Entscheiddatum: 30.11.2021Publikationsdatum: 21.12.2021
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4581/2021
Urteil vom 30. November 2021 Besetzung Richterin Roswitha Petry (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Constance Leisinger, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (...),mit verschiedenen Alias-Identitäten, Tunesien, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 15. September 2021 / N (...).
A. Auf ein erstes Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 1. November 2011 trat das damalige BFM (Bundesamt für Migration, heute SEM) mit Verfügung vom 24. Februar 2012 in Anwendung des damals in Kraft gewesenen und per 1. Februar 2014 durch den gleichlautenden neuen Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) ersetzten aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht ein. Das BFM verfügte gleichzeitig die Wegweisung des Beschwerdeführers in den Dublin-Vertragsstaat Italien und ordnete den Vollzug an. Die Verfügung blieb unangefochten. Am 18. Mai 2012 wurde der Beschwerdeführer nach Italien überstellt. Der Beschwerdeführer wurde während des Verfahrens nie zu seinen Asylgründen befragt.
B. Trotz Einreiseverbot reiste der Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2013 wieder in die Schweiz ein. In der Folge trat er mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Mit Verfügung vom 10. Januar 2014 ordnete das BFM die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien gestützt auf Art. 64a Abs. 1 des damals in Kraft gewesenen Ausländergesetzes (AuG, heute AIG; SR 142.20) an. Die Verfügung blieb unangefochten. Am 12. Februar 2014 wurde der Beschwerdeführer nach Italien überstellt.
C. Trotz Einreiseverbot reiste der Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2014 wieder in die Schweiz ein und trat erneut strafrechtlich in Erscheinung. Seit dem 4. September 2014 befindet er sich entweder im Strafvollzug oder in Ausschaffungs- beziehungsweise Vorbereitungshaft (aktuell gerichtlich bewilligt bis zum 20. Dezember 2021).
D. Am 22. Januar 2019 richtete der sich in jenem Zeitpunkt im Strafvollzug befindliche Beschwerdeführer ein Schreiben an das Migrationsamt Zürich (vgl. elektronisches Beweismittelverzeichnis N (...) vom 19. Oktober 2021, ID-Nr. 003). Darin äusserte er im Hinblick auf eine mögliche bevorstehende Entlassung und eine damit befürchtete Abschiebung nach Tunesien seine grosse Sorge, dass ihm dort aufgrund des in Kopie beigelegten Militärgerichtsurteils schwerwiegende Konsequenzen drohten. Er bitte um Übersetzung und Kenntnisnahme des Dokumentes, damit seine Sorge nachvollzogen werden könne.
Anlässlich einer «Einvernahme RG Einleitung Dublin-III (wiederholte Einreise)» vom 20. Januar 2021 durch die Kantonspolizei im Flughafengefängnis (...) äusserte der sich immer noch im Strafvollzug befindliche Beschwerdeführer seine Befürchtung, in Tunesien aufgrund der in seinem Besitz befindlichen Beweismittel aus politischen Gründen ins Gefängnis gesteckt zu werden, weshalb er nicht dorthin zurückkehren könne. Zudem machte er darauf aufmerksam, in der Schweiz eine Freundin mit Schweizer Bürgerrecht zu haben und im Gefängnis in der Schweiz an (...) erkrankt zu sein.
Am 8. Februar 2021 richtete der sich nach wie vor im Strafvollzug befindliche Beschwerdeführer ein (nicht unterzeichnetes) Schreiben an das Migrationsamt Zürich. Darin bekräftigte er, nicht nach Tunesien ausgeschafft werden zu wollen, denn dort drohe ihm ein unfairer Militärgerichtsprozess mit zu befürchtender grausamer Folterung oder gar seiner Tötung. Deswegen habe er psychische Probleme und Angstzustände. Er wolle auch nicht nach Italien zurückkehren, weil er hier eine Freundin habe und mit dieser zusammenleben wolle. Er bitte um Beiordnung eines Migrationsrechtsanwalts zwecks Hilfestellung bei seinen Anliegen. Als Beweismittel legte er seinem Schreiben eine weitere Kopie des bereits erwähnten Militärgerichtsurteils bei.
