. Ihr Kind B._______ wurde in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen.
B. Mitte März 2016 reiste die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind B._______ nach Deutschland und stellte dort am 21. März 2016 ein Gesuch um Asyl. Am 9. Juni 2016 meldete sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz zurück.
C. Mit Schreiben vom 28. Juni 2016 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör dazu, dass man beabsichtige, das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festzustellen. Mit Schreiben vom 12. Juli 2016 nahm die Beschwerdeführerin hierzu Stellung. Sie teilte mit, sie habe sich vom 17. März 2016 bis anfangs Juni 2016 in Deutschland aufgehalten. Ihre persönliche Situation sei sehr schwierig, sie sei gestresst und fühle sich überfordert und die Ausreise sei eine Kurzschlussreaktion gewesen.
D. Mit Verfügung vom 10. August 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die vorläufige Aufnahme erloschen sei. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung.
E. Mit Eingabe vom 7. September 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr weiterhin die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren. In prozessualer Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde festzustellen, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
F. Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2016 stellte der zuständige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her.
G. Mit Eingabe vom 14. September 2016 reichte die nunmehr vertretene Beschwerdeführerin innerhalb der Beschwerdefrist eine weitere Beschwerdeschrift ein. Sie beantragte, Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und vom Erlöschen der vorläufigen Aufnahme sei abzusehen. Eventualiter seien die Dispositivziffern 1 und 2 aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Sie reichte einen Bericht des Frauenhauses C._______ vom 12. September 2016, einen Arztbericht vom 9. September 2016, eine E-Mail vom 8. September 2016, ein Fax an die Kantonspolizei D._______, ein Schreiben der Kantonspolizei D._______ vom 9. September 2016 (inkl. Rapport), ein Sozialhilfebudget sowie einen Kontoauszug zu den Akten.
H. Mit Schreiben vom 19. September 2016 teilte die Rechtsvertreterin dem Gericht mit, dass sie nunmehr Kenntnis der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. September 2016 habe und sie den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit zurückziehe. An den weiteren Anträgen halte sie fest.
I. Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2016 teilte das Gericht der Beschwerdeführerin mit, dass ihre Rechtsbegehren so behandelt werden, wie sie in der Beschwerdeeingabe vom 14. September 2016 gestellt wurden. Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und gab der Rechtsvertreterin die Möglichkeit, sich zu den Bedingungen für die Einsetzung als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu äussern.
J. Mit Schreiben vom 22. September 2016 teilte die Rechtsvertreterin dem Gericht mit, dass sie gewillt sei, unter den genannten Bedingungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin eingesetzt zu werden.
K. Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2016 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gut und setzte Rechtsanwältin Nicole Fässler als amtliche Rechtsbeiständin ein. Die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
L. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 reichte die Vorinstanz die Vernehmlassung ein und beantragte, die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt.
M. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 nahm die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und reichte eine Honorarnote zu den Akten.
N. Mit Eingabe vom 10. November 2016 ersuchte die Rechtsvertreterin um Bewilligung ihrer Vertretung durch MLaw Nina Von Büren (...).
O. Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2016 bewilligte der Instruktionsrichter die Vertretung der amtlichen Rechtsbeiständin.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. Die Präsidentin der Abteilung V des Bundesverwaltungsgerichts ordnete eine Fünferbesetzung des Spruchkörpers an (vgl. Art. 21 und Art. 25 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]).
