Entscheiddatum: 09.02.2012Publikationsdatum: 17.02.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-4417/2011
Urteil vom 9. Februar 2012 Besetzung Richterinnen Muriel Beck Kadima (Vorsitz),Contessina Theis, Christa Luterbacher;Gerichtsschreiberin Stella Boleki. Parteien A._______, geboren am (...),Eritrea, vertreten durch Christian Hoffs, B._______, (...) ,Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Gesuch um Familienzusammenführung; Verfügung des BFM vom 19. Juli 2011 / N (...).
A. Der Ehemann der Beschwerdeführerin, dem am 11. Juli 2006 in der Schweiz Asyl gewährt wurde, reichte beim BFM eine mit "Gesuch um Familiennachzug" betitelte Eingabe vom 9. Mai 2011 ein. Dabei führte er aus, er sei bereits vor seiner Ausreise aus Eritrea mit seiner heutigen Ehefrau befreundet gewesen, und im November 2010 hätten sie im Sudan geheiratet. Seine Ehefrau sei aufgrund von politischen Problemen aus Eritrea geflohen und lebe seither im Sudan. Der Eingabe lagen zur Unterstützung seiner Vorbringen eine in die deutsche Sprache übersetzte Heiratsurkunde und ein ihn betreffender schweizerischer Ausländerausweis (Niederlassungsbewilligung) bei.
B. Das BFM teilte dem Ehemann der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 6. Juni 2011 mit, dass das Gesuch um Familienasyl voraussichtlich abzulehnen sei, weil er und seine Ehefrau vor der Ausreise aus Eritrea nicht in einer familienähnlichen Gemeinschaft gelebt hätten. Hinsichtlich des sinngemässen Asylgesuchs für seine Ehefrau (Beschwerdeführerin) hielt das BFM fest, im Auslandverfahren werde in der Regel eine persönliche Befragung der asylsuchenden Person vor Ort vorgenommen. Es könne jedoch in einigen expliziten Fällen davon abgesehen werden (BVGE 2007/30 E. 5.4). Die Schweizer Botschaft in Khartum habe dem BFM mit Schreiben vom 23. März 2010 mitgeteilt, dass das Arbeitsvolumen und die Abklärungsersuchen des BFM stark zugenommen hätten, und sie infolge des begrenzten Personalbestandes sowie fehlender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Bereich nicht mehr in der Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Für das BFM seien diese Argumente sachlich begründet und überzeugend, weshalb das Verfahren schriftlich durchzuführen sei. Das BFM ersuchte den Ehemann der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den Fragenkatalog um Vervollständigung des Sachverhalts bis zum 5. Juli 2011. Bei unbenutztem Ablauf der Frist werde es aufgrund der Aktenlage entscheiden. Für den Fall, dass den Rechtsbegehren im Endentscheid nicht stattgegeben werden könnte, erhalte er die Gelegenheit zu abschliessenden Bemerkungen beziehungsweise Einwänden.
C. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 informierte der Ehemann der Beschwerdeführerin das BFM, dass seine Ehefrau bis April 2009 in Eritrea gelebt habe. Im Mai 2007 sei sie von der Militärpolizei festgenommen und für ein Jahr im Gefängnis C._______ inhaftiert und auch gefoltert worden. Sodann sei sie ins militärische Trainingszentrum D._______ gebracht worden. Nach sechs Monaten Training sei sie dem Wehrdienst zugeteilt worden. Doch dieser sei anders als erwartet gewesen, denn die Kommandanten hätten von ihr private Dienstleistungen erwartet. Ab Dezember 2008 sei sie vermehrt zu solchen Dienstleistungen gezwungen worden - auch unter Androhung des Gefängnisses, falls sie sich widersetzen würde. Daraufhin habe sie sich an ihren Onkel gewendet, der ebenfalls im Militärdienst gewesen sei. Er habe ihr angeboten, mit ihm zusammen aus Eritrea zu fliehen. Nach anfänglichem Zögern (aus Angst), habe sie dann zugesagt, und habe sich am (...) mit dem Onkel in der Nacht auf die Reise gemacht. Weil sie krank und müde gewesen sei, habe der Onkel beschlossen, direkt nach Khartum zu gehen, damit sie sich dort medizinisch behandeln lassen könne. Noch heute sei sie nicht gesund und der Weg nach Shegerab zum Büro des UNHCR sei zu weit. Seine Frau habe nur einen vorübergehenden Aufenthaltstitel im Sudan und befinde sich als alleinstehende Frau in einer schwierigen Situation. Häufig werde sie von Soldaten aufgefordert, eine Geldzahlung zu leisten, ansonsten ihr die Deportation nach Eritrea drohe.
D. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 ersuchte das BFM um Zustellung der Vollmacht der Beschwerdeführerin, worauf der Ehemann mit Schreiben vom 12. Juli 2011 die entsprechende Vollmacht zu den Akten reichte.
E. Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 verweigerte das BFM die Einreise in die Schweiz und lehnte das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab.
F. Mit Telefax vom 22. Juli 2011 beantragte der Ehemann im Namen der Beschwerdeführerin, sämtliche Akten seien der B._______, zur Akteneinsicht zuzuzstellen, worauf das BFM die zur Edition frei gegebenen Akten am 27. Juli 2011 an die gewünschte Adresse verschickte.
G. Der im Auftrag der Beschwerdeführerin neu mandatierte Rechtsvertreter beantragte beim Bundesverwaltungsgericht mit Rechtsmitteleingabe vom 10. August 2011, die angefochtene Verfügung vom 19. Juli 2011 sei aufzuheben und es sei ihr die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens zu bewilligen, eventualiter sei die Sache zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihr die unentgeltliche Prozessführung, insbesondere der Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, zu gewähren.
H. Am 18. August 2011 bestätigte die zuständige Instruktionsrichterin den Eingang der Beschwerde vom 10. August 2011.
I. Mit Verfügung vom 23. August 2011 gingen die gesamten Akten an die Vorinstanz zur Vernehmlassung. Auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvorschusses wurde verzichtet und die Beurteilung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.
J. Das BFM äusserte sich im Rahmen der Vernehmlassung vom 29. August 2011 nachträglich zu den Asylausschlussgründen gemäss Art. 52 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) indem es die diesbezüglich erforderliche Abwägung der Kriterien nachholte. Dabei kam das Bundesamt im Wesentlichen zum Schluss, dass der Anknüpfungspunkt zur Schweiz die Kriterien für den Weiterverbleib im Sudan nicht aufzuwiegen vermöge. Im Übrigen hielt es an seinen bisherigen Erwägungen fest.
K. Mit Instruktionsverfügung vom 1. September 2011 erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Replik.
L. Die Beschwerdeführerin liess durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 16. September 2011 ausführen, es sei ihr weder subjektiv noch objektiv zumutbar im Sudan zu verbleiben, und eine Abwägung der Gesamtumstände ergebe vielmehr, dass es gerade die Schweiz sei, die ihr den erforderlichen Schutz gewähren solle.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). In casu liegt kein Auslieferungsverfahren des Heimatstaates vor.
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Nachdem Art. 18 AsylG definiert, dass jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch zu gelten hat, ist festzustellen, dass das BFM die Eingabe des Ehemannes mit dem Titel "Gesuch um Familiennachzug" zu Recht auch als Asylgesuch im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG qualifizierte und deshalb vorab die Asylgründe bzw. die Ausschlussgründe im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG der Beschwerdeführerin überprüfte (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3.).
Der Umstand, dass das betreffende Gesuch nicht bei einer Schweizer Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. für die in dieser Hinsicht weiterhin geltende Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] die Feststellungen in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG beziehen, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleiben). Dementsprechend wurde die Eingabe des Ehemannes der Beschwerdeführerin trotz des Titels " Gesuch um Familiennachzug" zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland entgegengenommen.
Die Einreichung des Asylgesuchs erfolgte durch den Ehemann der Beschwerdeführerin, der anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens die Vollmacht seiner Ehefrau nachreichte. Mit der nachgereichten Bevollmächtigung hat er das Vertretungsverhältnis nachgewiesen, womit das von ihm verfasste Asylgesuch im Namen seiner Ehefrau als rechtsgültig eingereicht gilt und infolgedessen kein Verfahrensmangel vorliegt (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3162/2011 vom 6. Dezember 2012 E. 4.1 ff.).
4.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Begründung des Entscheids niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Abfassung der Begründung soll es dem Betroffenen möglich machen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236 f.). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen, sondern darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b). Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen eine sorgfältige Begründung verlangt (BGE 112 Ia 110) (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f., mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin gesetzlich verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken und anzugeben, weshalb sie um Asyl nachsucht (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. c AsylG)
4.2.