Nachdem die italienischen Behörden am 19. Februar 2021 ein Rückübernahmeersuchen der Schweiz abschlägig beantworten hatten, beendete das SEM das Dublin-Verfahren.
Anlässlich einer Anhörung des Beschwerdeführers vom 22. Mai 2021 vor dem für eine Bestätigung der angeordneten Ausschaffungshaft zuständigen Bezirksgericht erklärte dieser, er habe in Tunesien Probleme. Dort erwarte ihn eine Gefängnisstrafe und er könne nicht dorthin zurückkehren. Wenn er nicht nach Italien gehen könne, beabsichtige er in ein anderes Land weiterzureisen, um ein Asylgesuch zu stellen.
E. Am 31. Mai 2021 erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der Flughafenpolizei Zürich formell und unterschriftlich, in der Schweiz ein Asylgesuch stellen zu wollen, woraufhin ihm das Merkblatt für Asylsuchende ausgehändigt wurde.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2021 zeigte B._______ von Asylex dem SEM unter Hinweis auf die beigelegte Vollmacht ihre Mandatierung für die Rechtsvertretung im Asylverfahren des Beschwerdeführers an. Gleichzeitig ersuchte sie um Akteneinsicht. Nachdem das SEM die Rechtsvertretung auf die Tatsache aufmerksam gemacht hatte, dass die Vollmacht nicht unterzeichnet und der Mangel umgehend zu verbessern sei, teilte die Rechtsvertretung dem SEM am 14. Juni 2021 mit, «dass wir über ein laufendes Asylverfahren nicht informiert sind und folglich das Mandat von N (...) in Asylsachen niederlegen. Wir gehen davon aus, dass der Betroffene - wie es ihm rechtlich zusteht (bspw. BVG Urteil D-5480/2020) - bereits durch eine HEKS/BAZ Rechtsvertretung in seinem Asylverfahren vertreten wird und eine Intervention unsererseits daher nicht notwendig ist».
Anlässlich der im Flughafengefängnis durchgeführten Anhörung vom 16. Juni 2021 zu den Asylgründen erklärte der Beschwerdeführer eingangs seinen Wunsch nach Beiordnung eines Anwalts, woraufhin er darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er das Recht auf Mandatierung eines solchen habe, nicht aber einen Anspruch auf Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung. Zu seinen Asylgründen machte er in der Anhörung sowie in ergänzenden brieflichen Eingaben vom 25. Juni und vom 27. Juli 2021 im Wesentlichen Folgendes geltend: Er habe sich zusammen mit Gleichgesinnten in der Revolution während des arabischen Frühlings mittels Demonstrationsteilnahmen engagiert. Im Vorfeld einer weiteren gegen das Regime gerichteten Demonstration vom (...) Mai 2011 sei es zu - auch gewaltsamen und bewaffneten - Auseinandersetzungen zwischen einerseits ihnen und anderseits dem einflussreichen und stadtbekannten Kriminellen (...) und dessen Bande sowie der Polizei und dem Militär gekommen. Anlässlich der Demonstration hätten er und seine Mitstreiter (...). Während mehrere seiner Mitstreiter - darunter einer seiner (...) - in der Folge durch die Polizei und das Militär und mit Unterstützung von (...)'s Leuten festgenommen worden seien, habe er sich versteckt halten können. Die Polizei habe ihn jedoch gesucht und an seiner statt seine Familienangehörigen geschlagen und bedroht sowie einen (...) festgenommen. Nach rund zehn Tagen habe er angesichts dieser Bedrohungslage Tunesien in Richtung Italien verlassen, um schliesslich am 1. November 2011 in die Schweiz weiterzureisen und ein Asylgesuch zu stellen. In den heimatlichen (...) sei er als Terrorist und Anhänger des gestürzten Regimes dargestellt worden. Im Jahre 2013 (recte: 2012) sei dann in dieser Sache ein Urteil des Militärgerichts gegen ihn (in Abwesenheit) und seine Mitstreiter ergangen. Er sei zu (...) Jahren Haft verurteilt worden, aber die Sache sei für die nicht am Gericht Anwesenden noch nicht ausgestanden und es drohe ihre Verhaftung und Untersuchungshaft nach ihrer Habhaftmachung. Schon vor den geschilderten Ereignissen sei er im Jahre (...) zu Unrecht zu einer (...)jährigen Gefängnisstrafe verurteilt worden, weil er eine Person geschlagen habe. Während der Strafverbüssung habe er viel Leid erfahren. Durch die Revolution sei er im Frühling 2011 vorzeitig aus dem Strafvollzug freigekommen. Der Beschwerdeführer machte ergänzend auf seine Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden Freundin aufmerksam, mit der er eine Zukunft in der Schweiz aufbauen möchte.