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdeführerin habe erwiesenermassen in Deutschland ein Asylgesuch gestellt und sich in der Folge mehr als zwei Monate im Ausland aufgehalten, ohne dafür über eine Bewilligung zu verfügen. Damit habe sie im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL, SR 142.281) gleich zwei Tatbestände erfüllt. Erfüllt sei zum einen der Tatbestand der definitiven Ausreise aufgrund der Asylgesuchstellung im Ausland, zum anderen der Tatbestand des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten. Die Rechtsfolge des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme trete von Gesetzes wegen ein, was von der Behörde nur festzustellen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Behörden hätten ihr weiterhin einen Aufenthaltstitel zu gewähren, weil sie als Flüchtling vorläufig aufgenommen sei. Ihr Ehemann habe sie vergewaltigt und geschlagen. Sie sei ohne Absicht des Verbleibens nach Deutschland geflohen. Als sie dort von der Polizei aufgegriffen worden sei, habe sie keine andere Möglichkeit gesehen, als ein Asylgesuch zu stellen. In Deutschland sei sie zur Ruhe gekommen. Nachdem ihr Ehemann ihr mitgeteilt habe, er werde sich ändern, sei sie zurückgekehrt. Bereits nach wenigen Tagen sei es wieder zu häuslicher Gewalt gekommen. Mittlerweile sei ihr ein Aufenthalt in einem Frauenhaus vermittelt worden. Es stehe fest, dass sie nicht freiwillig und nicht definitiv aus der Schweiz ausgereist sei, sondern aus einer persönlichen Notlage heraus. Ihr Verhalten sei nachvollziehbar und entschuldbar. Den Tatbestand des nicht bewilligten Aufenthalts von mehr als zwei Monaten habe sie nicht gekannt. Die zeitliche Dauer sei nur knapp überschritten. Aufgrund eines persönlichen Härtefalles und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sei eine Ausnahme zu machen. Hinzu komme eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Ausserdem drohe die Gefahr einer Rückschiebung nach Eritrea, wo sie schwer bestraft würde. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, da die Verfügung auch ihr jüngeres Kind erfassen müsse und deshalb unvollständig sei.
3.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Darstellung der Beschwerdeführerin erweise sich als Schutzbehauptung, sei nachgeschoben und damit unglaubhaft. Selbst wenn sie glaubhaft wäre, würde sich nichts daran ändern, dass die Erlöschenstatbestände erfüllt seien. Der zeitliche Geschehensablauf lasse vermuten, dass wohl weniger die Gefühle für den gewalttätigen Ehemann, als die unvorteilhaft empfundenen Umstände des deutschen Asylverfahrens für die Rückkehr in die Schweiz ausschlaggebend gewesen seien. Ausserdem habe Deutschland das Übernahmeersuchen gutgeheissen. Aus Art. 8 EMRK könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies betreffe den Wegweisungsvollzug, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei.
3.4 In ihrer Eingabe vom 17. Oktober 2016 stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, der Tatbestand des zweimonatigen Auslandaufenthalts sei auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge nicht anwendbar, da diese Anspruch auf die Ausstellung eines Reisepasses hätten. Sie habe in Deutschland kein neues Leben beginnen wollen, sonst wäre sie kaum wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Von ihrem Mann habe sie sich zwar getrennt, aber er bleibe dennoch der Vater ihrer Kinder.
4.1 Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG regelt das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme und hat folgenden Wortlaut:
"Die vorläufige Aufnahme erlischt mit der definitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung."
Auf Verordnungsstufe wird die definitive Ausreise in Art. 26a VVWAL wie folgt konkretisiert:
"Als definitive Ausreise nach Artikel 84 Absatz 4 AuG gilt eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person:
a. in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht;
b. in einem anderen Staat eine Aufenthaltsregelung erhält;
c. ...
d. ohne ein Rückreisevisum nach Artikel 7 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumen-ten für ausländische Personen (RDV) oder ohne einen Pass für ausländische Person nach Artikel 4 Absatz 4 RDV in ihren Hei-mat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt ist;
e. über die Gültigkeitsdauer eines Rückreisevisums nach Artikel 7 RDV oder eines Passes für eine ausländische Person nach Ar-tikel 4 Absatz 4 RDV im Ausland verbleibt;
f. sich abmeldet und ausreist."
4.2 Das Rechtsinstitut der vorläufigen Aufnahme wird im Ausländergesetz geregelt. Das Asylgesetz verweist in Art. 44 AsylG [SR 142.31] ausdrücklich auf die ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Anordnung und Beendigung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 und 84 AuG). Die Anordnung erfolgt für vorläufig aufgenommene Personen mit und ohne Flüchtlingseigenschaft. Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen werden, sind Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG zwar erfüllen, aber von der Asylgewährung ausgeschlossen sind (Art. 53 und 54 AsylG). Aufgrund des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement-Gebots ist der Vollzug der Wegweisung unzulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG), weshalb die vorläufige Aufnahme in der Schweiz als Ersatzmassnahme angeordnet wird. Vorläufig Aufgenommene ohne Flüchtlingseigenschaft werden in der Schweiz vorläufig aufgenommen, wenn der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist (Art. 83 Abs. 1 AuG). Wer als Flüchtling anerkannt ist, hat die Rechte nach dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30). Die Flüchtlingseigenschaft kann nur nach Massgabe der Bestimmungen der Flüchtlingskonvention entzogen werden (Art. 1 Bst. C FK), während die Beendigung der vorläufigen Aufnahme im Ausländergesetz geregelt ist (Art. 84 AuG).
