E-3307/2006

BVGer E-3307/2006

Entscheiddatum: 12.05.2009Publikationsdatum: 22.05.2009

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung V

E-3307/2006

{T 0/2}

Urteil vom 12. Mai 2009

Besetzung

Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Hans Schürch, Richterin Gabriela Freihofer,

Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener.

Parteien

A._______ (Beschwerdeführer 1),
B._______ (Beschwerdeführerin 2),
C._______ (Beschwerdeführer 3),
D._______ (Beschwerdeführerin 4)
E._______ (Beschwerdeführer 5),

alle Kosovo,

vertreten durch lic. iur. Brigitt Thambiah, Advokaturbüro Kernstrasse,

Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFF vom 2. April 2004 / N (...).

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführer, slawische Muslime mit letztem Wohnsitz in F._______ (Prizren) stellten am 3. Januar 2000 Asylgesuche. Mit Verfügungen des BFF vom 26. Juli 2002 wurden die Asylgesuche abgelehnt und die Wegweisung aus der Schweiz sowie der Wegweisungsvollzug angeordnet.

Die dagegen erhobenen Beschwerden wurden mit Urteilen der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 24. November 2003 abgewiesen. Die ARK kam dabei zum Schluss, dass aufgrund der vom Beschwerdeführer 1 von (...) ausgeführten Tätigkeit als (...) mit grosser Wahrscheinlichkeit angenommen werden müsse, dass dieser im Falle einer Rückkehr in den Kosovo heute generell von (...). Daher könne nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass er oder nahe Familienangehörige aufgrund dieses erhöhten Risikoprofils zukünftig durch gewalttätige Übergriffe in ernsthafter Weise an Leib und Leben bedroht werden könnten. Im Sinne eines Zwischenergebnisses wurde eine objektiv nachvollziehbare Furcht der Beschwerdeführer vor künftigen Behelligungen seitens (...) im Kosovo bejaht. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass es sich bei den künftig befürchteten Behelligungen seitens (...) im Kosovo um Übergriffe durch private Drittpersonen handle. Benachteiligungen Dritter könnten dann asylbeachtlich sein, wenn sie darauf abzielen würden, den Einzelnen in einer nach Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) geschützten Eigenschaft zu treffen, und der Staat dafür die Verantwortung trage. Verfolgung durch Dritte bleibe in aller Regel unbeachtlich, wenn der Staat den Verfolgten zwar allenfalls Schutz gewähren wolle, dazu aber aus irgendwelchen Gründen nicht in der Lage sei. Die ARK hielt diesbezüglich weiter fest, dass die internationale Staatengemeinschaft bemüht sei, den Schutz von ethnischen Minderheiten im Kosovo zu gewährleisten. Die generelle Sicherheitslage für slawische Muslime habe sich dank vorhandener Schutzbereitschaft der KFOR beziehungsweise der UNMIK entscheidend entspannt. Dabei wurde mit Hinweis auf die Einschätzung der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2002 Nr. 22 eine asylbeachtliche Verfolgungssituation der Beschwerdeführer alleine aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Ethnie der slawischen Muslime verneint. Hingegen wurde auf das Grundsatzurteil der ARK in EMARK 2000 Nr. 8 hingewiesen, wonach im Kosovo nicht von einer Sicherheitslage gesprochen werden könne, in der jedem Staatsbürger auf diesem Territorium der erforderliche Schutz vor Verfolgungsmassnahmen gewährleistet sei. Gestützt auf die dort zitierten Unzulänglichkeiten der gegenwärtigen Schutzgewährleistung respektive die fehlende flächendeckende Schutzmöglichkeit durch die im Kosovo anwesenden UNO-Institutionen wurde die Gewährung effektiven, wirksamen Schutzes für den Beschwerdeführer 1 und seiner Familie im Kosovo in erhöhtem Mass in Frage gestellt und daher verneint. Hingegen kam die ARK zum Schluss, dass den Beschwerdeführern unter dem Sicherheitsaspekt die Möglichkeit offen stehe, ihren Wohnsitz in ein ausserhalb des Kosovos liegendes Gebiet von Serbien zu verlegen, um sich den von ihnen befürchteten Repressalien der (...) im Kosovo zu entziehen. Es bestünden keine Anhaltspunkte für die Annahme, den Beschwerdeführern drohten im übrigen Gebiet Serbiens Verfolgungsmassnahmen. Das erwähnte erhöhte Risiko von Übergriffen seitens (...) sei lokal auf den Kosovo beschränkt und bestehe nicht landesweit in Serbien. Daher stehe den Beschwerdeführern eine ihre Flüchtlingseigenschaft ausschliessende innerstaatliche Fluchtalternative in Serbien zur Verfügung. Eine innerstaatliche Aufenthaltsalternative wurde im Rahmen der Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung geprüft und bejaht (vgl. Urteile vom 24. November 2003).

