Entscheiddatum: 26.07.2018Publikationsdatum: 26.09.2018
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3357/2016
Urteil vom 26. Juli 2018 Besetzung Richterin Esther Marti (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Markus König, Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, amtlich verbeiständet durch MLaw Angela Stettler, Advokatur Kanonengasse, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Flüchtlingseigenschaft und Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 27. April 2016 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer verliess Eritrea eigenen Aussagen zufolge im Alter von 12 oder 13 Jahren und gelangte nach Aufenthalten im Sudan, im Süd Sudan, in Uganda, Libyen und Italien am (...) Juni 2015 in die Schweiz, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am (...) Juni 2015 wurde er summarisch zu seiner Person befragt (BzP; Protokoll bei den SEM-Akten A4/10) und am (...) April 2016 zu seinen Asylgründen angehört (Anhörung; Protokoll bei den SEM-Akten A23/20).
Zur Begründung seines Asylgesuchs führte er im Wesentlichen aus, er sei eritreischer Staatsangehöriger aus B._______, wo er zusammen mit seinen Eltern und vier Schwestern gelebt habe. Seine Eltern lebten seit ungefähr 2013 in C._______, in D._______. Sie hätten kein Einkommen und lebten in Armut. Seine Freundin lebe inzwischen ebenfalls in C._______. Er habe in Eritrea noch zwei Cousins, ein Onkel mütterlicherseits befinde sich in der Schweiz. Sein Vater sei von der Shabia respektive von Soldaten mitgenommen worden, als er (Beschwerdeführer) 12 oder 13 Jahre alt gewesen sei. Danach habe er die Schule abgebrochen und in B._______ gearbeitet. Er habe befürchtet, ebenfalls von der Shabia oder von Soldaten verhaftet zu werden, weil er die Schule abgebrochen habe. Er habe Eritrea verlassen, weil das Einkommen seines Vaters als Soldat nicht ausgereicht habe, um die Familie zu ernähren. Er habe gehofft, im Ausland einen Beruf erlernen und mit dem Verdienst seiner Familie helfen zu können. Er sei von E._______ mit einem Schlepper zu Fuss illegal über die Grenze in den Sudan gelangt. Zwei Monate später sei er nach F._______ im Süd Sudan gereist, wo er acht Monate gelebt und gearbeitet habe. Danach sei er vier Jahre lang in C._______ gewesen, das er 2015 in Richtung Schweiz verlassen habe.
B. Mit Schreiben vom 11. April 2016 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu seinen Angaben zum sich in der Schweiz aufhaltenden Onkel mütterlicherseits (N [...]). Am 15. April 2016 reichte der Beschwerdeführer verschiedene Farbfotos zu weitgehend unlesbaren Identitätskarten und zum Flüchtlingsausweis seines Onkels mütterlicherseits zu den Akten.
C. Mit am 28. April 2016 eröffneter Verfügung vom 27. April 2016 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, bei der geltend gemachten Armut und dem Wunsch nach einer Schul- sowie Berufsbildung handle es sich um wirtschaftliche Beweggründe, die offensichtlich nicht asylrelevant seien. Zu der vom Beschwerdeführer nachträglich vorgebrachten Furcht vor einer Verhaftung sei festzustellen, dass er keine Kontakte mit der Shabia oder mit Soldaten geltend gemacht habe, die eine konkrete Verfolgung erkennen liessen. Seine grundsätzliche Befürchtung, von den Soldaten dereinst verhaftet zu werden, reiche für eine objektiv begründete Furcht nicht aus.
Zur geltend gemachten illegalen Ausreise führte das SEM aus, die Aussagen des Beschwerdeführer zu den Reiseumständen seien widersprüchlich und tatsachenwidrig; er sei nicht in der Lage gewesen, seinen Reiseweg nachvollziehbar und substanziiert zu beschreiben.
Der Beschwerdeführer sei zufolge Ablehnung seines Asylgesuchs zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet und der Vollzug der Wegweisung sei zulässig und möglich. Der Wegweisungsvollzug sei auch zumutbar, weil die Angaben des Beschwerdeführers zu seinen Familienangehörigen und weiteren ihm nahe stehenden Personen von offensichtlichen Widersprüchen geprägt seien. Es sei somit davon auszugehen, dass er die wahren Umstände seines familiären und sozialen Netzes verheimliche. Aufgrund der Widersprüche in den Aussagen sei nicht einmal erstellt, dass sich seine Familie in C._______ befinde, sie könnte sich ebenso noch in Eritrea aufhalten.