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Berufung auf die Flüchtlingskonvention die Bestimmung von Art. 85 Abs. 4 AuG so ausgelegt, dass die Begriffe "vorläufig aufgenommene Person" und "vorläufig aufgenommener Flüchtling" auf der gleichen Stufe stehen. Es kam zum Schluss, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 4 AuG auf vorläufig aufgenommene Personen ohne Flüchtlingseigenschaft beschränkt (BVGE 2012/2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG sei auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ebenfalls nicht anwendbar. Die in BVGE 2012/2 aufgestellte Praxis ist nachfolgend zu präzisieren.
5.1 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung gilt der Wortlaut des Gesetzes. Das Gesetz ist so auszulegen, wie der Wortlaut nach allgemeiner Sprach- und Rechtsauffassung verstanden wird (grammatikalische Auslegung). Von einem klaren Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnorm (historische Auslegung), ihrem Normzweck (teleologische Auslegung) oder dem Zusammenhang mit anderen Normen (systematische Auslegung) ergeben (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.2; BGE 131 II 217 E. 2.3).
5.2 Grammatikalisch ist vom Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG auszugehen. Die Bestimmung spricht einheitlich von der "vorläufigen Aufnahme", die unter den gesetzlichen Voraussetzungen erlischt. Gleiches gilt für die französische Fassung ("l'admission provisoire") und die italienischen Fassung ("l'ammissione provvisoria"). Das Gesetz nimmt nach dem klaren Wortlaut keine Unterscheidung zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern mit und ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft vor. Nach dem allgemeinen sprachlichen Sinn fallen unter den Begriff "vorläufige Aufnahme" alle vorläufig Aufgenommenen. Da das ausländerrechtliche Rechtsinstitut einen Rechtsstatus im Sinne der Flüchtlingskonvention nicht voraussetzt, lässt sich keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes annehmen, die erlaubte, vom klaren Wortlaut abzuweichen (zum Begriff der planwidrigen Unvollständigkeit: Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 213 ff.). Nach dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG fallen alle vorläufig aufgenommenen Ausländer in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung.
5.3 Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG in der heutigen Fassung auf eine Asylgesetzrevision vom 14. Dezember 2012 zurück und ist seit 1. Februar 2014 in Kraft. Ziel der Revision war es, die Verfahren durch Änderungen des Asyl- und Ausländergesetzes insgesamt zu vereinfachen und zu beschleunigen sowie missbräuchliche Verfahrensverzögerungen zu verhindern. Weder aus den beiden Botschaften (Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010 4455 sowie Zusatzbotschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 23. September 2011, BBl 2011 7325) noch aus den Ratsprotokollen (AB 2011 S 1115 und AB 2012 N 1073) ergeben sich Hinweise, die ein Abweichen vom Wortlaut nahelegen könnten. Die Räte diskutierten lediglich zwei zusätzliche Tatbestandsvarianten, von denen die eine Gesetz geworden ist ("nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten"). Die Verordnungsbestimmung von Art. 26a VVWAL war damals bereits in Kraft. Da sie von "vorläufig aufgenommenen Personen" spricht, unterscheidet sie ebenfalls nicht zwischen vorläufig Aufgenommenen mit und ohne Flüchtlingseigenschaft. Wenn der Gesetzgeber die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge von der Regelung hätte ausnehmen wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass er eine spezifischere Regelung erlässt. Eine solche aber fehlt. Nach der Entstehungsgeschichte deutet nichts darauf hin, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen wären.