Das am 5. Januar 2004 für die Beschwerdeführer 1 bis 5 eingereichte Revisionsgesuch wurde mit Urteil der ARK vom 25. Februar 2004 abgewiesen. Die Akten wurden dem BFF zur weiteren Behandlung (Überprüfung, ob die nach dem Urteil der ARK eingetretenen gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin allenfalls Anlass bieten würden, die Verfügung vom 26. Juli 2002 in Wiedererwägung zu ziehen) überwiesen.

Am 26. März 2004 reichten die Beschwerdeführer 1 bis 5 beim Bundesamt unter Beilage eines ärztlichen Berichts der (...) (betreffend die Beschwerdeführerin 2) ein Gesuch um Wiedererwägung und um Gewährung der vorläufigen Aufnahme ein. Die Beschwerdeführer begründeten ihr Gesuch im Wesentlichen damit, die Beschwerdeführerin 2 leide an einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Verstimmung, welche eine psychotherapeutische Behandlung notwendig mache. Eine solche käme in Serbien nicht in Frage. Im Falle eines Wegweisungsvollzugs müsse mit einer erheblichen Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes gerechnet werden. Suizidhandlungen könnten nicht ausgeschlossen werden. Hinzu kämen weitere neue Tatsachen, die ebenfalls nach Erlass der Urteile vom 24. November 2003 eingetreten seien. So seien am 17./18. März 2004 in Mitrovica Unruhen zwischen Albanern und Serben ausgebrochen. Diese Rassenunruhen hätten auch zu heftigen Reaktionen in Serbien geführt. Die Beschwerdeführer wären im Falle einer Wegweisung aus der Schweiz dazu gezwungen, in einem Flüchtlingslager in Serbien zu leben, weil sie in diesem Teil des Landes weder ein Haus noch ein tragfähiges soziales Netz hätten. Die vertriebenen Serben aus dem Kosovo hätten auf Leute wie die Beschwerdeführer, welche Bosniaken seien, eine besonders grosse Wut. Der Aufenthalt in einem Flüchtlingslager wäre deshalb für die Beschwerdeführer gefährlich.

Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen.

Das Bundesamt wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 2. April 2004, eröffnet am 5. April 2004, ab und erklärte die Verfügung vom 26. Juli 2002 als rechtskräftig und vollstreckbar. Zudem hielt sie fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Das Bundesamt begründete seine Verfügung im Wesentlichen damit, es würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 26. Juli 2002 beseitigen könnten.

Mit Eingabe vom 4. Mai 2004 an die ARK beantragten die Beschwerdeführer 1 bis 5 durch ihren damaligen Rechtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung von Asyl. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme um Sistierung des Wegweisungsvollzugs ersucht. Zudem sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Gleichzeitig wurden verschiedene Beweismittel (Arztbericht von G._______ vom (...) betreffend die Beschwerdeführerin 2 sowie zwei Artikel aus dem Tagesanzeiger vom (...)) eingereicht.

Mit Telefax vom 7. Mai 2004 ersuchte die vormals zuständige Instruktionsrichterin der ARK die für den allfälligen Wegweisungsvollzug zuständige Behörde um einstweilige Aussetzung des Vollzugs, bis über vorsorgliche Massnahmen entschieden werden könne.

Am 8. Mai 2004 (Telefax) wurde eine vom Rechtsvertreter beim UNHCR erfolgte Anfrage vom 6. April 2004 zu den Akten gereicht.

Mit Zwischenverfügung vom 12. Mai 2004 wurde festgestellt, Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage des Wegweisungsvollzugs. Daher werde auf das Rechtsbegehren betreffend Asylgewährung nicht eingetreten. Der Vollzug der Wegweisung wurde ausgesetzt. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, die in Aussicht gestellte Stellungnahme des UNHCR bis zum 31. Mai 2004 einzureichen. Weiter würden die Verfahren von A._______, B._______, C._______, D._______ sowie E._______ gemeinsam behandelt. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen.