4.2.1. Die Beschwerdeführerin hat zwar nicht gerügt, die Vorinstanz habe das Verfahren nicht korrekt durchgeführt, bzw. die Gewährung des rechtlichen Gehörs sei verletzt worden, aber es gilt ungeachtet dessen insbesondere im Verwaltungsverfahren von Amtes wegen zu überprüfen, ob geltendes Recht richtig angewendet wurde. Im Asylverfahren gemäss Art. 20 AsylG gilt Folgendes:
4.2.2. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AsylV 1 führt die schweizerische Vertretung im Ausland mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch. Davon kann abgewichen werden, wenn eine Anhörung faktisch, aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen unmöglich ist. In diesem Fall muss die asylsuchende Person mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufgefordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzureichen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylgesuchs entscheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls erübrigen. Beim Abweichen von der Regel, eine Befragung durchzuführen, ist das BFM gehalten, dies in der Verfügung zu begründen. Zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewähren (BVGE 2007/30 E. 5.2 ff.).
4.2.3. Die Beschwerdeführerin wurde vorliegend von der Schweizer Botschaft in Khartum nicht persönlich zu ihren Asylgründen angehört, da die Botschaft dazu gemäss ihrem Schreiben vom 23. März 2010 an das Bundesamt aus sicherheitstechnischen, strukturellen (baulichen) und kapazitätsmässigen Gründen (starke Zunahme des Arbeitsvolumens im konsularischen Bereich und Ablehnung der Gesuche um Erhöhung des Personalbestandes) nicht in der Lage war. Das Bundesverwaltungsgericht teilt die von der Vorinstanz geäusserte Einschätzung, wonach damit der Verzicht auf eine persönliche Anhörung der Beschwerdeführerin sachlich begründet erscheint. Das BFM hat den Verzicht auf eine Anhörung auch korrekt begründet. Sodann hat es mit Verfügung vom 6. Juni 2011 der Beschwerdeführerin (durch ihren bevollmächtigten Vertreter, den Ehemann) einen ausführlichen individualisierten Fragebogen unterbreitet. Dieser wurde mit Eingabe vom 10. Juni 2011 beantwortet. Mit derselben Instruktionsverfügung wurde die Beschwerdeführerin zudem unter Ziff. 5 aufgefordert, für den Fall, dass ihre Begehren abgewiesen würden, endgültig Stellung zu nehmen. Damit wurde der Sachverhalt gemäss den diesbezüglichen Regeln (vgl. BVGE 2007/30) korrekt ermittelt und es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
4.3. Bei einem Auslandverfahren ist gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung eine - im Hinblick auf die Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 AsylG - Abwägung der massgeblichen Kriterien erforderlich (vgl. BVGE 2011/10 E.5.1, mit weiteren Hinweisen). So hat das Bundesamt in der angefochtenen Verfügung richtigerweise ausgeführt, dass die Kriterien, welche eine Zufluchtnahme in einem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, mit einer allfälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abgewogen werden müssten. Doch hat es unterlassen eine solche Abwägung vorzunehmen. Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt, welche ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist.
4.3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung grundsätzlich ohne weiteres - das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen - zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides führt (vgl. BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185; BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371; BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332). Ausgehend von einer entsprechenden Praxis des Bundesgerichts hat allerdings die Rechtsprechung aus prozessökonomischen Gründen Leitlinien für eine Heilung von Gehörsverletzungen auf Beschwerdeebene entwickelt, nach welchen sich eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt, wenn das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist; ebenso ist auf eine Rückweisung zu verzichten, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. BGE 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.2.1) und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann; die Heilung soll dabei allerdings die Ausnahme bleiben (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/35 E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2. Zum Versäumnis der Vorinstanz ist festzuhalten, dass das Bundesamt im Rahmen eines Schriftenwechsels die Gelegenheit erhielt, die erforderliche Abwägung vorzunehmen, was es mit Vernehmlassung vom 29. August 2011 auch gemacht hat. Der Beschwerdeführerin wurde daraufhin das Replikrecht gewährt, welches sie am 16. September 2011 wahrnahm. Aufgrund der nachgeholten Handlungen auf Beschwerdeebene und der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz gilt die festgestellte Gehörsverletzung (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) als geheilt, zumal die Verfahrensverletzung nicht als derartig schwerwiegend erachtet werden muss, dass eine Heilung schon aus diesem Grund ausgeschlossen wäre.
Die Beschwerdeführerin ersucht einerseits um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes beziehungsweise um Familienasyl im Sinne von Art. 51 AsylG, macht andererseits aber auch eigene Asylgründe geltend. Gemäss Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) und geltender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht der Prüfung eines allfällig derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling die Prüfung einer originären Flüchtlingseigenschaft aufgrund einer persönlichen Gefährdung vor (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). In diesem Sinne wird zunächst zu prüfen sein, ob die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft selbständig erfüllt, beziehungsweise ob ihr gemäss den Kriterien von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist.
