Entscheiddatum: 30.11.2022Publikationsdatum: 13.12.2022
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3483/2020
Urteil vom 30. November 2022 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richter Grégory Sauder, Gerichtsschreiberin Nathalie Schmidlin. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 5. Juni 2020 / N (...).
A.
A.a Die Beschwerdeführerin suchte erstmals am 7. März 2008 auf der Schweizer Botschaft in B._______ um Asyl nach. Dabei machte sie geltend, ihr Ehemann sei im Jahr 2004 verschwunden. In der Folge sei sie von bewaffneten Gruppierungen erpresst worden.
A.b Mit Verfügung vom 16. November 2010 bewilligte das damals zuständige Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) die Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz nicht und lehnte das Asylgesuch ab.
B.
B.a Gemäss eigenen Angaben verliess die Beschwerdeführerin ihren Heimatstaat am 6. Juni 2016. Am 16. Juni 2016 reiste sie in die Schweiz ein und suchte gleichentags um Asyl nach. Ein Abgleich mit dem zentralen Visa-Informationssystem (CS-VIS) ergab, dass Italien ihr am (...) 20(...) ein Schengen Visum erteilt hatte.
B.b Am 29. Juni 2016 fand die Befragung zur Person (BzP) statt.
B.c Mit Verfügung vom 5. September 2016 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, wies sie in den für sie zuständigen Dublin-Staat (Italien) weg und forderte sie auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Seit dem 22. September 2016 galt die Beschwerdeführerin als unbekannten Aufenthalts. Am 16. April 2018 reiste sie erneut in die Schweiz ein. Die Vorinstanz hob am 27. April 2018 die Verfügung vom 5. September 2016 auf und nahm das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren auf.
B.d Am 20. Mai 2019 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin einlässlich zu ihren Asylgründen an.
Dabei gab die Beschwerdeführerin an, sie sei tamilischer Ethnie und stamme aus C._______, Distrikt D._______, Nordprovinz. Die Schule habe sie mit dem (...) abgeschlossen. Danach habe sie geheiratet und sei Mutter geworden. Nebenbei habe sie Schülerinnen und Schülern (...) gegeben.
Zu ihren Asylgründen führte sie aus, ihr Ehemann sei am (...) 2004 entführt worden. Sie wisse bis heute nichts über seinen Verbleib. Er habe Kontakt beziehungsweise sei Mitglied der Liberation Tigers of Tamil Ealeam (LTTE) gewesen. Im (...) 20(...) sei sie anlässlich einer Befragung zu ihrem Ehemann in einem Armeecamp sexuell belästigt worden. Eines Tages habe sie ein Schreiben des Armeecamps erhalten, welches sie aus Angst zerrissen habe. Am (...) 20(...) habe sie vor einem Richter in der Gemeinde C._______ beziehungsweise in B._______ bei der «E._______» ausgesagt. Gegen Entgelt sei sie aufgefordert worden, ihren Ehemann für tot zu erklären. Sie habe sich geweigert. Zwei oder drei Tage nach diesem Vorfall sei sie von zwei unbekannten Personen eingeschüchtert worden.
Die Anhörung wurde aufgrund (...) der Beschwerdeführerin vor der Rückübersetzung abgebrochen.
Als Beweismittel gab die Beschwerdeführerin ihre Identitätskarte im Original, eine Namens-, Wohnsitz und Verschwundenenbestätigung im Original aus dem Jahr 200(...), mehrere Bestätigungen der Human Rights Commission aus den Jahren 200(...) und 200(...), eine Vermisstenanzeige vom 30. September 200(...), Kopien von zwei Schreiben an die Schweizer Botschaft in B._______ vom 26. März 200(...) und 12. April 200(...), eine Vorladung und eine Bestätigung im Original der «F._______» vom 26. November 20(...) und 16. Dezember 20(...), eine CD mit einem Film und Fotos von Demonstrationsteilnahmen der (...), eine Kopie der Geburtsurkunde des Ehemannes, eine Quittung, diverse Zeitungsberichte und Fotos zu den Akten.
B.e Am 15. Juli 2019 fand die Rückübersetzung der Anhörung vom 20. Mai 2019 statt.
B.f Mit Schreiben vom 1. April 2020 unterbreitete die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ergänzende Fragen zu ihren Asylvorbringen. Letztere nahm am 18. Mai 2020 Stellung und gab zwei Berichte der G._______ vom 31. Mai 2019 und 29. April 2020 sowie ein Protokoll der anlässlich der BzP anwesenden damaligen Rechtsvertreterin vom 29. Juni 2016 zu den Akten.