Am 1. Juni 2004 und 7. Juni 2004 (Telefax) reichten die Beschwerdeführer weitere Beweismittel ein:

Antwortschreiben des UNHCR vom 13. Mai 2004,

drei UNHCR-Positionen betreffend Kosovo vom 30. März 2004, Januar 2003 und April 2002,

Richtlinien des UNHCR vom 23. Juli 2003,

Bericht von 'Global IDP Projekt' vom 11. März 2004.

Gleichzeitig ersuchten die Beschwerdeführer um wiedererwägungsweise Asylgewährung. Zudem wurde ein ärztliches Gutachten betreffend die Beschwerdeführerin 2 in Aussicht gestellt.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Juni 2004 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. März 2004 ein zweites Asylgesuch eingereicht hatten. Die Dispositiv-Ziffer 1 der Zwischenverfügung vom 12. Mai 2004 wurde wiedererwägungsweise aufgehoben. Die gegen die Verfügung des BFF vom 1. April 2004 betreffend Wiedererwägung im Vollzugspunkt eingereichte Beschwerde vom 4. Mai 2004 wurde als ordentliche Beschwerde im Asylpunkt entgegengenommen. Weiter wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten können. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde aufgrund der mangelnden Bedürftigkeit abgewiesen. Ferner wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, das in Aussicht gestellte ärztliche Gutachten betreffend den aktuellen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin 2 innert 30 Tagen einzureichen.

Am 10. Januar 2006 reichten die Beschwerdeführer ein ärztliches Gutachten von G._______ vom (...) zu den Akten.

Mit Eingabe vom 19. Oktober 2006 wiesen die Beschwerdeführer auf ihre Bemühungen, eine Arbeitsstelle zu finden, hin.

Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren der ARK.

In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Januar 2009 wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, einen aktualisierten ärztlichen Bericht betreffend die Beschwerdeführerin 2 sowie eine ärztliche Entbindungserklärung von der Schweigepflicht einzureichen. Zudem erhielten sie Gelegenheit, eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. Januar 2009 einzureichen.

Mit Eingabe vom 20. Februar 2009 (Poststempel) wies sich lic. iur. Brigitt Thambiah als neue Rechtsvertreterin aus und ersuchte um Akteneinsicht sowie um Fristverlängerung für die Einreichung des ärztlichen Berichts sowie der Replik.

Mit Zwischenverfügung vom 4. März 2009 wurde diesem Gesuch entsprochen und den Beschwerdeführern Akteneinsicht gewährt.

Am 5. März 2009 ersuchten die Beschwerdeführer um Erstreckung der Frist. Dieses Schreiben kreuzte sich mit der Zwischenverfügung vom 4. März 2009.

Am 3. April 2009 nahmen die Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Vorinstanz ausführlich Stellung und reichten folgende Beweismittel zu den Akten:

Ärztlicher Bericht von G._______ vom (...),

zwei ärztliche Berichte von H._______ vom (...),

ärztliche Entbindungserklärung der Beschwerdeführerin 2,

Erklärungen des Beschwerdeführers 1,

Referenzen und Arbeitszeugnisse von Arbeitgebern, Arbeitsbemühungen, Antworten auf Bewerbungen,

Referenz der Lehrerin von E._______ vom (...),

Bestätigung der (...) betreffend E._______ vom (...),

Trauungsmitteilung betreffend D._______.

Am 7. April 2009 wurde ein ergänzender ärztlicher Bericht von H._______ vom (...) nachgereicht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernahm bei gegebener Zuständigkeit am 1. Januar 2007 die bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängig gewesenen Rechtsmittel. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).