6.1. Das Bundesamt bewilligt Asylsuchenden die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in einen anderen Staat auszureisen (Art. 20 Abs. 2 AsylG). Unzumutbar ist ein Verbleib namentlich dann, wenn die asylsuchende Person schutzbedürftig ist. Schutzbedürftig im Sinne des Asylgesetzes sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
6.2. Das BFM kann einer Person, die sich im Ausland befindet, Asyl - und damit auch die Einreise in die Schweiz - verweigern, wenn keine Hinweise auf eine aktuelle Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG vorliegen oder ihr zuzumuten ist, sich in einem Drittstaat um Aufnahme zu bemühen (Art. 52 Abs. 2 AsylG).
6.3. Die Beschwerdeführerin macht eine eigene Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG i.V.m. Art. 20 AsylG geltend, indem sie vorbringt, sie sei aus dem Militärdienst desertiert. Das BFM hält in der angefochtenen Verfügung, ohne auf diese Vorbringen näher einzugehen, fest, die Ausführungen im Asylgesuch und in der Stellungnahme vom 10. Juni 2011 würden darauf schliessen lassen, dass die Beschwerdeführerin in Eritrea ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behörden gehabt habe. Die Vorinstanz geht mithin implizit vom Vorliegen einer Gefährdung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Ausreise aus Eritrea im Sinne von Art. 3 AsylG aus. Bei der anschliessenden Prüfung des Asylausschlussgrundes von Art 52 Abs. 2 AsylG bejaht sie jedoch die Zumutbarkeit eines Verbleibs im Sudan.
6.4. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Sudan den Schutz eines Drittstaates geniesst und ihr zuzumuten ist, dort zu verbleiben.
6.4.1. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung sind grundsätzlich restriktiv umschrieben. Den Asylbehörden kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind mit Blick auf den Ausschlussgrund von Art. 52 Abs. 2 AsylG namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen (vgl. BVGE 2011/10 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen).
6.4.2. Hält sich die asylsuchende Person wie im vorliegenden Verfahren in einem Drittstaat auf, ist zwar im Sinne der Vermutung davon auszugehen, die betreffende Person habe in diesem Drittstaat bereits Schutz vor Verfolgung gefunden oder könne ihn dort erlangen, weshalb auch anzunehmen ist, es sei ihr zuzumuten, dort zu verbleiben beziehungsweise sich dort um Aufnahme zu bemühen. Diese Vermutung kann sich jedoch sowohl in Bezug auf die Schutzgewährung durch den Drittstaat (vgl. EMARK 2005 Nr. 19 E. 5.1 S. 176 f.) wie auch auf die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme des Schutzes im Drittstaat als unzutreffend erweisen. Es ist deshalb zu prüfen, ob die asylsuchende Person im Drittstaat Schutz vor Verfolgung gefunden hat oder erlangen kann, was in der Regel zur Ablehnung des Asylgesuchs und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem Fall sind die Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer allfälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Bei dieser Abwägung bildet die besondere Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur Schweiz ein zentrales, wenn auch nicht das einzige Kriterium (vgl. BVGE 2011/10 E.5.1, mit weiteren Hinweisen).
6.4.3. Das Kriterium der besonderen Beziehungsnähe ist hinsichtlich des Verwandtschaftsgrades nicht auf den eng gefassten Personenkreis des Familienasyls gemäss Art. 51 AsylG beschränkt. Auch verwandtschaftliche Beziehungen zu Personen ausserhalb der Kernfamilie sind in die Abwägung mit einzubeziehen. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass gegebenenfalls auch aus anderen Gründen als aufgrund einer Verwandtschaft zu in der Schweiz lebenden Personen eine enge Beziehung zur Schweiz anzunehmen sein könnte (vgl. EMARK 2004 Nr. 21. E. 4.b.aa S. 140, EMARK 1997 Nr. 15 E. 2g S. 132). Zu berücksichtigen sind zudem die Beziehungsnähe zum Drittstaat (oder zu anderen Staaten) sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in der Schweiz beziehungsweise im Drittstaat (oder in anderen Staaten). Allein die Tatsache, dass die asylsuchende Person keine besondere Beziehungsnähe zur Schweiz hat, ist deshalb für die Ablehnung des Asylgesuches nicht ausschlaggebend (vgl. EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f. S. 131 f.). Hält sich die asylsuchende Person in einem Drittstaat auf, ist die Einreise in die Schweiz beispielsweise zu bewilligen, wenn der Drittstaat keine hinreichende Gewähr für ein ordentliches Asylverfahren bietet und eine Abschiebung in den Heimatstaat nicht ausgeschlossen erscheint, auch wenn eine Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur Schweiz fehlt (vgl. EMARK 2005 Nr. 19 E. 4.3 S. 174 f.). Umgekehrt führt der Umstand, dass eine Beziehungsnähe zur Schweiz namentlich aufgrund von hier ansässigen nahen Familienangehörigen gegeben ist, nicht zur Erteilung einer Einreisebewilligung, wenn aufgrund einer Abwägung mit anderen Kriterien der Verbleib im Drittstaat objektiv als zumutbar zu erachten ist.