B.g Mit Verfügung vom 5. Juni 2020 verneinte die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an.
B.h Am 29. Juni 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um vollständige Akteneinsicht und gab eine Vollmacht zu den Akten.
B.i Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2020 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die beantragte Akteneinsicht unter Ausnahme von internen Akten, im Sinne von Art. 27 VwVG nicht zu edierenden Akten oder Kopien von Akten anderer Behörden.
C.
C.a Mit Eingabe vom 8. Juli 2020 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragt, das Gericht habe nach Eingang der Beschwerde unverzüglich darzulegen, welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sache betraut und wie diese ausgewählt worden seien. Falls in diese Auswahl eingegriffen worden sei, habe das Gericht die objektiven Kriterien bekannt zu geben, nach denen diese Gerichtspersonen ausgewählt worden seien. Ihr sei dafür Einsicht in die Software des Gerichts zu gewähren, mit welcher diese Auswahl nach Eingang der Beschwerde kreiert worden sei und es sei offenzulegen, wer diese Auswahl getroffen habe. Ihr sei vollständige Einsicht in die gesamten Akten des SEM zu gewähren. Nach Gewährung der vollständigen Akteneinsicht sei eine angemessene Nachfrist zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung anzusetzen. Die angefochtene Verfügung sei wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung wegen Verletzung der Begründungspflicht aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache sei zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben sowie die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin festzustellen und ihr Asyl zu gewähren. Eventuell sei die angefochtene Verfügung betreffend die Dispositivziffern 3 und 4 aufzuheben und es sei die Unzulässigkeit oder zumindest die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen.
Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin unter anderem zahlreiche Berichte und Zeitungsartikel zur Situation in Sri Lanka, Kopien von Botschaftsabklärungen und einer Vernehmlassung aus einem anderen Verfahren sowie diverse bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Akten ein.
C.b Mit Zwischenverfügung vom 29. Juli 2022 gab die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin den Spruchkörper bekannt, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
C.c Innert erstreckter Frist hielt die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 7. September 2020 mit ergänzenden Ausführungen an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
C.d Am 24. September 2020 replizierte die Beschwerdeführerin und beantragte Einsicht in die Akte B43/2, das Beweismittel 2, das Fristerstreckungsgesuch der Vorinstanz und das Schreiben des Gerichts für die Gewährung der Fristerstreckung. Als Beilage reichte sie einen Bericht der G._______ vom 6. Juli 2020, einen Zeitungsartikel und mehrere Fotos ein.
C.e Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2020 das Gesuch um Einsicht in die Akte B43/2 (Mailverkehr betreffend Klinikaufenthalt) ab, hiess jenes in das Beweismittel 2 (CD) und in die Akte B61/1 (Fristerstreckungsgesuch) gut und forderte die Vorinstanz auf, der Beschwerdeführerin Einsicht in die entsprechenden Akten zu gewähren. Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung ab.
C.f Mit Verfügung vom 5. November 2020 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die beantragte Akteneinsicht.
C.g Am 12. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Eingabe ein.
C.h Die Beschwerdeführerin gab am 13. Januar 2022 ein undatiertes Schreiben einer Bekannten, eine Anzeige einer Bekannten bei der Human Rights Commission (HCR) vom 30. April 20(...), Übersetzungen von bereits eingereichten Beweismitteln, Berichte zur Situation in Sri Lanka und eine Kostennote zu den Akten.
C.i Am 8. Februar 2022 reichte die Beschwerdeführerin einen Bericht der G._______ vom 25. Januar 2022 ein.
C.j Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 gab die Beschwerdeführerin einen Bericht der G._______ vom 8. Juni 2022 zu den Akten und erkundigte sich nach dem Verfahrensstand.
C.k Am 22. Juni 2022 beantwortete die Instruktionsrichterin die Verfahrensstandsanfrage.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.20]).
1.2 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
3.1 Der Beschwerdeführerin wurde mit Zwischenverfügung vom 29. Juli 2020 antragsgemäss der Spruchkörper bekannt gegeben, dies ausdrücklich unter Vorbehalt allfälliger Wechsel bei Abwesenheiten. Weil sowohl die damalige Drittrichterin als auch die Gerichtsschreiberin das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich verlassen haben, wurden diese Personen im Spruchkörper nachträglich ersetzt.