Als Beweismittel gab der Beschwerdeführer vorerst eine Kopie und später das Original des Urteils des ständigen erstinstanzlichen Militärgerichts Tunis vom (...) 2012 zu den Akten. Aus verschiedenen vorgelegten Arztberichten des Universitätsspitals Zürich aus den Jahren 2019 bis 2021 geht ferner eine (...) hervor, deren Behandelbarkeit in Tunesien zudem mittels eines medizinischen Consultings des SEM vom 6. September 2021 näher abgeklärt wurde. Identitätsdokumente reichte der Beschwerdeführer keine ein; er habe nie solche besessen. Für den detaillierten Inhalt der Vorbringen und der eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen.
F. Mit Verfügung vom 15. September 2021 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Mit dem Entscheid erhielt der Beschwerdeführer Einsicht in die editionspflichtigen Akten.
Zur Begründung des ablehnenden Asylentscheids führte das SEM aus, die geltend gemachten Verfolgungsvorbringen würden den Anforderungen an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nach Art. 3 AsylG und im Übrigen (summarisch) auch jenen an die Glaubhaftmachung gemäss Art. 7 AsylG nicht genügen. Die gesetzliche Regelfolge der Ablehnung des Asylgesuchs sei die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug sei zulässig, zumutbar und möglich. Zudem begründete das SEM ausführlich und mittels umfassender Auslegung von Art. 102f AsylG die von ihm erkannte fehlende Rechtsgrundlage für einen unentgeltlichen Rechtsschutz nach dieser Bestimmung für Personen, die ihr Asylgesuch aus der Haft stellen. Für die detaillierte Begründung wird, soweit wesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen und im Übrigen auf die Akten verwiesen.
G. Mit Schreiben vom 24. September 2021 (Datum des Poststempels) und vom 30. September 2021 zeigte die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers (wiederum Asylex) dem SEM unter Hinweis auf die beiliegende (und unterzeichnete) Vollmacht vom 22. September 2021 ihre Mandatierung für die Rechtsvertretung im Asylverfahren des Beschwerdeführers an und ersuchte gleichzeitig um Akteneinsicht.
Das SEM gewährte die Akteneinsicht am 12. Oktober 2021 im Umfang der editionspflichtigen Akten.