6.4.4. Das BFM führt in seiner Verfügung zur Situation der Beschwerdeführerin im Sudan aus, das UNHCR bzw. die sudanesischen Flüchtlingsbehörden würden sämtliche Personen, die sich bei ihnen melden, registrieren. Deshalb sei auch davon auszugehen, dass Flüchtlingen der erforderliche Schutz, Aufenthalt sowie eine allfällige medizinische Behandlung gewährt werde. Laut Bericht des "United States Committee for Refugees and Immigrants, World Refugee Survey 2009 - Sudan" vom 17. Juni 2009 befänden sich rund 165'800 eritreische Flüchtlinge und Asylbewerber im Sudan (www.unhcr.org/refworld/docid/4a40d2b285.html). Vor diesem Hintergrund sei nicht zu verkennen, dass die Lage vor Ort für diese Menschen wie auch für die Beschwerdeführerin nicht einfach sei. Dennoch würden keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass dieser ein weiterer Verbleib im Sudan schlechterdings nicht zumutbar oder nicht möglich sei. Sie könne sich beim UNHCR registrieren lassen und zwar nicht nur in Shegerab. Die zahlreichen eritreischen Flüchtlinge im Sudan würden zwar nicht über ein freies Aufenthaltsrecht, aber über eine Aufenthaltsberechtigung für das ihnen zugeteilte Flüchtlingscamp verfügen, in welchem sie auch die nötige Versorgung erhielten. Das Bundesverwaltungsgericht habe kürzlich festgehalten, dass somalischen Flüchtlingen der Aufenthalt in äthiopischen Flüchtlingslagern grundsätzlich zumutbar sei (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2010, E-145/2010). Diese Schlussfolgerung müsse auch für eritreische Flüchtlinge im Sudan gelten, unterstünden diese doch denselben Aufenthaltspflichten. Das Bundesverwaltungsgericht habe denn auch in einem jüngsten Urteil den weiteren Verbleib von eritreischen Flüchtlingen im Sudan als zumutbar erachtet (vgl. Urteil vom 14. Februar 2011, D-7225/2010). Die Beschwerdeführerin benötige deshalb den zusätzlichen subsidiären Schutz der Schweiz nicht. Vielmehr sei ihr zuzumuten, vorderhand im Sudan zu verbleiben. In einem zweiten Schritt würden die Voraussetzungen für einen Familiennachzug gemäss Art. 51 AsylG geprüft. Dabei sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann vor dessen Ausreise aus Eritrea nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hätten, weshalb durch dessen Flucht keine Trennung entstanden sei (vgl. Art. 51 Abs. 4 AsylG). Aus diesem Grund seien die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt.