3.2 Für die Zuteilung der Spruchkörper des Bundesverwaltungsgerichts ist das jeweilige Kammer- beziehungsweise Abteilungspräsidium zuständig (Art. 25 Abs. 5 Bst. b, Art. 31 und Art. 32 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]; vgl. auch Grundsatzurteil D-3946/2020 vom 21. April 2022 E. 4.4, zur Publikation vorgesehen).
3.3 Zu den weiteren Anträgen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Spruchkörperbildung kann Folgendes festgehalten werden:
3.3.1 Die Richterinnen und Richter des am 29. Juli 2020 kommunizierten Spruchkörpers wurden durch das EDV-basierte Zuteilungssystem des Bundesverwaltungsgerichts automatisiert bestimmt. Der Ersatz der zwischenzeitlich pensionierten Drittrichterin wurde aufgrund objektiver und im Voraus bestimmter Kriterien vorgenommen (Art. 31 Abs. 3 VGR). Als objektive Kriterien in diesem Sinn gelten Amtssprache, Beschäftigungsgrad, Belastung durch die Mitarbeit in Gerichtsgremien, Vorbefassung, Kammerzuständigkeit, Austritt, Erweiterung des Spruchkörpers, Ausstand, enger Sachzusammenhang, Abwesenheit sowie Ausgleich der Belastungssituation (vgl. Grundsatzurteil D-3946/2020, a.a.O., E. 4.4).
3.3.2 Bei den Dateien der Software, mit welcher das Bundesverwaltungs-gericht den Spruchkörper bestimmt, handelt es sich praxisgemäss nicht um dem Akteneinsichtsrecht unterstehende Dokumente (vgl. Grundsatzurteil D-3946/2020 a.a.O. E. 4.5), weshalb der entsprechende Antrag auf Einsicht in die Software abzuweisen ist.
4.1 In der Beschwerde werden formelle Rügen erhoben, welche vorab zu beurteilen sind, da sie allenfalls zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen können.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Gemäss Richtlinie der Vorinstanz könne die Rückübersetzung aus objektiven Gründen innerhalb weniger Tage nach der Anhörung durchgeführt werden. Im vorliegenden Fall seien zwischen der Anhörung und der Rückübersetzung aber zwei Monate vergangen. Dies lasse sich nicht damit entschuldigen, dass sie nach einem während der Anhörung erlittenen (...) eine Woche stationär behandelt worden sei. Ferner habe sie bereits zu Beginn der Anhörung auf ihre schlechte psychische Verfassung aufmerksam gemacht. Sie habe mehrmals darauf hingewiesen, Kopfschmerzen zu haben. Anstatt ihr eine Pause zu gewähren, sei sie vertröstet worden. Bei dieser Ausgangslage wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, eine erneute Anhörung durchzuführen, anstatt die Rückübersetzung zu verschieben.
4.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Zeitspanne von 56 Tagen zwischen Anhörung und Rückübersetzung sei allein auf die Tatsache zurückzuführen, dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Gesundheitszustands und Klinikaufenthalten nicht früher dazu in der Lage gesehen habe. Sie habe anlässlich der Rückübersetzung nicht erwähnt, dass ihre Aussagen keine Gültigkeit hätten, sondern vielmehr deren Richtigkeit mit ihrer Unterschrift bestätigt. Zu Beginn der Anhörung habe sie zwar auf ihre schlechte psychische Verfassung hingewiesen und gemäss Angaben der zur Durchführung eines korrekten Verfahrens anwesenden Hilfswerksvertretung habe sie oft geweint und heftig geschluchzt. Ihr Aussagenverhaltens weise aber daraufhin, dass sie trotz ihres Zustands in der Lage gewesen sei, an der Anhörung teilzunehmen und ihre Asylgründe darzulegen.
4.4 In der Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz setze sich über interne Richtlinien und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinweg. Es könne von ihr nicht verlangt werden, dass sie sich nach einem (...) und nachfolgendem Klinikaufenthalt 56 Tage nach der Anhörung noch daran erinnern könne, was sie gesagt habe und was im Protokoll festgehalten worden sei.
4.5 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst diverse Teilgehalte, unter anderem auch das Recht auf Anhörung (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Anhörung stellt nicht nur ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der asylsuchenden Person und einen Teilgehalt des rechtlichen Gehörs dar, sondern dient auch der materiellen Sachverhaltsabklärung, die im Asylverfahren grundsätzlich von Amtes wegen durchzuführen ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG).