D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Mai 2016 gelangte der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des SEM sei vollumfänglich aufzuheben und er sei unter Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft zufolge subjektiver Nachfluchtgründe in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte er unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft in der Person seiner Rechtsvertreterin. Als Beilagen reichte er eine Vollmacht, eine Kopie der angefochtenen Verfügung und eine Fürsorgebestätigung zu den Akten.
Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E. Mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2016 hiess die Instruktionsrichterin unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung - unter dem Vorbehalt einer nachträglichen Verbesserung der finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers - und auf amtliche Rechtsverbeiständung gut und bestellte die Rechtsvertreterin als amtliche Beiständin. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz ein, sich bis am 22. Juni 2016 zur Beschwerde vernehmen zu lassen.
F. Mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2016, die dem Beschwerdeführer am 13. Juni 2016 zur Kenntnis gebracht wurde, stellte die Vorinstanz unter Verweis auf ihre Erwägungen fest, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen könnten.
G. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 liess der Beschwerdeführer eine Honorarnote seiner Rechtsbeiständin einreichen und unter Verweis auf gleichzeitig eingereichte Dokumente (Taufschein, Identitätskarten der Eltern, Fotos von ihm mit seiner Familie in Eritrea, ugandischer Flüchtlingsausweis seiner Familie) anführen, er könne nun belegen, dass sich seine Familienmitglieder als eritreische Flüchtlinge in C._______ aufhielten.
Der Beschwerdeführer habe seine illegale Ausreise im Alter von 13 Jahren detailliert und glaubhaft geschildert, ausserdem sprächen die konkreten Umstände klar für die illegale Ausreise und gegen einen Besitz eines Ausreisevisums. Vor dem Hintergrund diverser Berichte (UN-Untersuchungskommission zu Eritrea 2015 und 2016, Amnesty International [AI] sowie des Urteils MST and Others (national service - risk categories) Eritres CG (2016) UKUT 00443 (IAC) des Upper Tribunal in Grossbritannien vom 11. Oktober 2016, gemäss welchen der Militär- respektive Nationaldienst in Eritrea die Tatbestände der Sklaverei und Zwangsarbeit nach dem Römerstatut erfülle, habe der Beschwerdeführer, welcher den Nationaldienst noch nicht absolviert habe, zu befürchten, bereits am Flughaften in B._______ festgenommen und zunächst in Haft zu kommen sowie danach den Militärbehörden übergeben zu werden. Es drohe ihm demnach Sklaverei und Zwangsarbeit.
H. Mit Eingabe vom 6. April 2017 teilte das Amt für Migration, Asyl und Rückkehrvorbereitung des Kantons G._______ mit, der Beschwerdeführer habe bereits wiederholt zu Klagen Anlass gegeben. Er befinde sich seit dem (...) November 2016 im vorzeitigen Strafvollzug im Kantonalgefängnis H._______.
I. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2017 nahm der Beschwerdeführer zu den Grundsatzurteilen (recte: Referenzurteilen) des Bundesverwaltungsgerichtes D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 und D-2311/2016 vom 17. August 2017 Stellung.
J. Mit Eingabe vom 5. April 2018 erkundigte sich die Rechtsvertreterin nach dem Verfahrensstand und informierte das Gericht unter Verweis auf den beiliegenden Entscheid darüber, dass der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht I._______ am (...) Februar 2018 zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt worden sei. Er befinde sich derzeit im Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt J._______. Gleichzeitig reichte sie eine weitere Honorarnote zu den Akten.
K. Mit Schreiben vom 16. April 2018 beantwortete die Instruktionsrichterin die Anfrage nach dem Verfahrensstand.
L.