6.4.5. Die Beschwerdeführerin liess demgegenüber in der Rechtsmitteleingabe ausführen, die sudanesische Regierung könne Flüchtlingen keinen Schutz vor Zwangsrückführungen in die Herkunftsländer bieten. Das werde auch durch einen Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) bestätigt. Gemäss Auskunft des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) sei die Anzahl von Deportationen aus dem Sudan nach Eritrea gestiegen; dabei treffe es sowohl Asylsuchende als auch Flüchtlinge (Press release vom 26. Juli 2011, UNHCR deeply concerned by deportation of Eritreans from Sudan). Das Aufsuchen eines Flüchtlingslagers sei ihr nicht zuzumuten, denn die Sicherheit von alleinstehenden Frauen sei nicht garantiert. Vor allem seien sie der Gefahr ausgesetzt, sexuell missbraucht zu werden. Verschiedenen Quellen zufolge komme es durch organisierte kriminelle Netzwerke auch immer wieder zu Entführungen aus Flüchtlingslagern, wobei die Entführten riskierten, bei Nichtbezahlen der Lösungssumme für immer zu "verschwinden" (vgl. SFH, Eritrea: Entführungen im Sudan, Auskunft der SFH Länderanalyse, 3. Mai 2011). Auch seien in Flüchtlingslagern, insbesondere im Flüchtlingscamp Shegerab, die Ernährungssituation und die Gesundheitsversorgung sehr schlecht. Gestützt auf die vorgenannten Ausführungen und aufgrund der konkreten Androhung einer Deportation durch die sudanesischen Sicherheitsbehörden habe sie es vermieden, sich in deren Nähe aufzuhalten oder sich in einem Flüchtlingslager registrieren zu lassen. Überdies habe die Vorinstanz ihrem gesundheitlichen Zustand nicht Rechnung getragen. Sie leide an (...) und einer nicht identifizierten (...). Gemäss Weltgesundheitsorganisation sei (...) im Sudan eine schwerwiegende und schwer kontrollierbare Krankheit, die häufig zum Tod führe (vgl. World Health Organziation [WHO], Epidemiologische Situation des Sudans, (). Die medikamentöse Behandlung bestehe hauptsächlich aus traditionellen Heilmitteln. Nur durch die finanzielle Unterstützung ihres Ehemannes habe sie Zugang zu den spärlich vorhandenen "modernen" Medikamenten. Würde ihr Ehemann sie nicht mehr unterstützen, könnte sie auf keine Familienangehörigen zurückgreifen, weil ihr Onkel, mit dem sie aus Eritrea geflüchtet sei, inzwischen nach E._______ weitergezogen sei; von ihm oder anderen Familienangehörigen gebe es keine Spur. Es sei ihr - entgegen der Auffassung des BFM - nicht zuzumuten, weiterhin im Sudan zu verbleiben. Die mögliche Deportation mit der Gefahr der Misshandlung im Heimatland, der Mangel an Nahrung und adäquater medizinischer Versorgung sowie die möglichen Entführungen durch Menschenhändler würden einen weiteren Verbleib untragbar machen. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil E-4757/2009 vom 8. Juli 2009 festgehalten, dass aufgrund des unzuverlässigen Schutzes vor Rückschiebung in die Verfolgerstaaten und der in vielfacher Weise stattfindenden Diskriminierung der Flüchtlinge ein Verbleib im Sudan unzumutbar sei. Überdies verfüge die Beschwerdeführerin weder über ein soziales Netz noch eine kulturelle Nähe zum Sudan. Hingegen bestehe eine enge Beziehung zur Schweiz, wo der Ehemann als anerkannter Flüchtling lebe.
6.4.6. Im Rahmen der Vernehmlassung führte das BFM hinsichtlich der abzuwägenden Faktoren im Hinblick auf die Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG aus, es könne nicht von einer besonders engen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann gesprochen werden, weil sie sich erst im November 2010 in Khartum verheiratet hätten, ohne dass vorher eine Lebensgemeinschaft bestanden habe. Für den weiteren Verbleib im Sudan spreche zweifelsohne, dass sie sich seit über zwei Jahren ohne ernsthafte Probleme dort aufgehalten habe. Zudem sei davon auszugehen, dass sie zur eritreischen Diaspora Beziehungen unterhalte und über einen gewissen Bekanntenkreis verfüge. Diese Annahme werde auch dadurch bestätigt, dass sie sich nicht um die Aufnahme in einem Flüchtlingslager habe bemühen müssen. Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4758/2010 vom 30. August 2010 stellte das BFM weiter fest, dass die bisher nicht sehr enge Beziehung als einziger Bezugspunkt zur Schweiz die Abwägung der Kriterien im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht aufzuwiegen vermöge.
6.4.7. Demgegenüber wurde seitens der Beschwerdeführerin ausgeführt, es könne aus der Tatsache, dass sie und ihr Ehemann vor der Ehe noch nicht zusammengelebt hätten, nicht hergeleitet werden, es habe deswegen keine enge voreheliche Beziehung bestanden. Ein Zusammenleben sei vor der Ausreise des Ehegatten der Beschwerdeführerin aus praktischen Gründen nicht möglich gewesen; der Ehegatte habe Militärdienst geleistet. Es gebe daher keine Anhaltspunkte für ernsthafte Zweifel an der engen Beziehung der Ehegatten. Eine Beziehungsnähe zur Schweiz sei deshalb zu bejahen. Hinsichtlich der persönlichen Situation der Beschwerdeführerin im Sudan sei zu erwähnen, dass die (...) fortschreite und eine effektive und moderne medizinische Behandlung im Sudan nicht erhältlich sei. Aufgrund der zunehmenden Flüchtlingsströme infolge der Hungersnot am Horn von Afrika verschlimmere sich die Situation in den sudanesischen Flüchtlingscamps und stelle für die Beschwerdeführerin eine akute Lebensgefahr dar. Ein weiterer Verbleib sei der Beschwerdeführerin weder objektiv noch subjektiv zumutbar.
6.5.
6.5.1. Vorab ist hinsichtlich des vom BFM zitierten Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts E-145/2010 vom 11. Februar 2011 festzustellen, dass das Gericht in diesem Urteil nicht - wie von der Vorinstanz behauptet - den Aufenthalt von somalischen Flüchtlingen in äthiopischen Flüchtlingslagern in allgemeiner Weise als generell zumutbar erachtete. Vielmehr hat es im konkreten Verfahren die gemäss Rechtsprechung massgeblichen Kriterien gegeneinander abgewogen und ist dabei zur Auffassung gelangt, dass den somalischen Beschwerdeführern in diesem Verfahren der Verbleib in Äthiopien zuzumuten sei. Einer Einzelfallprüfung bedarf es auch bei eritreischen Asylsuchenden, die sich im Sudan aufhalten (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2018/2011 E. 7.2.2 vom 14. September 2011, in welchem eine Auseinandersetzung mit den vorgenannt zitierten Urteilen erfolgte). Insoweit hat das BFM gestützt auf die zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zu Unrecht den Schluss gezogen, der Aufenthalt von eritreischen Flüchtlingen in sudanesischen Flüchtlingslagern gelte als generell zumutbar.
6.5.2. Was die Situation von Asylsuchenden und Flüchtlingen im Sudan betrifft, lässt sich Folgendes festhalten: Jüngsten Mitteilungen des UNHCR zufolge ist die Anzahl von Deportationen eritreischer Staatsangehöriger nach Eritrea in besorgniserregender Weise gestiegen. Während in der Zeit vom Mai 2011 bis 26. Juli 2011 noch ungefähr 30 Deportationen durchgeführt worden seien, sei es allein am 17. Oktober 2011 zu über 300 Rückführungen von eritreischen Staatsangehörigen in ihre Heimat gekommen. Die Deportationen hätten stattgefunden, obwohl es zwischen der sudanesischen Regierung und dem UNHCR eine Vereinbarung gebe, gemäss welcher vorgesehen sei, dass Eritreer und Eritreerinnen nach Khartum transferiert würden, wo sie entweder ein Asylgesuch stellen könnten oder anderweitig versorgt würden. Mit den vorgenommen Deportationen von eritreischen Flüchtlingen und Asylsuchenden in ihren Heimatstaat verletzte der Sudan sowohl das von ihm unterzeichnete Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) als auch den im Jahr 1974 erlassenen "Sudanese Asylum Act". Trotz der behördlichen Zusicherungen Sudans würden die Rechte der Flüchtlinge im Sudan nicht respektiert (vgl. UNHCR deeply concerned by deportation of Eritreans from Sudan, Press Releases, 26 July 2011, www.unhcr.org/print/4e2ec8a36.html, besucht am 19. August 2011, UNHCR dismay at new deportation of Eritreans by Sudan, Briefing Notes, 18 October 2011, www.unhcr.org/print/4e9d47269.html, besucht am 28. Oktober 2011). Bereits ein Jahr zuvor hat das UNHCR in dieser Sache festgehalten, dass Asylsuchende und Flüchtlinge in Khartum keinen Zugang zum Asylverfahren oder zu Informationen hätten und riskieren würden, inhaftiert oder in ihren Heimatstaat deportiert zu werden, wo ihr Leben gefährdet sei (Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips) (vgl. Bericht des UNHCR vom Januar 2010 "country operations profile - Sudan 2010", www.unhcr.org/pages/49e483b76.html, besucht am 3. November 2011). Sowohl die Ernährungssituation als auch die Gesundheitsversorgung in Flüchtlingslagern sei nicht gesichert, und die knappen Ressourcen müssten mit der lokalen Bevölkerung geteilt werden (vgl. UNHCR 2011 country operations profile - Sudan Working environment, www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/page?pabe=49e48b76, besucht am 3. November 2011). Medienberichten zufolge würden sich die eritreische und sudanesische Regierung weiter annähern. Anlässlich eines Staatsbesuchs des eritreischen Präsidenten, Isaias Afewerki, beim sudanesischen Präsidenten, Omar Al-Bashir, sei die Stärkung ihrer bilateralen Beziehung Thema gewesen (vgl. Sudanese, Eritrean leaders review bilateral relations, Sudan Tribune, Saturday, 22 October 2011 www.sudantribune.com/spip.php?iframe&page=imprimable&id\_article\_40495, besucht am 28. Oktober 2011). Überdies komme es diversen Berichten zufolge immer wieder zu Entführungen von eritreischen Flüchtlingen (vgl. Alexandra Geiser, Eritrea: Entführungen im Sudan, SFH Hrsg., Bern, Mai 2011, S. 3 mit weiteren Hinweisen; HRW, Sudan: End Mass Summary Deportations of Eritreans, 25. October 2011).