H. Mit Eingabe vom 18. Oktober und Ergänzung vom 8. November 2021 erhob der Beschwerdeführer persönlich und ohne Beizug seiner rechtsgültig mandatierten Rechtsvertretung gegen die Verfügung des SEM vom 15. September 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er deren Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur «Durchführung des korrekten Verfahrens gemäss geltendem Asylgesetz», eventualiter die Gewährung von Asyl unter Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft, subeventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Zur Begründung des Rückweisungsantrags rügt er einen Verfahrensmangel insoweit, als das SEM ihm - trotz Anspruchs auf Behandlung nach dem am 1. März 2019 in Kraft getretenen revidierten Asylrecht - die kostenlose Rechtsberatung und -vertretung nach Art. 102f ff. AsylG verweigert habe, obwohl er eine solche explizit verlangt habe. Die Bestimmung sei entgegen der Auffassung des SEM nicht auf Asylsuchende beschränkt, die sich im BAZ befänden; die Tatsache einer Asylgesuchstellung in Haft befreie das SEM nicht von der Anwendung dieser Bestimmungen. Den Anspruch auf eine Rechtsberatung und -vertretung nach Art. 102f ff. AsylG auch bei Asylgesuchen aus der Haft habe das Bundesverwaltungsgericht schon in verschiedenen Urteilen bestätigt. Die weitere Beschwerdebegründung richtet sich gegen die materiellen Erkenntnisse des SEM, wonach der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, mithin keinen Anspruch auf Asyl habe und auch keine Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden.
Für die detaillierte Begründung der Beschwerde und die eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen, soweit darauf nicht in den nachfolgenden Erwägungen spezifisch einzugehen ist.
I. Am 19. Oktober 2021 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer den Eingang seiner Rechtsmitteleingabe.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101). Für das vorliegende Verfahren stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des revidierten oder des bisherigen Rechts. Sowohl das SEM als auch der Beschwerdeführer erachten vorliegend übereinstimmend das neue Recht als anwendbar. Dies erscheint auf den ersten Blick angesichts von Absatz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015 auch naheliegend, denn das formelle Asylgesuch datiert vom 31. Mai 2021 und besagter Absatz 1 lässt das bisherige Recht grundsätzlich nur für vor dem 1. März 2019 (Inkrafttreten der Teilrevision des AsylG) gestellte Asylgesuche zu. Zudem scheint die in Absatz 3 der Übergangsbestimmungen erwähnte Zweijahresfrist irrelevant zu sein, da das formelle Asylgesuch nach dem 1. März 2021 datiert und somit auch unter diesem Aspekt die Anwendbarkeit des alten Rechts versagt bliebe. Von Bedeutung ist die Frage der alt- oder neurechtlichen Gesetzesanwendung u.a. im Zusammenhang mit dem formellrechtlichen Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren, nämlich der Auslegung des neurechtlichen Art. 102f AsylG betreffend die Frage des Anspruchs des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Beratung und Rechtsvertretung. Für die Klärung der Frage ist auf die Erwägungen in E. 4 unten zu verweisen.
1.4 Die Beschwerde ist unzweifelhaft frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. [bzw. aArt.] 108 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.1 Nach Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
4.2
4.2.1 Ein Asylgesuch nach Art. 18 AsylG liegt dann vor, wenn eine Person mit irgendeiner Äusserung zu erkennen gibt, dass sie in der Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht. Dabei ist der Begriff der Verfolgung gemäss konstanter Praxis (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 18 sowie z.B. die Urteile des BVGer E-938/2013 vom 18. März 2013 E. 5.1,E-7073/2018 vom 31. Januar 2019 E. 5.2 oder E-2358/2018 vom 3. August 2021 E. 8.1.2, je m.w.H.) nicht nur als Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG zu verstehen. Er umfasst in einem weiten Sinne auch gewisse Wegweisungsvollzugshindernisse, die allerdings einen menschlichen Akteur voraussetzen, weshalb es sich um Schutz vor Gefahren handeln muss, die direkt oder indirekt von Menschen geschaffen wurden oder drohen. Vom Verfolgungsbegriff im Sinne von Art. 18 AsylG ausgenommen sind hingegen - neben den in Art. 31a Abs. 3 AsylG (2. Satz) ausdrücklich erwähnten rein wirtschaftlichen oder medizinischen Gründen - Gefahren, die sich einzig aus der persönlichen Situation (z.B. Alter, Geschlecht) und der Lebenssituation der asylsuchenden Person (z.B. familiäre Situation) ergeben.