Die asylsuchende Person hat im Asylverfahren im Sinne von Art. 29 Abs. 1 AsylG grundsätzlich das Recht, wenigstens einmal mündlich ihre Asylgründe vorzubringen sowie umfassend darzulegen (vgl. Urteil E-19/2015 des BVGer vom 9. Juli 2015 E. 3.3 m.H.). Das bei der Anhörung zu erstellende Protokoll soll alle Fragen und Antworten wortgetreu wiedergeben (Art. 29 Abs. 3 AsylG); es wird nach der Anhörung rückübersetzt und ist von den Beteiligten zu unterzeichnen. Die asylsuchende Person ist vor der Rückübersetzung darauf hinzuweisen, dass sie auf allfällige Übersetzungs- oder Protokollfehler aufmerksam zu machen hat. Die Anhörung kann als die wichtigste Grundlage für den Entscheid im Asylverfahren bezeichnet werden, weshalb gerade auch angesichts der hochrangigen Rechtsgüter strenge Anforderungen an deren Qualität zu stellen sind (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/30 E. 5.5).
4.6 Die Beschwerdeführerin wurde am 20. Mai 2019 zu ihren Asylgründen angehört. Dem Protokoll lässt sich entnehmen, dass die Anhörung nach einem (...) der Beschwerdeführerin gegen Ende abgebrochen werden musste. Sodann ergibt sich aus den Akten, dass die Vorinstanz noch gleichentags den Termin für die Rückübersetzung auf den 24. Mai 2019 ansetzte. Dieser Termin konnte von der Beschwerdeführerin nicht wahrgenommen werden, da sie während einer Woche stationär behandelt und erst am 24. Mai 2019 aus dem Spital entlassen wurde. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 setze die Vorinstanz die Rückübersetzung auf den 15. Juli 2019 - mithin zwei Monate nach der Anhörung - an. Wenn auch Konstellationen im Sinne begründeter Ausnahmefälle denkbar sind, in welchen die Rückübersetzung innerhalb weniger Tage nach der Anhörung durchgeführt werden kann, wurde die Rückübersetzung durch die seit der Anhörung vergangene Zeitspanne von acht Wochen völlig aus dem zeitlichen und inhaltlichen Kontext gerissen. Es war der Beschwerdeführerin demnach faktisch unmöglich, auf allfällige Übersetzungs- oder Protokollfehler aufmerksam zu machen. Ferner macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, sie habe bereits zu Beginn der Anhörung angegeben, dass es ihr psychisch nicht gut gehe. Die Befragerin erkundigte sich zwar daraufhin nach dem Gesundheitszustand, die Antwort der Beschwerdeführerin passte aber nicht zur gestellten Frage (vgl. B40/29 F6). Eine Nachfrage seitens der Befragerin blieb aus. Im Verlaufe der Anhörung wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie Kopfschmerzen habe, worauf eine Pause in Aussicht gestellt wurde. Es folgten jedoch 14 weitere Fragen bis die Anhörung aufgrund des (...) der Beschwerdeführerin abgebrochen werden musste (vgl. a.a.O. F224 ff.).
4.7 Nachdem die Anhörung bei der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts die wichtigste Grundlage für den Entscheid im Asylverfahren ist, ist festhalten, dass im vorliegenden Verfahren der Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit der Untersuchungsgrundsatz im Sinne von Art. 12 VwVG verletzt wurde. Die diesbezügliche Rüge erweist sich demnach als begründet (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Mit Blick auf die formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist vorliegend eine Heilung ausgeschlossen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die Verfügung der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zu einer ergänzenden Anhörung der Beschwerdeführerin und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist auf die weiteren Anträge und Vorbringen nicht einzugehen.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der Kostennote vom 13. Januar 2022 macht der Rechtsvertreter einen Aufwand von 31,76 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 240.- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 74.60 geltend und weist daraufhin, dass er der Mehrwertsteuer unterliege. Entschädigungspflichtig ist nur der notwendige Aufwand, weshalb es zu berücksichtigen gilt, dass die Beschwerdeeingaben sowohl redundante Passagen als auch weitschweifige Ausführungen zur allgemeinen Lage in Sri Lanka enthalten, welche sich auch in Eingaben in anderen Beschwerdeverfahren des Rechtsvertreters finden. Der zeitliche Aufwand ist demnach auf 15 Stunden zu kürzen. Die Auslagen, insbesondere für die Kopien, erscheinen ebenfalls als zu hoch und sind auf Fr. 50.- zu kürzen. Die von der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin auszurichtende Parteientschädigung ist auf Fr. 3'927.- festzusetzen (inklusiv Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird.
Die Verfügung vom 5. Juni 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'927.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Barbara Balmelli Nathalie Schmidlin
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