6.5.3. Vor dem Hintergrund der jüngsten Entwicklungen im Sudan, ist festzuhalten, dass zwar nicht von einer generellen Gefahr einer Rückschiebung nach Eritrea auszugehen ist, aber der Sudan trotz unterzeichneter Flüchtlingskonvention und vertraglicher Zusicherungen in der Praxis keinen zuverlässigen Schutz vor Rückschiebung in Verfolgerstaaten - insbesondere nach Eritrea - gewährt. Es ist dem BFM grundsätzlich beizupflichten, dass sich in einem Drittstaat aufhaltende Asylsuchende nach Möglichkeit bei einem lokalen Amt des UNHCR registrieren lassen sollen, um eine minimale Versorgung zu erhalten. Doch im Anschluss an die vorgenannten Ausführungen ist - wie seitens der Rechtsvertretung zutreffend ausgeführt wird - festzustellen, dass in den Flüchtlingscamps, insbesondere in denjenigen im Osten des Sudans, angesichts der hohen Anzahl von Flüchtlingen Versorgungsmangel herrscht. Auch ist zu bemerken, dass Asylsuchende und Flüchtlinge im Sudan einer gewissen Entführungsgefahr ausgesetzt sind. Aus ökonomischer Sicht scheinen sie einer grossen Herausforderung gegenübergestellt zu sein. Angesichts dieser Umstände ist der spezifischen Situation der Beschwerdeführerin - namentlich im Hinblick auf ihre ökonomische und persönliche Sicherheit - Rechnung zu tragen. Aufgrund der Aktenlage befindet sich die Beschwerdeführerin ohne Familienangehörige im Sudan; der mit ihr in den Sudan gereiste Onkel sei mittlerweile ohne weitere Angaben über seinen Aufenthalt nach E._______ gereist. Gesundheitlich scheint die Beschwerdeführerin angeschlagen zu sein. Aussagen der Beschwerdeführerin bzw. ihres Ehemannes zufolge leidet sie an (...) und (...). Hinzu kommt, dass sie über kein geregeltes Aufenthaltsrecht im Sudan verfügt. Hingegen besteht zweifelsohne aufgrund des in der Schweiz lebenden Ehemannes, welcher über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht (Niederlassungsbewilligung) verfügt, eine Beziehungsnähe zur Schweiz. Daran ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann erst im November 2010 geheiratet haben, nichts. Übrigens hat sich die Vorinstanz bei der Abwägung der verschiedenen Faktoren, die gemäss Art. 52 AsylG zum Asylausschluss führen könnten, in ihrer Vernehmlassung zu Unrecht auf das Familienverhältnis der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes vor deren Ausreise aus Eritrea bezogen; dieses ist im Rahmen des allenfalls subsidiären Anspruchs auf Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 i.V.m Art. 51 Abs. 4 AsylG entscheidrelevant, spielt indessen bei der vorliegenden Prüfung keine Rolle. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände im vorliegenden Fall kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin der weitere Verbleib im Sudan - fernab von nahen Bezugspersonen - nicht zuzumuten ist, und zu keinem Staat stärkere Bezugspunkte bestehen als zur Schweiz.
6.6. Angesichts der Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zur Schweiz ist es demnach angezeigt, ihr die Einreise zu ihrem in der Schweiz lebenden Ehemann mit gefestigtem Aufenthaltstatus zu bewilligen. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom 19. Juli 2011 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin ist die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens und zu allfälligen damit einhergehenden Sachverhaltsabklärungen zu bewilligen; das BFM stellt dabei die erforderlichen Einreisepapiere aus.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG).
7.2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist angesichts des vorliegenden Ausgangs des Verfahrens gegenstandslos geworden.
7.3. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptbegehren durchgedrungen. Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil der Aufwand zuverlässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) wird die Parteientschädigung aufgrund der Akten auf pauschal Fr. 800.- (inkl. Auslagen) festgesetzt. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 800.- für die ihr erwachsenen Kosten auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Verfügung des BFM vom 19. Juli 2011 wird aufgehoben.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihr die erforderlichen Reisepapiere auszustellen und nach ihrer Einreise das Asylverfahren fortzusetzen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.- (inkl. Auslagen) zu entrichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige Schweizerische Vertretung im Sudan.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Stella Boleki