L.a Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2018 räumte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, bis am 22. Mai 2018 zur Anwendbarkeit von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG Stellung zu nehmen
L.b Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2018 im Wesentlichen aus, wenn der Wegweisungsvollzug nicht zulässig sei, müsse unabhängig von Art. 83 Abs. 7 AuG eine vorläufige Aufnahme gewährt werden. Dies sei vorliegend angesichts der völkerrechtlichen Wegweisungsvollzugshindernisse der Fall. Selbst wenn der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG grundsätzlich erfüllt sei, müsse im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung das jugendliche Alter sowie die Verhältnisse im Heimatland berücksichtigt werden. Hinzu komme, dass er dort bei einem Einzug in den Militärdienst willkürlicher Bestrafung und anderen Misshandlungen ausgesetzt wäre. Auch sei im Sinne einer positiven Prognose davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch den erstmaligen Strafvollzug geprägt werde und in der Zukunft nicht mehr straffällig sein werde. Zu beachten sei auch, dass ein zwangsweiser Wegweisungsvollzug auf absehbare Zeit nicht möglich sei. Die Verweigerung der vorläufigen Aufnahme würde folglich lediglich dazu führen, dass er im Nothilferegime in der Schweiz verbleiben würde. Seine privaten Interessen würden somit das öffentliche Interesse an einem Wegweisungsvollzug überwiegen. Ein Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme wäre deshalb nicht verhältnismässig.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Der Prozessgegenstand im vorliegenden Verfahren ist auf die Frage beschränkt, ob der Beschwerdeführer aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG infolge illegaler Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, und ob dem Vollzug der Wegweisung gegebenenfalls Hindernisse entgegenstehen. Demgegenüber sind die Dispositivziffern 2 (Ablehnung des Asylgesuchs) und 3 (Wegweisung aus der Schweiz) der Verfügung vom 28. Juli 2015 unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
4.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Anschauungen wegen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
4.2 Die Flüchtlingseigenschaft muss nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht werden. Sie ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend (vgl. Art. 54 AsylG). Subjektive Nachfluchtgründe können zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG begründen, führen jedoch nach Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. dazu BVGE 2009/28 E. 7.1 S. 352, m.w.H.). Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland oder exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaates befürchten muss, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen (BVGE 2009/29).
Der Beschwerdeführer macht im Sinne von subjektiven Nachfluchtgründen geltend, er habe Eritrea illegal verlassen, weshalb er bei einer Rückkehr dorthin mit flüchtlingsrelevanten Nachteilen zu rechnen hätte.
5.1 Gemäss früherer Rechtsprechung wurde davon ausgegangen, dass mit einer illegalen Ausreise aus Eritrea ein subjektiver Nachfluchtgrund ge-schaffen werde, weil illegal Ausreisende bei einer Rückkehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen müssten (vgl. Urteil des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.3).
Diese Rechtsprechung wurde aufgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Koordinationsurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) nach einer eingehenden quellengestützten Lageanalyse (E. 4.6 - 4.6) zum Schluss, dass die frühere Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft geführt hatte, nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Es sei nicht (mehr) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrelevante Verfolgung drohe. Nicht flüchtlingsrechtlich relevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde. Ob letzterer Umstand unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK entscheidend sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit respektive Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr gestützt auf flüchtlingsrelevante Motive sei im Kontext von Eritrea nur dann anzunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzutreten würden, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen liessen. Es bedürfe also zusätzlicher Anknüpfungspunkte, die zu einer Schärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (ebd. E. 5).
5.2 Vorliegend sind keine solchen zusätzlichen Gefährdungsfaktoren ersichtlich. Insbesondere ist aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers nicht davon auszugehen, dass die eritreischen Behörden vor seiner Ausreise versucht haben, ihn zu rekrutieren, zumal er gar nicht geltend macht, von der Shabia oder den Soldaten kontaktiert worden zu sein, was er auf Beschwerdestufe bestätigt. Seine Befürchtung, bei einer Rückkehr nach Eritrea in den Nationaldienst eingezogen zu werden, vermag nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund des fehlenden Verfolgungsmotivs ebenfalls keine flüchtlingsrechtliche Relevanz zu entfalten (vgl. das oben genannten Referenzurteil D-7898/2015 E. 5.1). Weder aus den Vorbringen des Beschwerdeführers noch aus den Akten ergeben sich andere Anknüpfungspunkte, die ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten. Solche sind insbesondere auch weder in der früheren Haft seines Vaters noch in der Flucht seiner Angehörigen nach C._______ zu sehen, wie dies in der Eingabe vom 5. Oktober 2017 geltend gemacht wird. Wie bereits erwähnt, vermag eine illegale Ausreise für sich alleine keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrelevanten Verfolgung zu begründen. Angesichts dieser Sachlage kann offenbleiben, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise der Beschwerdeführer Eritrea verlassen hat. Die Frage der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise kann mangels flüchtlingsrechtlicher Relevanz offenbleiben.