5.4 Systematisch ist die Anwendung von Art. 84 Abs. 4 AuG vom Geltungsbereich des Ausländergesetzes abhängig. In sachlicher Hinsicht gilt dieses "für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossenen völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen" (Art. 2 Abs. 1 AuG). Das Asylgesetz verweist seinerseits auf das Ausländerrecht. Art. 58 AsylG hält den Grundsatz fest, dass sich "die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht richtet, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich dieses Gesetzes [Asylgesetz] oder des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, anwendbar sind." Daraus folgt, dass die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge anwendbar ist, sofern sich aus dem Asylgesetz oder der Flüchtlingskonvention nichts anderes ergibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Flüchtlingskonvention. Die Flüchtlingskonvention weist den Flüchtlingen zwar einzelne Rechte - wie Schutz vor Diskriminierung wegen Rasse, Religion oder Herkunftsland (Art. 3 FK), Religionsfreiheit (Art. 4 FK), freier Zugang zu den Gerichten (Art. 16 FK), Freizügigkeit (Art. 26 FK), Recht auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge (Art. 29 FK), Straffreiheit bei illegalen Einreise (Art. 31 FK) oder Verbot der Ausweisung und Zurückstellung (Non-Refoulement-Prinzip, Art. 33 FK) - zu, regelt aber den Aufenthaltsstatus nicht abschliessend. Vorbehältlich der besonderen Rechte wird der ausländerrechtliche Status durch die Flüchtlingskonvention nur insoweit geregelt, als sich die Vertragsstaaten verpflichten, den Flüchtlingen die Behandlung zuteilwerden zu lassen, die sie Ausländern im Allgemeinen gewähren (Art. 7 Abs.1 FK). Nach der systematischen Auslegung sind die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge unter dieser Bestimmung den vorläufig aufgenommenen Personen ohne Flüchtlingseigenschaft gleichgestellt, sodass alle vorläufig aufgenommenen Personen unter den Tatbestand fallen.
5.5 Teleologisch ist die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG als Beendigung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsmassnahme auszulegen. Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beruht nicht auf einer ordentlichen Bewilligung, sondern ist eine Ersatzmassnahme, die greift, wenn sich der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar erweist. Die Beendigung tritt mit der definitiven Ausreise (Variante 1), bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten (Variante 2) und bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung (Variante 3) ein. Der Sinn und Zweck der Beendigung durch Erlöschen der vorläufigen Aufnahme ist darin zu sehen, dass das Schutz- und Regelungsbedürfnis weggefallen ist. Die Tatbestandsvarianten 1 und 2 knüpfen an das Verhalten vorläufig aufgenommener Personen an. Wer definitiv ausreist oder sich mehr als zwei Monate im Ausland aufhält, zeigt, dass eine Ausreise möglich und nicht undurchführbar ist. Sie geben damit zu verstehen, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise beanspruchen (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, N8 zu Art. 84 AuG; Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 19 zu Art. 84 AuG). Begründet durch den Wegfall des Schutzbedürfnisses besteht die Rechtsfolge darin, dass die vorläufige Aufnahme von Gesetzes wegen erlischt. Der Asylwiderruf und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft verfolgen eine andere Zielsetzung. Die Flüchtlingseigenschaft wird aberkannt und das Asyl widerrufen, wenn sich erweist, dass die ausländische Person die Rechtsstellung durch falsche Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat, oder aus Gründen der Flüchtlingskonvention (vgl. Art. 63 AsylG und Art. 1 Bst. C FK). Die Frage, ob die Flüchtlingseigenschaft aus diesen Gründen abzuerkennen ist, prüfen die Behörden in einem asylrechtlichen Verfahren. Das Verfahren betreffend die Feststellung, ob eine vorläufige Aufnahme erloschen ist, stützt sich auf das Ausländerrecht und ist von jenem vollständig getrennt. Wenn vorläufig aufgenommene Flüchtlinge den Ausreise- oder Aufenthaltstatbestand erfüllen, erlischt zwar die Aufenthaltsmassnahme; die Flüchtlingseigenschaft bleibt aber unberührt (Urteil des BVGer D-4790/2007 vom 26. September 2007 E. 3.6). Die Anwendbarkeit der Bestimmung auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ergibt sich auch aus der dritten Tatbestandsvariante der Aufenthaltsbewilligung. Würde die vorläufige Aufnahme nicht erlöschen, ergäbe sich die sonderbare Konstellation, dass die ausländische Person zwar nunmehr über eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung verfügt, aber trotzdem noch als Flüchtling vorläufig aufgenommen wäre. Das lässt sich weder mit der legislatorischen Absicht noch mit Sinn und Zweck der Bestimmung vereinbaren. Nach der teleologischen Auslegung fallen alle vorläufig aufgenommene Personen mit oder ohne Flüchtlingseigenschaft unter den Wortlaut der Bestimmung.
5.6 Zusammenfassend ergeben sämtliche Auslegungselemente, dass die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG auf alle vorläufig aufgenommenen Personen (mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft) anwendbar ist. Für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit bleibt kein Raum. Wie sich aus Art. 58 AsylG ergibt, gelten die Bestimmungen des Ausländerrechts grundsätzlich auch für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. Vorbehalten bleiben die Rechte, die sich aus der Flüchtlingskonvention ergeben sowie gesetzliche Bestimmungen, die vorläufig aufgenommene Flüchtlinge begünstigen. Soweit sich aus der in BVGE 2012/2 begründeten Rechtsprechung etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten werden.