1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

Die ARK hat mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2004 festgestellt, dass es sich bei den Vorbringen der Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 26. März 2004, wonach sie aufgrund der innerethnischen Gewaltausbrüche im Kosovo vom März 2004 im heutigen Zeitpunkt in Serbien über keine inländische Fluchtalternative mehr verfügen würden, um ein erneutes (zweites) Asylgesuch handelt. Nachdem die Vorinstanz im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens in ihrer Verfügung vom 2. April 2004 diesbezüglich das Vorliegen einer Verfolgungsgefahr im weiten Sinne verneint und damit implizit auch das zweite Asylgesuch der Beschwerdeführer, in welchem die materielle Prüfung unter dem Blickwinkel des engeren Verfolgungsbegriffes von Art. 3 AsylG erfolgt, abgelehnt hat, wurde die gegen die Verfügung des BFF vom 2. April 2004 eingereichte Beschwerde vom 4. Mai 2004 von der ARK als Beschwerde gegen das abgewiesene zweite Asylgesuch vom 26. März 2004 entgegengenommen.

4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).

4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).

5.1 Die Vorinstanz begründete ihre ablehnende Verfügung vom 2. April 2004 damit, die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin 2 stünden in direktem Zusammenhang mit der drohenden Wegweisung nach Serbien und den damit zusammenhängenden Zukunftsängsten. Diese Situation treffe bei relativ vielen Personen in einer ähnlichen Situation zu. Allfälligen gesundheitlichen Risiken auf Grund der psychischen Belastung bei der Ausreise könnte mit einer sorgfältigen Vorbereitung der Ausreise, mit dem Aufbau einer inneren Bereitschaft zur Rückkehr und einer medizinischen Begleitung vorgebeugt werden. Eine psychiatrische Nachbehandlung sei auch in Serbien möglich. Weiter hielt die Vorinstanz fest, die neu geltend gemachten Hinweise auf die ethnischen Spannungen in Serbien würden kein Wegweisungshindernis begründen. So handle es sich dabei um örtlich und zeitlich eng begrenzte Vorkommnisse. Diese richteten sich insbesondere gegen die Situation im Kosovo. Die Beschwerdeführer gehörten der bosnischen Ethnie an, weshalb nicht a priori eine Benachteiligung erkennbar sei.

5.2 In der Beschwerdeschrift vom 4. Mai 2004 wird dazu eingewendet, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, wonach die psychischen Leiden der Beschwerdeführerin 2 in einem engen Zusammenhang mit dem drohenden Wegweisungsvollzug stünden, sei dem Arztbericht vom (...) zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits seit ihrer Einreise in die Schweiz vor zweieinhalb Jahren stark traumatisiert sei. Ursache für ihre psychischen Leiden sei nicht der Wegweisungsvollzug, sondern die Bedenken vor einer Ausreise in ein Flüchtlingslager in Serbien, wo vorwiegend aus dem Kosovo vertriebene Serben leben würden. Angesichts der festgestellten Zweifel über die Zuverlässigkeit der medizinischen Beurteilung von I._______ habe die Beschwerdeführerin 2 eine zweite Meinung von G._______ eingeholt. Dabei habe ein zuverlässiger Test zur Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung konkrete Anhaltspunkte für weitere medizinische Untersuchungen ergeben. Im Weiteren müsse der Auffassung der Vorinstanz, wonach den Beschwerdeführern eine innerstaatliche Fluchtalternative zur Verfügung stehe und deren Wegweisungsvollzug daher zumutbar sei, widersprochen werden. Zudem habe sich seit den Unruhen vom März 2004 die Stimmungslage der Serben gegenüber allen Personen aus dem Kosovo verschlechtert. Somit stünde den Beschwerdeführern keine inländische Fluchtalternative mehr zur Verfügung.

Im Arztbericht von G._______ vom (...) wird darauf hingewiesen, ein bei der Beschwerdeführerin 2 durchgeführter Test habe eindeutig die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS) ergeben. Aufgrund des eindeutig sehr schlechten und prekären psychischen Zustandes handle es sich nicht um eine einfache depressive Verstimmung, um eine allfällige Ausweisung aus der Schweiz zu verhindern. Gleichzeitig wurde ein ausführlicher Bericht in Aussicht gestellt.