5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, subjektive Nachfluchtgründe darzutun. Das SEM hat zu Recht festgestellt, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht.
Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). Wie bereits in Erwägung 3 ausgeführt, wurde die Wegweisung bereits rechtskräftig angeordnet.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
8.1 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
Die Vorinstanz wies in der angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es dem Beschwerde-führer nicht gelungen ist, eine flüchtlingsrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
8.2 Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
8.2.1 Im Zusammenhang mit der Frage einer drohenden Verletzung von Art. 3 sowie Art. 4 EMRK und somit der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea ist insbesondere in Erwägung zu ziehen, ob die betroffene Person bei ihrer Rückkehr mit einem Einzug in den eritreischen Nationaldienst rechnen muss. Dieser Gesichtspunkt wurde durch das Bundesverwaltungsgericht vor knapp einem Jahr im Rahmen des Referenzurteils D-2311/2016 vom 17. August 2017 eingehend analysiert; auf die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden (E. 13.2 - 13.4).
Der Beschwerdeführer ist eigenen Angaben zufolge vor Vollendung des 18. Lebensjahres und somit vor dem dienstpflichtigen Alter aus Eritrea ausgereist ist. Aufgrund seines Alters bei der Ausreise, ist seine Befürchtung, nach seiner Rückkehr noch in den eritreischen Nationaldienst eingezogen zu werden, begründet.
8.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dem Koordinationsentscheid E-5022/2017 vom 10. Juli 2018 (zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen) mit der Frage befasst, ob der Vollzug der Wegweisung auch angesichts einer drohenden Einziehung in den eritreischen Nationaldienst als zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) qualifiziert werden könne. Beides hat das Gericht nach einer ausführlichen Auswertung der zur Verfügung stehenden Länderinformationen mit den folgenden Erwägungen bejaht:
Die Verpflichtung eritreischer Staatsbürgerinnen und Staatsbürger, Nationaldienst zu leisten, kann nach Auffassung des Gerichts nicht als Ausübung quasi-eigentumsrechtlicher Befugnisse gegenüber der betreffenden Person durch den eritreischen Staat bezeichnet werden. Zudem kann, auch wenn der Nationaldienst formal nicht befristet ist und sich teilweise über Jahre erstreckt, nicht von jenem dauerhaften Zustand ausgegangen werden, der für die Annahme von Leibeigenschaft vorausgesetzt wäre. Beim eritreischen Nationaldienst handelt es sich demnach weder um Sklaverei noch um Leibeigenschaft im Sinn von Art. 4 Abs. 1 EMRK (vgl. Urteil E-5022/2017 E. 6.1 insb. 6.1.4).
In seiner heutigen Ausgestaltung (namentlich angesichts seiner Zweckentfremdung als Mittel zur Arbeitskraftbeschaffung für das gesamte Wirtschaftssystem und der unabsehbaren Dauer) kann der eritreische Nationaldienst nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht als "übliche Bürgerpflicht" im Sinn von Art. 4 Abs. 3 Bst. d EMRK verstanden werden. Die Bedingungen im Nationaldienst sind folglich grundsätzlich als Zwangsarbeit im Sinn von Art. 4 Abs. 2 EMRK zu qualifizieren. Für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs reicht diese Einschätzung jedoch nicht aus. Vielmehr wäre hierfür erforderlich, dass durch die Einziehung das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK bestünde, der eritreische Nationaldienst mithin diese Bestimmung ihres essenziellen Inhalts berauben würde. Eine solche Situation liegt indessen - auch unter Berücksichtigung der Dienstdauer, der niedrigen Besoldung und der Berichte über Misshandlungen und Übergriffe während der Dienstzeit - nach Auffassung des Gerichts nicht vor (vgl. a.a.O. E. 6.1 insb. 6.1.5).