4.2.2 Das SEM hat vorliegend als Asylgesuchsdatum den 31. Mai 2021 erfasst. An jenem Tag hat der Beschwerdeführer gegenüber der Flughafenpolizei erklärt, in der Schweiz ein Asylgesuch stellen zu wollen, ohne irgendwelche Angaben dazu zu machen. Ob diese blosse und unbegründete Absichtserklärung bereits als Asylgesuch im obgenannten Sinne zu qualifizieren ist, kann insofern dahingestellt bleiben, als der Beschwerdeführer anlässlich der in der Folge durchgeführten vorinstanzlichen Anhörung vom 16. Juni 2021 unmissverständlich eine Verfolgung im (weiten) Sinne von Art. 18 AsylG geltend gemacht und eine allfällige diesbezügliche Unklarheit beseitigt hat; Kernpunkt war dabei das mit einem Militärgerichtsurteil unterlegte Vorbringen einer politisch motivierten Verfolgung durch die tunesischen Behörden sowie durch (...). und dessen Gefolgschaft. Bei Annahme eines Asylgesuchsdatums vom 31. Mai 2021 stünde daher die Anwendbarkeit des neuen, revidierten Asylgesetzes unbestreitbar fest. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt jedoch in den oben unter Bst. D erwähnten insgesamt vier Interventionen des Beschwerdeführers an die kantonalen Behörden ebenfalls Gesuche um Schutz vor Verfolgung, und zwar allesamt mit demselben Haupthintergrund: Am 22. Januar 2019 äusserte er im Hinblick auf eine mögliche bevorstehende Abschiebung nach Tunesien seine grosse Sorge, dass ihm dort aufgrund des Militärgerichtsurteils schwerwiegende Konsequenzen drohten und er bat die Behörde um Übersetzung des Dokumentes, damit seine Sorge nachvollzogen werden könne. Anlässlich einer «Einvernahme RG Einleitung Dublin-III (wiederholte Einreise)» vom 20. Januar 2021 äusserte er seine Befürchtung, in Tunesien angesichts seiner Beweismittel aus politischen Gründen ins Gefängnis gesteckt zu werden. In seinem Schreiben vom 8. Februar 2021 an das Migrationsamt Zürich bekräftigte er unter abermaliger Vorlegung des Militärgerichtsurteils ebenfalls, nicht nach Tunesien ausgeschafft werden zu wollen, weil ihm dort ein unfairer Militärgerichtsprozess mit zu befürchtender grausamer Folterung oder gar seiner Tötung drohe; er bitte in dieser Sache um Beiordnung eines Migrationsrechtsanwalts. Und auch anlässlich seiner Anhörung vom 22. Mai 2021 vor dem Bezirksgericht erklärte er, in Tunesien Probleme im Zusammenhang mit einer Gefängnisstrafe zu haben. Für das Bundesverwaltungsgericht ist nun nicht einzusehen, weshalb als Asylgesuchsdatum erst der 31. Mai 2021 mit der damaligen klaren, aber unbegründeten Absichtserklärung gelten sollte, nicht aber bereits die genannten früheren Daten. Mit Bezug auf die Anwendbarkeit des alten oder neuen Asylgesetzes würde sich bei hypothetischer Annahme eines auf den 22. Mai 2021 korrigierten Asyldatums noch nichts ändern (Anwendbarkeit des neuen Rechts gemäss oben E. 1.3). Eine andere Betrachtung ergibt sich bei allen drei erwähnten früheren Daten (22. Januar 2019, 20. Januar 2021, 8. Februar 2021), an denen der Beschwerdeführer ebenfalls unmissverständlich Schutz vor Verfolgung im Sinne von Art. 18 AsylG erbat. Der 20. Januar 2021 und der 8. Februar 2021 fallen beide in die Zweijahresfrist gemäss Übergangsbestimmung Abs. 3 zur (am 1. März 2019 in Kraft getretenen) Änderung des AsylG vom 25. September 2015. Zumindest gemäss dem Wortlaut käme hierbei somit das bisherige Recht zur Anwendung (in diesem Sinne auch die Urteile E-3159/2020 vom 8. Juli 2020 E. 6.2.1 [2. Abschnitt] und E-510/2020 vom 20. Februar 2020 E. 1.3 m.w.H.). Der 22. Januar 2019 liegt sogar vor dem Inkrafttreten des neuen AsylG und hier ist die Anwendbarkeit des alten Rechts somit