Im vom UNHCR verfassten Schreiben an den damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vom 13. Mai 2004 wird festgehalten, dass nach den interethnischen Konflikten vom März 2004 eine Aktualisierung der Position des UNHCR vorgenommen worden sei. Dabei sei im Positionspapier vom 30. März 2004 festgehalten worden, dass Angehörige der Minderheiten aus dem Kosovo, darunter auch Bosniaken, weiterhin internationalen Schutz geniessen würden und nicht gegen ihren Willen ausgeschafft werden sollten. Das UNHCR habe sich zum Thema einer internen Flucht-/ Neuansiedlungsalternative für Personen aus dem Kosovo in anderen Gebieten in Serbien zuletzt in seiner Position vom Januar 2003 mit Hinweis auf eine frühere, ausführlichere Position vom April 2002 sowie das Handbuch des UNHCR über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft von 1979 (Neuauflage 2003) geäussert. Die Richtlinien des UNHCR würden auch in der Schweiz, wo die Frage der Zumutbarkeit einer internen Flucht- bzw. Neuansiedlungsalternative nur im Bereich der Wegweisung unter Art. 14a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) geprüft werde, dennoch nützliche Hinweise für die Art und Weise der Zumutbarkeitsprüfung bieten. Dabei sollten in jedem einzelnen Fall die Punkte der "persönlichen Umstände", "früheren Verfolgung", "Sicherheit", "Achtung der Menschenrechte" und "des wirtschaftlichen Überlebens" behandelt werden. Daraus folge, dass im Urteil der ARK vom 24. November 2003 eine Reihe von Punkten unberücksichtigt geblieben sei, zumal auf keines der genannten UNHCR-Dokumente Bezug genommen worden sei. Ob dies im vorliegenden Fall zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, sei anhand aller zur Verfügung stehenden Herkunftsinformationen sowie mit Rücksicht auf die persönliche Situation der Beschwerdeführer, wie auch in der UNHCR-Richtlinie gefordert, zu klären.

5.3 In dem am 10. Januar 2006 eingereichten Arztbericht von G._______ vom (...) wurde bei der Beschwerdeführerin 2 die Diagnose einer PTBS bestätigt, welche auf Vorfälle vor ihrer Einreise in die Schweiz zurückzuführen seien. Die Beschwerdeführerin 2 benötige eine Psychotherapie bei einer Fachperson sowie Psychopharmaka. Ohne Behandlung bestehe die Gefahr einer Chronifizierung der PTBS. Bei einer Behandlung bestehe die Chance einer Verbesserung des Gesundheitszustandes mit Milderung der Symptomatik. Im Falle einer Wegweisung sei mit einer Suizidgefährdung der Beschwerdeführerin 2 zu rechnen. Dies habe sich bereits durch ihr Verhalten während der Untersuchungsgespräche und in (...) manifestiert.

5.4 Die Vorinstanz hielt in ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 15. Januar 2009 fest, betreffend der im zweiten Asylgesuch vorgebrachten Erkrankung der Beschwerdeführerin 2 an einer PTBS könne keine Stellung genommen werden, da der letzte Arztbericht vom (...) 2004 datiere. In Bezug auf die geltend gemachten Zusammenstösse zwischen Serben und Albanern in Mitrovica im März 2004 werde festgehalten, dass diese lokal und zeitlich begrenzten Vorfälle schon vier Jahre zurückliegen würden. Bezüglich der Frage der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer nach der Unabhängigkeitserklärung Kosovos am 17. Februar 2009 sei grundsätzlich davon auszugehen, dass Personen kosovarischer Herkunft, die bis dahin serbische Staatsangehörige gewesen seien, dies auch weiterhin seien. Gemäss bisherigen Erfahrungen sei nicht damit zu rechnen, dass Serbien diese Personen aus der serbischen Staatsangehörigkeit entlassen würden. Auch das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz lasse mehrfache Staatsangehörigkeit zu. Mit Inkrafttreten der Verfassung hätten alle rechtmässigen Bewohner Kosovos kraft Gesetzes ein Recht auf die kosovarische Staatsbürgerschaft; ausserdem auch alle Bürger der ehemaligen Bundesrepublik Jugoslawien, die am 1. Januar 1998 ständigen Wohnsitz in Kosovo, unabhängig vom derzeitigen Wohnort, gehabt hätten. Die Beschwerdeführer könnten die serbische wie auch die kosovarische Staatsangehörigkeit beantragen.