In der Folge befasste sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Koordinationsentscheid mit der Frage, ob bei einer Rückkehr nach Eritrea aufgrund der Verhältnisse im Nationaldienst oder im Zusammenhang mit einer allfälligen Inhaftierung - beispielsweise aufgrund einer illegalen Ausreise - eine Verletzung des konventionsrechtlichen Verbots von Folter oder unmenschlicher Behandlung (Art. 3 EMRK) drohen könnte. Auch in diesem Zusammenhang ging das Gericht davon aus, dass in Eritrea Misshandlungen und sexuelle Übergriffe während der Dienstzeit oder im Fall einer Inhaftierung nicht derart flächendeckend sind, dass jede nach Eritrea zurückkehrende dienstpflichtige Person dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Es besteht daher auch insoweit kein ernsthaftes Risiko von Folter oder einer unmenschlichen Behandlung (vgl. a.a.O. E. 6.1 insb. 6.1.6 und E. 6.1.8).
8.2.3 Nach dem soeben Erläuterten stehen einerseits das Verbot der Sklaverei und der Leibeigenschaft (Art. 4 Abs. 1 EMRK) dem Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers auch bei einer anstehenden Einziehung in den Nationaldienst nicht entgegen. Andererseits ist aufgrund der verfügbaren Quellen auch nicht davon auszugehen, es bestehe generell das ernsthafte Risiko einer krassen Verletzung des Verbots der Zwangs- und Pflichtarbeit während des Nationaldiensts (Art. 4 Abs. 2 EMRK).
Aus den Akten ergeben sich ferner keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer müsste bei einer Rückkehr in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung befürchten. Der Hinweis auf das BVGer-Urteil E-3625/2013, wo der Schluss gezogen worden sei, aufgrund der in Eritrea herrschenden Willkür müssten zurückkehrende Eritreer bereits am Flughafen mit einer Befragung rechnen, im Verlauf welcher es zu unmenschlicher Behandlung oder Folter im Sinne von Art. 3 EMRK kommen könne, geht fehl, ist doch der Einzelfall, der jenem Urteil zugrunde lag, in keiner Hinsicht vergleichbar mit dem vorliegenden. Auch die problematische allgemeine Menschenrechtssituation in Eritrea lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt praxisgemäss nicht als unzulässig erscheinen.
8.3 Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers erweist sich damit - sowohl im Sinn der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen - als zulässig.
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
9.1
9.1.1 Die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs wird nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person einerseits zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder anderseits erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG; identisch mit den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs von ausländerrechtlichen Bewilligungen gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. b und c AuG). Der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bundesgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. b AuG dahingehend konkretisiert, dass darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen. Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.1 m.w.H.). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. u.a. Urteil des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.1 m.w.H.).
9.1.2 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Aufhebung muss auch verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7). Dabei haben die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensausübung insbesondere das Interesse der Schweiz an der Verhinderung zukünftiger krimineller Handlungen dem privaten Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib gegenüber zu stellen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Es ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 2.1 und 4.3 m.w.H. sowie Urteil des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.2).
9.1.3 Aus den Akten ergibt sich, dass das Bezirksgericht I._______ den Beschwerdeführer mit Entscheid vom (...) Februar 2018 wegen mehrfacher (...) und Missachtung der (...) schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt hat; die Verurteilung ist rechtskräftig. Damit ist der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG ohne weiteres als erfüllt zu erachten. Dies wird in der Stellungnahme vom 17. Mai 2018 denn auch nicht bestritten. Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme ist aber auch verhältnismässig. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Straftaten offensichtlich einen schweren Charakter aufweisen und hochwertigste Rechtsgüter betroffen sind. Zudem geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer bereits vor diesen im Fokus stehenden Taten ([...]) wiederholt ein deliktisches Verhalten an den Tag gelegt hatte. So wurde er nach seiner Mitte Juni 2015 erfolgten Einreise in die Schweiz bereits ab April 2016 wegen Diebstahls, Angriffs, Hinderung einer Amtshandlung, Verunreinigung fremden Eigentums und mehrfacher Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes zu Bussen sowie einer Geldstrafe verurteilt. Vor diesem Hintergrund besteht offensichtlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers.