indiskutabel (vgl. wiederum das Urteil E-3159/2020 vom 8. Juli 2020 E. 6.2.1 [3. Abschnitt]). Da die an allen erwähnten Daten geäusserte Furcht vor politisch motivierter Verfolgung den identischen Haupthintergrund aufweist, ist von einer Einheit des Schutzersuchens auszugehen. Als Asylgesuchsdatum ist daher der 22. Januar 2019 zu qualifizieren. Dies wiederum hat zur Konsequenz, dass für das vorliegende aus der Haft gestellte Asylgesuch das bisherige Recht zur Anwendung gelangt und die Diskussion um die Auslegung der neurechtlichen Art. 102f ff. AsylG (Anspruch auf unentgeltliche Beratung und Rechtsvertretung) daher hinfällig wird.
Es ist somit betreffend die Erfassung des Asylgesuchsdatums von einem falsch festgestellten Sachverhalt durch das SEM auszugehen. Der Mangel hat gleichsam zur Folge, dass eine unheilbar fehlerhafte Rechtsanwendung (neues statt altes AsylG) und mithin eine Bundesrechtsverletzung vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zur Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens und zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass dem Beschwerdeführer der Vorwurf einer Asylgesuchseinreichung an die falsche Behörde nicht entgegengehalten werden kann, weil gemäss dem (unverändert gebliebenen) Art. 8 Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) Asylgesuche von Personen, die sich in Haft oder im Strafvollzug befinden, durch die kantonalen Behörden entgegenzunehmen sind.
4.3 Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung aufzuheben. Das SEM ist anzuweisen, das erstinstanzliche Verfahren unter Anwendung des bisherigen, vor dem 1. März 2019 in Kraft gewesenen Asylrechts wiederaufzunehmen, den Sachverhalt (insb. das Asylgesuchsdatum) richtig festzustellen und das Asylgesuch (inkl. das Gesuch um Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung) neu zu beurteilen. Die Beschwerdeakten werden hierfür dem SEM zur Verfügung gestellt. Nach dem Erwogenen erübrigt es sich, auf die weiteren Inhalte der Beschwerde und die vorgelegten Beweismittel näher einzugehen.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der prozessuale Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG hinfällig wird. Jener auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wird mit dem vorliegend instruktionslos ergehenden Direktentscheid in der Sache ohnehin hinfällig.
5.2 Der Beschwerdeführer ist mit seinem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen, weshalb sich die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung (vgl. Art. 64 VwVG) für die ihm notwendigerweise erwachsenen und verhältnismässig hohen Parteikosten stellt. Hierzu besteht aber vorliegend kein Anlass, da der Beschwerdeführer seine Beschwerde vertretungslos eingereicht hat und es ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit ihm durch die Beschwerdeführung verhältnismässig hohe Kosten erwachsen wären. Solche macht er auch nicht geltend. Immerhin erweckt das Verhalten der zweitweisen Rechtsvertretung (Asylex) beim Bundesverwaltungsgericht insoweit gewisse Verwirrung, als diese im Asylverfahren verschiedentlich zugunsten des Beschwerdeführers auftritt, sich aber offensichtlich nicht im Klaren darüber ist, ob und wann sie für den Beschwerdeführer bevollmächtigt oder mandatslos in das Verfahren eingreifen soll.
(Dispositiv nächste Seite)
Die angefochtene Verfügung des SEM vom 15. September 2021 wird aufgehoben und die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen (E. 4) zur korrekten Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Roswitha Petry Urs David
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