5.5 In ihrer Replik hielten die Beschwerdeführer durch ihre neue Rechtsvertreterin fest, aufgrund der aktuellen Arztberichte vom (...) sowie des Berichtes (...) vom (...) sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2 während des Krieges asylrelevanter Verfolgung ausgesetzt gewesen sei. Es würden zwingende Gründe vorliegen, welche eine Rückkehr der Beschwerdeführerin 2 in ihren Heimatstaat verunmöglichen würden. Aufgrund der Erlebnisse und der panischen Angst der Beschwerdeführerin 2 vor serbischen Polizisten sei auch das Vorliegen einer innerstaatlichen Fluchtalternative in Serbien zu verneinen. Zudem fürchteten sich die Beschwerdeführer wegen der früheren (...) des Beschwerdeführers 1 auch heute noch vor Übergriffen seitens (...). Es bestehe nach wie vor das Risiko, dass sie Opfer von gewalttätigen Übergriffen würden. Die Vorinstanz habe lediglich zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer Ausführungen gemacht, jedoch nicht zum Vollzug der Wegweisung nach Serbien. Die Beschwerdeführer wären aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit und ihrer Herkunft aus Kosovo bei einer Rückkehr nach Serbien bei der Wohnungs- und Arbeitssuche benachteiligt. Zudem fürchteten sie sich, seitens serbisch-nationalistischer Extremisten behelligt zu werden. Überdies würden die Beschwerdeführer seit über neun Jahren in der Schweiz leben und seien hier bestens integriert. E._______, (...) habe mehr als die Hälfte seines Lebens in der Schweiz verbracht, weshalb für ihn der Vollzug der Wegweisung eine besondere Härte darstellen würde. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin 4 einen Mann geheiratet, der in (...) über eine Aufenthaltsbewilligung C verfüge, der Beschwerdeführer 3 sei ebenfalls daran, zu heiraten. Im Falle einer Wegweisung würde daher die Familie auseinander gerissen.

5.5.1 Im Arztbericht von G._______ vom (...) wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin 2, die seit dem (...) 2004 in (...) Behandlung steht (vgl. Arztbericht vom ...), nach wie vor an einer PTBS leidet. Weiter wird auf zwei psychiatrische Hospitalisationen vom (...) verwiesen. Eine Behandlung durch (...) habe nach sechs Sitzungen abgeschlossen werden müssen. In der Folge habe sie vom Hausarzt, der für sie über die Jahre hinweg eine sehr wichtige stützende Bedeutung bekommen habe, stabilisierende Gespräche beansprucht und weiterhin die unentbehrliche psychopharmakologische Therapie erhalten. Es sei für sie nach wie vor schwierig, sich mit ihrer traumatisierenden Vergangenheit auseinanderzusetzen. Sie benötige ein hohes Mass an Sicherheit, um sich gegenüber Ärzten und Therapeuten anvertrauen zu können. Der Beschwerdeführerin 2 sei es gelungen, zu einigen Frauen in der Umgebung freundschaftliche Kontakte zu knüpfen und regelmässigen Kontakt zu pflegen. Das neu erarbeitete soziale Netz und ihre Lebenssituation seien für sie heilsam. Ihre psychische Gesundheit sei nach wie vor fragil. Die Vorstellung, in ihrer Heimat mit der Vergangenheit konfrontiert zu werden, löse unerträgliche Ängste und Verzweiflung aus.

5.5.2 Der behandelnde Hausarzt der Beschwerdeführerin 2, H._______, hält in seinen Berichten vom (...) fest, dass der massiv traumatisierten Beschwerdeführerin 2 eine Rückkehr ins auslösende Umfeld nicht zumutbar wäre und mit einer Eskalation der Depression mit Suizidalität zu rechnen wäre. Daher sei auch eine Psychotherapie nicht indiziert gewesen.