Diesem öffentlichen Interesse steht der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz von etwas über drei Jahren entgegen, wobei zu unterstreichen ist, dass er sich bereits seit dem (...) November 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zuvor in Untersuchungshaft war. Er hat somit weniger als die Hälfte seiner Zeit in der Schweiz in Freiheit verbracht. Es kann deshalb offensichtlich nicht von einer fortgeschrittenen Integration gesprochen werden, weshalb sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz als gering bezeichnet werden muss und das gewichtige öffentliche Interesse der Schweiz am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers dadurch kaum relativiert wird. Dies gilt auch hinsichtlich der die Ausführungen in der Stellungnahme vom 17. Mai 2018. So vermag das noch junge Alter des Beschwerdeführers - es handelt sich beim ihm nicht um einen Jugendlichen, sondern um einen bereits im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz erwachsenen Mann - nichts zu bewirken und das Vorbringen, der erstmalige Strafvollzug habe den Beschwerdeführer geprägt und er werde in der Zukunft nicht mehr straffällig sein, beruht bisher alleine auf einer Vermutung. Eine hinreichende Grundlage für eine positive Prognose liegt nicht vor. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf die Verhältnisse im Heimatland verweist, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden. Seine Angaben zu Familienangehörigen und weiteren ihm nahe stehenden Personen sind von offensichtlichen Widersprüchen geprägt und es ist in der Tat davon auszugehen, dass er die wahren Umstände seines familiären und sozialen Netzes verheimlicht. Bei den mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 eingereichten Dokumenten handelt es sich lediglich um Kopien, denen aufgrund der damit verbundenen Manipulationsmöglichkeiten ohnehin nur ein geringer Beweiswert zukommt. Schliesslich ist festzuhalten, dass das auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei seiner Rückkehr allenfalls in den eritreischen Nationaldienst eingezogen würde, das öffentliche Interesse am Vollzug seiner Wegweisung nicht zu relativieren vermag, zumal das Bundesverwaltungsgericht im bereits erwähnten Urteil E-5022/2017 zum Schluss gelangt ist, ein solcher Umstand gereiche nicht generell zur Annahme einer hinreichend konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG (vgl. ebd. E. 6.2). Es erübrigt sich, auf weitere Einwände einzugehen, da sie am deutlich überwiegenden öffentlichen Interesse am Vollzug der rechtskräftigen Wegweisung gegenüber dem privaten Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz nichts zu ändern vermögen.
9.2 Nach dem Gesagten ist der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG vorliegend erfüllt, weshalb eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in Folge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges von vornherein ausser Betracht fällt. Dies gilt auch in Bezug auf die Frage der technischen Durchführbarkeit des Vollzugs. Ergänzend kann allerdings festgehalten werden, dass das SEM die Möglichkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 2 AuG) offensichtlich zu Recht bejaht hat, besteht doch für den Beschwerdeführer die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr und obliegt es im Übrigen ihm, sich bei der zuständigen Vertretung seines Heimatlandes die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) hat und auch sonst nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2016 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, und sich aus den Akten keine Hinweise auf eine Änderung seiner finanziellen Verhältnisse ergeben, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
11.2 Mit derselben Verfügung wurde dem Beschwerdeführer MLaw Angela Stettler als amtliche Rechtsbeiständin bestellt. Die amtliche Rechtsvertretung ist unbesehen des Ausgangs des Verfahrens zu entschädigen. Bei amtlicher Vertretung wird in der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 100.- bis Fr. 150.- für nichtanwaltliche Vertreterinnen und Vertreter ausgegangen (Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE), wobei nur der notwendige Aufwand entschädigt wird (Art. 8 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsbeiständin weist in ihrer Kostennote vom 5. April 2018 einen zeitlichen Aufwand von 12.75 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-, zuzüglich Auslagen von Fr. 24.90 und Mehrwertsteuer, aus. Der Stundenansatz ist für die nichtanwaltliche Beiständin auf Fr. 150.- zu kürzen. Zudem erweist sich der zeitliche Aufwand als nicht vollumfänglich notwendig im Sinne des Gesetzes, zumal nicht bei allen Posten erkennbar ist, inwiefern sie mit dem vorliegenden Verfahren in Zusammenhang stehen. Der zeitliche Aufwand ist deshalb auf insgesamt 11 Stunden zu reduzieren. Das vom Bundesverwaltungsgericht auszurichtende amtliche Honorar der Rechtsbeiständin ist somit unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und der Eingabe vom 17. Mai 2018 nach dem Einreichen der Honorarnote auf insgesamt Fr. 1'900.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben
Der Rechtsbeiständin wird zu Lasten der Gerichtskasse ein amtliches Ho-norar von Fr. (...) zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi
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