6.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine Rechtsfolge handelt, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/ Hruschka, a.a.O., Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn eine der drei verschiedenen Tatbestände: "definitive Ausreise", "nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten" oder "Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung" erfüllt ist. In der Lehre wird die Meinung vertreten, die in Art. 26a VVWAL konkretisierten Erlöschensgründe seien teilweise zu restriktiv, was insbesondere für die verspätete Rückkehr aus dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWAL) anzunehmen sei (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/ Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle die Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland aber per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. Caroni/Gächter/Thurnherr, a.a.O., Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches sei anzunehmen für den Fall des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG (Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli/Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG).
6.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Flüchtlingseigenschaft nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen ist einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Die Beschwerdeführerin muss sich zwei Erlöschensgründe entgegenhalten lassen. So hat sie in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht (Art. 26a Bst. a VVWAL) und sich mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten (Art. 84 Abs. 4 AuG). Weder das eine noch das andere wird von ihr bestritten. So führt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift selbst aus, sie habe sich vom 19. oder 20. März 2016 bis am 9. Juni 2016 in Deutschland befunden und habe dort ein Asylgesuch gestellt (Beschwerdeschrift vom 14. September 2016, S. 5). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, bewirken die Erlöschensgründe den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausschliesst. Da sich die Beschwerdeführerin für mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten und in Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat, ist die vorläufige Aufnahme aus zweierlei Gründen erloschen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, insbesondere die Flucht vor ihrem gewalttätigen Ehemann, vermag daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die vorläufige Aufnahme von ihr und ihrer Tochter B._______ erloschen ist. Aus den eingereichten Beweismitteln kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf Art. 8 EMRK. Der Einwand scheitert bereits daran, dass keiner der Betroffenen über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1), zumal sich der Ehemann der Beschwerdeführerin als Asylsuchender in der Schweiz aufhält. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern das Erlöschen Art. 8 EMRK verletzen soll, was sich auch nicht annehmen lässt.
6.4 Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, nach Eritrea ausgeschafft zu werden, ist ebenfalls unbegründet. Aus den Akten ergibt sich, dass sie in Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat. Aus diesem Grund ersuchte die Schweiz Deutschland um Rückübernahme der Beschwerdeführerin. Dabei haben die hiesigen Behörden Deutschland korrekt darüber informiert, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen ist. In Kenntnis dessen haben die deutschen Behörden dem Ersuchen zugestimmt. Dafür, dass Deutschland das Refoulement-Verbot nicht befolgt, gibt es keine Anzeichen.
6.5 Die Beschwerdeführerin beantragt den Beizug der Akten ihres deutschen Asylverfahrens sowie einer Fotodokumentation ihrer Verletzungen. Sie legt indes nicht dar, inwiefern diese Dokumente bezüglich des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme rechtserheblich sein sollten. Dies ist auch nicht ersichtlich. Der rechtserhebliche Sachverhalt, die mehr als zweimonatige Abwesenheit der Beschwerdeführerin sowie die Asylgesuchstellung in Deutschland, wurde von der Vorinstanz korrekt und vollständig festgestellt und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Der Antrag ist abzuweisen. Aus dem gleichen Grund wird auch auf die Befragung der angebotenen Zeugen verzichtet.
6.6 Bezüglich des zweiten Kindes der Beschwerdeführerin, welches am (...) geboren wurde, ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung zu verweisen. Aus den Akten geht nicht hervor, dass das Kind bereits in die vorläufige Aufnahme der Mutter einbezogen wurde, weshalb das Kind auch im Beschwerdeverfahren nicht einzubeziehen ist. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht demnach kein Anlass.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihr jedoch mit Zwischenverfügung vom 21. September 2016 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
8.2 Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2016 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und Rechtsanwältin Nicole Fässler als amtliche Rechtsvertreterin eingesetzt. Der amtlichen Rechtsbeiständin ist durch das Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Honorar gemäss der eingereichten Kostennote in der Höhe von Fr. 3'790.15 (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der als amtlicher Rechtsbeiständin eingesetzten Rechtsanwältin, lic. iur. Nicole Fässler, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Honorar von Fr. 3'790.15 ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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