Wie den im Sachverhalt erwähnten Urteilen der ARK vom 24. November 2003 entnommen werden kann, kann aufgrund (...) des Beschwerdeführers 1 (...) nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführer zukünftig durch gewalttätige Übergriffe in ernsthafter Weise an Leib und Leben bedroht werden könnten. Zudem wurde die Gewährung effektiven, wirksamen Schutzes für die Beschwerdeführer in erhöhtem Mass in Frage gestellt und daher verneint. Schliesslich wies die ARK darauf hin, dass den Beschwerdeführern eine ihre Flüchtlingseigenschaft ausschliessende innerstaatliche Fluchtalternative in Serbien zur Verfügung stehe.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass im Zeitpunkt der Fällung dieser Urteile der Heimatstaat der Beschwerdeführer Serbien und Montenegro hiess und eben aus diesen zwei Territorien zusammengesetzt war, wobei der Kosovo eine autonome, unter UNO-Verwaltung stehende, formelle Teilprovinz Serbiens darstellte. Im Jahre 2006 spaltete sich Montenegro als unabhängiger, souveräner Staat ab. Am 17. Februar 2008 löste sich vom verbleibenden Serbien die Republik Kosovo ebenfalls ab und erklärte die staatliche Unabhängigkeit. Am 15. Juni 2008 trat die neue Verfassung in Kraft. Eine Reihe von Staaten - darunter die Schweiz - haben den Kosovo seit der Unabhängigkeitserklärung als souveränen Staat anerkannt. Von diesem Status geht somit auch das Bundesverwaltunsgericht aus. Gemäss den hievor erwähnten Urteilen der ARK kommt eine Rückkehr der Beschwerdeführer in den Kosovo nicht in Frage.

Die Vorinstanz wurde am 23. Dezember 2008 unter Hinweis auf die Problematik der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer sowie der Vorbringen im zweiten Asylgesuch zur Vernehmlassung eingeladen. Die Vorinstanz hielt dazu in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2009 fest, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass Personen kosovarischer Herkunft, die bis dahin serbische Staatsbürger gewesen seien, dies auch weiterhin seien. Gemäss bisherigen Erfahrungen sei nicht damit zu rechnen, dass Serbien diese Personen aus der serbischen Staatsangehörigkeit entlasse. Im Weiteren machte die Vorinstanz Ausführungen zum kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetz, welches ebenfalls mehrfache Staatsangehörigkeit zulasse. Dabei kam sie zum Schluss, dass die Beschwerdeführer sowohl die serbische als auch die kosovarische Staatsangehörigkeit beantragen könnten.

Das Bundesverwaltungsgericht hält diesbezüglich fest, dass sich die Feststellungen des BFM zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer bloss auf Erfahrungen und Annahmen des BFM beschränken, aufgrund derer nicht mit Bestimmtheit von der serbischen Staatsanghörigkeit oder der Möglichkeit der erfolgreichen Beantwortung derselben - dies ist vorliegend von besonderem Interesse -, ausgegangen werden kann. Überdies stellen sich im vorliegenden Verfahren weitere Fragen betreffend die Zumutbarkeit eines allfälligen Wegweisungsvollzugs der Beschwerdeführer nach Serbien - ein solcher in den Kosovo wurde in den Urteilen der ARK vom 24. November 2003 verneint -, weshalb das Bundesverwaltungsgericht beim gegenwärtigen Aktenstand weitere Abklärungen als notwendig erachtet. Es ist Sache der Vorinstanz, den Sachverhalt abzuklären, so dass genügend konkrete und klare Aussagen für die Entscheidfindung vorliegen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die Verfügung vom 2. April 2004 aufzuheben und die Sache zur Feststellung des rechtserhelblichen Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

8.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

8.2 Den Beschwerdeführern ist aufgrund ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Betreffend den seinerzeitigen Rechtsvertreter Pollux Kaldis liegt zwar keine Kostennote vor; nachdem sich jedoch dessen Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen lässt, wird die ihn betreffende anteilsmässige Parteientschädigung nach Ermessen sowie unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf pauschal Fr. 1000.-- (inkl. Auslagen und MwSt) festgesetzt. Der notwendige Vertretungsaufwand von Frau Brigitt Thambiah lässt sich ebenso gestützt auf ihre bisherigen Eingaben zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer Kostennote ebenfalls verzichtet werden kann. Dieser wird anteilsmässig auf pauschal Fr. 3000.-- (inkl. Auslagen und MwSt) festgesetzt. Das BFM ist demnach anzuweisen, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung in der Höhe von total Fr. 4000.-- (inkl. Auslagen und MwSt) auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 2. April 2004 wird aufgehoben.

Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Feststellung des rechtsherblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern zufolge ihres Obsiegens für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4000.-- (inkl. Auslagen und MwSt) zu entrichten.

Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener

Versand:

Zustellung erfolgt an:

die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer (Einschreiben)

das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten N (...) und E-3307/2006 (per Kurier)

(...)

Gesamter Gesetzestext

BVGer E-3307/2006

Sachverhalt:

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: