E-2084/2008

BVGer E-2084/2008

Entscheiddatum: 19.01.2009Publikationsdatum: 30.01.2009

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung V

E-2084/2008

{T 0/2}

Urteil vom 19. Januar 2009

Besetzung

Richter Bruno Huber (Vorsitz),

Richter Gérard Scherrer,

Richterin Regula Schenker Senn,

Gerichtsschreiberin Mareile Lettau.

Parteien

A._______,

sowie deren Sohn

B._______,

Serbien,

beide vertreten durch Antigone Schobinger,

Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),

Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Wiedererwägung (Vollzug der Wegweisung);

Verfügung des BFM vom 20. Februar 2008 / N (...).

Sachverhalt:

A.

Die Beschwerdeführerin suchte zusammen mit ihrem Ehemann und ihren damals noch minderjährigen Kindern am 5. August 1991 erstmals in der Schweiz um Asyl nach. Am 6. Januar 1992 zog sie das Asylgesuch zurück, worauf das Verfahren mit Verfügung des Bundes-amtes vom 13. Januar 1992 als gegenstandslos geworden abgeschrie-ben wurde.

B.

Die Beschwerdeführerin und ihre Söhne C._______ und B._______ verliessen den Heimatstaat nach eigenen Angaben wieder am 21. Januar 2001 und gelangten über ihnen unbekannte Länder am 22. Januar 2001 illegal in die Schweiz, wo sie gleichentags erneut um Asyl nachsuchten. Am 2. Februar 2001 erfolgten die Befragungen im (...). Am 23. Februar 2001 wurden die Beschwerdeführerin und ihr älterer Sohn C._______ vom Bundesamt direkt zu den Asylgründen angehört.

Die aus D._______ stammende Beschwerdeführerin machte geltend, sie sei Roma und habe seit 1997 als Sekretärin in der Redaktion des (...)Fernsehsenders "E._______" gearbeitet. Am zweiten Sonntag im (...) sei eine Sendung über die Situation der Roma zur Zeit der Bombardierungen Serbiens durch die Alliierten ausgestrahlt worden. Daraufhin habe sie mit der Polizei Schwierigkeiten bekommen, weil sie für diese Sendung Material gesammelt habe. Ab Mitte (...) habe die Polizei ihr Haus und die Redaktionsräume mehrmals nach Unterlagen durchsucht. Anfang (...) habe die Polizei sie verhört. Am (...) 2001 seien ihr Mann und der Chefredakteur verhaftet worden. Am darauffolgenden Tag hätten die Behörden die Redaktion geschlossen. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei im August 2000 von einem serbischen Nachbarn (...) worden, der nach seiner Rückkehr aus dem Kosovo als Polizist gearbeitet habe. Aus Furcht vor einer Verhaftung wegen ihrer Tätigkeit beim Fernsehsender habe sie schliesslich mit ihren Söhnen Serbien verlassen.

Der Sohn C._______ sagte aus, wegen der Tätigkeit seiner Mutter habe die Polizei ab Mitte (...) 2000 dreimal in ihrem Haus nach Material gesucht, welches seine Mutter für eine Fernsehsendung über die Situation der Roma gesammelt gehabt habe. Am (...) 2001 sei sein Vater verhaftet worden. Weil die Behörden seine Mutter gesucht hätten, sei er mit ihr und mit seinem jüngeren Bruder am nächsten Tag ausgereist. Weiter brachte er vor, er sei in der Schule wegen seiner ethnischen Zugehörigkeit benachteiligt worden.

Mit separaten Verfügungen vom 16. März 2001 lehnte das BFM die Asylgesuche ab, verfügte die Wegweisung und ordnete den Vollzug an. Zur Begründung führte es aus, die Verfolgungsvorbringen seien un-glaubhaft und hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigen-schaft nicht stand.

C.

Mit gemeinsamer Beschwerde vom 18. April 2001 erhob die Beschwerdeführerin zusammen mit ihren Söhnen C._______ und B._______ bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung. Die Verfahren wurden von der ARK aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs vereinigt.

Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerden mit Urteil vom 28. September 2007 ab, soweit sie nicht in Bezug auf die Anordnung der Wegweisung von C._______, der durch Heirat mit einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin seit dem 30. März 2005 über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügte, gegenstandslos geworden waren. Im Beschwerdeverfahren reichten die Beschwerdeführenden ein den Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin betreffendes Arztzeugnis der Klinik (...) in D._______ vom 21. März 2001 und ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. F._______, (Angaben zu Facharzttitel und Adresse) vom 11. Juni 2001 betreffend den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin zu den Akten. Zur Begründung seines Entscheids führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Vorbringen der Beschwerdeführenden seien sowohl unglaubhaft als auch asylrechtlich unerheblich. Der Wegweisungsvollzug sei zumutbar, da sie im Heimat-land über ein soziales Beziehungsnetz sowie über Ausbildung und Be-rufserfahrung verfügten und die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin, sollten sie noch aktuell sein, im Heimatland behandelbar seien.

D.

Die Beschwerdeführerin und ihr jüngerer Sohn B._______ ersuchten mit Gesuch vom 8. Dezember 2007 durch ihre neue Rechtsvertreterin um Wiedererwägung der Verfügungen vom 16. März 2001 und beantragten im Wesentlichen die wiedererwägungsweise Aufhebung der angefochtenen Verfügungen sowie die Feststellung der Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme.

In ihrem Wiedererwägungsgesuch brachten die Beschwerdeführenden vor, die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes im Urteil vom (...) 2007 seien in weiten Teilen falsch. So sei dem zitierten Medienbericht nicht zu entnehmen, dass der TV-Sender "E._______" im Jahr 2002 noch existiert habe. Auch sei der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden, indem mit einer für die Beschwerdeführenden neuen Begründung des Gerichts die Vergewaltigungsvorbringen als unglaubhaft qualifiziert würden, obwohl das Bundesamt diese bisher ausschliesslich als nicht asylrelevant bewertet habe. Da sie sich dazu nicht hätten äussern können, sei ihr Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden. Weil die Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Revisionsgrund mehr darstelle, müsse die Rechtsverletzung als Wiedererwägungsgrund vorgebracht werden können. Die Vergewaltigungsvorbringen seien im Übrigen glaubhaft. Seit Ergehen des Urteils seien die Beschwerdeführenden psychisch zusammengebrochen. Die Beschwerdeführerin habe einen Selbstmordversuch gemacht und sie sei nur zufällig durch ihren Sohn gerettet worden. Daraufhin sei sie durch fürsorgerischen Freiheitsentzug in das (psychiatrische Einrichtung) eingewiesen worden, wo sie sich noch heute befinde. Die Diagnose laute Status nach Selbstmordversuch im Rahmen einer akuten Belastungsreaktion und auf Grundlage einer schweren depressiven Episode mit somatischem Syndrom. Dem Bericht des Psychiatrie-Zentrums könne entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin auf regelmässige psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung angewiesen sei. Auch könne allein schon die Entwurzelung zu einer massiven Retraumatisierung führen. Der Beschwerdeführer leide seit dem Selbstmordversuch seiner Mutter an einer posttraumatischen Belastungsstörung mit vegetativer Übererregtheit, Schlaflosigkeit, Angst und Depression. Auch er habe Suizidabsichten. Dem ärztlichen Bericht sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer wieder an der Symptomatik leide, die bereits im Jahr 2001/2002 einmal behandelt worden sei. Auch werde im Arztzeugnis die soziale Verpflanzung des Beschwerdeführers als unzumutbare Belastung im Sinne einer Selbstgefährdung erachtet. Nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes setze die Rückkehr in den Heimatstaat und die Inanspruchnahme einer psychiatrischen Behandlung das Vorliegen eines sozialen Beziehungsnetzes voraus, welches bei der Reintegration und der psychotherapeutischen Behandlung zur Verfügung stehen müsse. Die Beschwerdeführenden hätten aber kein tragfähiges soziales Netz in Serbien. Die anhaltende latente Suizidalität erweise den Wegweisungsvollzug als unzulässig und unzumutbar. Sollten Zweifel an der Glaubhaftigkeit oder an der rechtlichen Relevanz der Vorbringen bezüglich der psychischen Erkrankung bestehen, könnten jederzeit weitere ärztliche Bestätigungen zu den Akten gereicht werden. Als Wiedererwägungsgrund sei auch die Veränderung der Umstände seit den letzten Entscheiden durch die Inte- gration der Beschwerdeführenden in der Schweiz zu werten. Zudem sei das Kindeswohl bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegwei-sungsvollzuges zu beachten. Schliesslich sei auf die Bestätigungen über die gelungene Integration der Beschwerdeführenden hinzuwei-sen.

Dem Gesuch lagen bei: ein undatierter Arztbericht (Eingang bei der Rechtsvertreterin gemäss Stempelaufdruck am 21. Dezember 2007) von med. pract. G._______, Assistenzarzt, und Dr. med. H._______, Oberarzt, (psychiatrische Einrichtung), (Adresse), die Beschwerdeführerin betreffend; ein Arztbericht von Dr. med. I._______, (Facharztangaben), (Adresse), vom 20. Dezember 2007 den Beschwerdeführer betreffend; ein Schreiben des (Krankenhaus), in welchem mit Datum vom 28. Oktober 2007 die psychiatrische Einweisung der Beschwerdeführerin in das (psychiatrische Einrichtung) mittels fürsorgerischem Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung angeordnet wird; zahlreiche Unterstützungsbriefe; zwei Briefe von Arbeitgebern (...); ein Brief des älteren Sohnes C._______ samt Ausweiskopien von Familienangehörigen und eine Abrechnung (...) vom 28. November 2007.

E.

Mit Verfügung vom 20. Februar 2008 - eröffnet am 28. Februar 2008 - wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch nach materieller Prüfung - soweit es darauf eintrat - ab und erklärte die Verfügungen vom 16. März 2001 für rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr und hielt fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.

F.

Die Beschwerdeführenden reichten durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 31. März 2008 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Unzulässigkeit und die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Ferner beantragten sie, den Vollzug der Wegweisung auszusetzen und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen sowie das zuständige Migrationsamt anzuweisen, von Vollzugshandlungen bis zum Entscheid über die Aussetzung des Vollzuges Abstand zu nehmen. Der Beschwerde lagen zwei Kopien von E-Mails der Rechtvertreterin an die (psychiatrische Klinik) D._______ vom 10. und 26. März 2008 bei sowie die Kopie eines Berichtes von Dr. med. J._______, (Facharztangaben und Adresse) vom 21. März 2008.

G.

Der Instruktionsrichter setzte mit Verfügung vom 3. April 2008 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. Mit Zwischenverfügung vom 15. April 2008 wurde der Vollzug der Wegweisung definitiv bis zum Endentscheid ausgesetzt, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kosten-vorschusses verzichtet. Gleichzeitig wurde das Gesuch um unentgelt-liche Rechtsverbeiständigung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab-gewiesen.

H.

Die Vorinstanz verwies in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2008 auf ihre Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig äusserte sie sich zu den Be-handlungsmöglichkeiten im (Krankenhaus) in D._______ und verwies auf eine Fussnote in einem OSZE-Bericht, wonach sich die dortige Darstellung über die Schliessung des Fernsehsenders "E._______" nicht mit der Aussage der Beschwerdeführerin decke.

I.

In ihrer nach erfolgter Fristerstreckung fristgerecht eingereichten Replik vom 17. Juli 2008 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen und der Begründung der Beschwerde vollumfänglich fest und bezweifelten eine adäquate Behandlungsmöglichkeit der Beschwerdeführenden in ihrem Heimatland. Der vom BFM erwähnte Bericht zum TV-Sender widerspräche nicht den Aussagen der Beschwerdeführerin. Immerhin stünde nun fest, dass der Sender tatsächlich geschlossen worden sei. Auch sei dem Bericht Unsicherheit hinsichtlich der Gründe der Schliessung des Senders zu entnehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Eingabe vor, dass der verfassungsmässige Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden sei, indem erstmals in der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. September 2007 ausgeführt werde, die Vorbringen zur Vergewaltigung seien unglaubhaft und die Beschwerdeführerin habe zuvor keine Gelegenheit bekommen, sich zu diesem Vorwurf zu äus-sern. Das BFM habe in seiner Verfügung jedoch einen fehlenden Kau-salzusammenhang zwischen der Vergewaltigung und der Flucht ange-nommen. Der Anspruch auf das rechtliche Gehör, wie ihn die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) ableitet und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, beinhaltet eine Vielzahl von Teilaspekten, welche insgesamt im Dienste eines fairen Verfahrens stehen. Zunächst - und für eine Prozesspartei regelmässig im Vordergrund stehend - gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches der Partei einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes gewährt. Es bleibt allerdings anzumerken, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe vom 18. April 2001 die Bewertung des BFM in seiner Verfügung vom 16. März 2001, wonach die geschilderte (...) als nicht asylrelevant im Sinne des Art. 3 AsylG einzustufen ist, nicht bestritten hat. Vielmehr hat sie, indem sie die Ausführungen in der Beschwerde auf das Bestreiten der Unglaubhaftigkeit der abgehandelten Verfolgungsvorbringen beschränkte, die fehlende Asylrelevanz der (...) anerkannt. In seinem Entscheid vom (...) 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht sodann implizit die Richtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung bestätigt, da es die fehlende Asylrelevanz des (...) nicht bestritten hat. Im Urteil wurde lediglich ausgeführt, die geltend gemachte (...) erweise sich ebenfalls als unglaubhaft. Diese Einschätzung war aber für den Ausgang des Verfahrens nicht ent-scheidend. Da die Beschwerdeführenden demnach mit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine Rechtverletzung geltend machen, die nicht auf einem entscheidrelevanten Umstand beruht, erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Beschwerdepunkt. Im Übrigen wäre eine Verletzung dieses Anspruches weder mittels einer Revision (s. Art. 121 BGG) noch einer Wiedererwägung anfechtbar.

Hinsichtlich der Argumentation der Beschwerdeführenden, die Beschwerdeführerin habe ihre (...) glaubhaft geschildert, ist anzuführen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom (...) 2008 damit materiell auseinandergesetzt hat. Es handelt sich bei diesem Vorwurf mithin um eine im Wiedererwägungsverfahren unzulässige generelle Urteilskritik, was auch für die Kritik an den Erwägungen des Gerichts zur Schliessung des Fernsehsenders "E._______" gilt. Sinn der Wiedererwägung ist nämlich nicht die erneute rechtliche Würdigung eines bereits hinlänglich erstellten und endgültig beurteilten Sachverhaltes (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission ARK [EMARK] 1999 Nr. 4 E. 5A S. 24 f.). Hinsichtlich der Vorbringen zur behaupteten Vergewaltigung ist das BFM demnach zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten.

2.2 Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht unter anderem dann, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz (vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1c S. 204) in wesentlicher Weise verändert hat und die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.).

2.3 Die Beschwerdeführenden beantragen die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges, da sich ihr Gesundheitszustand mit der anhaltenden latenten Suizidalität verschlechtert habe und im Heimatland keine adäquate Behandlungsmöglichkeit bestehe. Das BFM hat das Gesuch als Wiedererwägungsgesuch unter dem Gesichtspunkt entgegenge- nommen, ob hinsichtlich der Anordnung des Wegweisungsvollzuges seit Abschluss des ordentlichen Verfahrens mit der Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführenden eine wesentlich veränderte Sachlage eingetreten sei. Nachdem die Vorinstanz den An-spruch der Beschwerdeführenden auf Behandlung des Wiedererwä-gungsgesuches nicht in Abrede gestellt hat und darauf eingetreten ist - abgesehen von der Geltendmachung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit den Ausführungen zur (...) der Beschwerdeführerin (siehe oben) - hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch zu Recht abgewiesen hat.

3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).

3.2 Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche Gefährdung kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer Gefahrenmomente, wie beispielsweise des Fehlens einer notwendigen medizinischen Behandlung, angenommen werden (vgl. Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990, BBl 1990 II 668). Schliesslich stellt bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges auch das Kindeswohl einen zu berücksichtigenden, wesentlichen Aspekt dar (vgl. EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.1. S. 57).

4.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung vom 20. Februar 2008 aus, die diagnostizierten psychischen Erkrankungen der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes seien in ihrem Heimatland behandelbar. Die psychiatrische Versorgung habe sich in Serbien in den letzten Jahren wieder an westeuropäische Standards heran gearbeitet, so dass fast flächendeckend und unter Anwendung moderner Behandlungsmethoden alle gängigen Therapien sowie Medikamente angeboten würden. Diese Behandlungen seien auch in der Heimatstadt der Beschwerdeführenden, D._______ (psychiatrische Klinik) verfügbar. Auch sei die die Suizidalität verursachende Krankheit behandelbar. Gegebenenfalls könne Suizidalität, die im Zusammenhang mit einer Wegweisungsanordnung stehe, kurzfristig im Rahmen einer psychiatrischen Krisenintervention behandelt werden. Es sei zwar davon auszugehen, dass den Beschwerdeführenden die Ausreise nach Serbien und die dortige Reintegration nicht leicht fallen und beim Sohn der Beschwerdeführerin zu einer gewissen Entwurze-lung führen werde. Aber die Beschwerdeführerin habe den Grossteil ihres Lebens in Serbien verbracht und verfüge dort nach wie vor über familiäre und soziale Beziehungen. Dem Sohn der Beschwerdeführerin werde seine Ausbildung und Berufserfahrung die Arbeitssuche in Ser-bien erleichtern. Der Wegweisungsvollzug nach mehrjährigem Aufent-halt in der Schweiz führe daher nicht zu einer existenzgefährdenden Situation.

4.2 In der Beschwerdebegründung wurde dagegen gehalten, dass die latente Suizidalität der Beschwerdeführenden den Wegweisungsvoll-zug als unzulässig und unzumutbar erweise. Im Gegensatz zur Auf-fassung des BFM seien die psychischen Erkrankungen der Beschwer-deführenden nicht behandelbar. Der Rechtsvertreter habe der Klinik in D._______ zwei Anfragen geschickt und auf beide keine Antwort erhalten. Zweifel an einer möglichen Behandlung im Heimatland bestünden auch deshalb, weil die Beschwerdeführenden als Roma gewisser Diskriminierung ausgesetzt seien. Die Beschwerdeführerin habe zwar im Januar 2008 die Psychiatrieklinik verlassen können, müsse sich aber nach wie vor einer engmaschigen psychotherapeutischen Behandlung unterziehen. Wie dem ärztlichen Bericht von Dr. med. J._______ vom 21. März 2008 zu entnehmen sei, habe sich ihre psychische Situation seit dem 3. Dezember 2007 massiv verschlechtert. Wesentlich sei im Fall der Beschwerdeführerin auch das bei einer Rückkehr der Beschwerdeführenden erfolgende erneute Auseinanderreissen der Familie. Dieses fortwährende Trauma könne nicht behandelt werden. Vor diesem Hintergrund müsse die aussergewöhnlich weit gediehene Integration gewürdigt werden.

4.3 In seiner Vernehmlassung ergänzte das BFM, aus dem Umstand, dass die Rechtsvertreterin auf ihre beiden E-Mails an das (Krankenhaus) in D._______ keine Antwort erhalten habe, könne nicht bereits geschlossen werden, dass die Beschwerdeführenden in dieser Klinik nicht behandelt werden könnten. Abklärungen des BFM von Juli 2007 hätten ergeben, dass bei Vorliegen einer schriftlichen Erklärung zur ethnischen Zugehörigkeit der Roma, einer Wohnsitzanmeldung sowie eines Gesuchs um Aufnahme in die Krankenversicherung eine kostenlose Krankenversicherung sichergestellt sei.

4.4 In ihrer Replik führten die Beschwerdeführenden aus, das BFM sei verpflichtet darzulegen, dass sie in der Klinik tatsächlich behandelt würden. Da diese nicht einmal in der Lage gewesen sei, auf die beiden E-Mails zu antworten, sei es willkürlich, von der tatsächlichen Behand-lungsmöglichkeit auszugehen. Was die vom BFM zitierten Aussagen zur kostenlosen Krankenversicherung anbelange, sei nicht dargelegt worden, wann und in welchem Zusammenhang diese Abklärungen ge-troffen worden seien; die Behauptung des Bundesamtes sei insofern nicht überprüfbar. Roma würden in fast allen Ländern Europas nach wie vor systematisch diskriminiert, auch hinsichtlich des Zugangs zum Gesundheitssystem. Es sei auf entsprechende Berichte zu verweisen. Das Bundesverwaltungsgericht habe kürzlich in einem Urteil festgehalten, dass sich die öffentlichen Krankenhäuser bei psychischen Erkrankungen auf medikamentöse Behandlungen beschränken müssten und keine Psychotherapie stattfinde. Die Beschwerdeführenden befänden sich nach wie vor in psychotherapeutischer Behandlung, an der gesundheitlichen Situation habe sich seit Einreichen der Beschwerde nichts geändert.

5.1 Die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin stellt sich wie folgt dar:

In dem bereits im Beschwerdeverfahren eingereichten Arztzeugnis vom 11. Juni 2001 wird festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin seit dem 20. Februar 2001 in hausärztlich-psychiatrischer Behandlung befinde. Sie leide seit der (...) im August 2002 in D._______ und in besonderem Masse seit dem gewaltsamen Tod des inhaftierten Ehemannes unter schwersten Schlafstörungen, Alpträumen, innerer Unruhe sowie Kopf- und Magenschmerzen. Ihr Gesundheitszustand sei als sich verschlechternd zu qualifizieren. Diagnostiziert wird eine posttraumatische Belastungsstörung mit Depression und somatischen Symptomen. Gegenwärtig werde die Beschwerdeführerin mit Antidepressiva und stützenden Gesprächen behandelt. Ohne Behandlung werde eine Chronifizierung der Depression prognostiziert. Aus Sicht der Ärztin würde eine Rückweisung in den Herkunftsstaat bei der durch die erlittene Gewalt schwer traumatisierten Person mit Sicherheit eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes verursachen, verbunden mit einer Zunahme der Depression und schweren Ängsten.

Mittels fürsorgerischem Freiheitsentzug des (Krankenaus) wurde die Beschwerdeführerin am 28. Oktober 2007 wegen Selbstgefährdung mit einem depressiv-suizidalen Syndrom in das (psychiatrische Einrichtung) eingewiesen. Gemäss dem undatierten Arztzeugnis des Zentrums (Eingang bei der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführen-den am 21. Dezember 2007) hat die Beschwerdeführerin am 27. Okto-ber 2008 einen Suizidversuch mit Tabletten unternommen und ist von ihrem Sohn bewusstlos aufgefunden worden. Aktueller Anlass ihres Selbstmordversuches sei der Wegweisungsbescheid gewesen, den sie kürzlich erhalten habe. Hinzu komme, dass ihr jüngerer Sohn von ihrer (...) erfahren habe, was für sie unerträglich sei. Auch schäme sie sich deswegen vor ihrer restlichen Familie. Unter einer antide-pressiven Behandlung habe eine allmähliche Stimmungsaufhellung und psychische Stabilisierung der Beschwerdeführerin erreicht werden können, doch sei die gegenwärtige Besserung nicht fotlaufend stabil, sondern immer wieder von intermittierenden Phasen mit Suizidgedan-ken und Suizidabsichten durchsetzt. Diagnostiziert wird der Status nach einem Suizidversuch im Rahmen einer akuten Belastungsreak-tion (F 41.0) und auf der Grundlage einer schweren depressiven Episode mit somatischem Syndrom (F 32.11). Die stationäre (psychia-trisch-psychotherapeutische) Behandlung erfolge seit dem 28. Oktober 2007 bis auf weiteres. Ohne diese regelmässige psychiatrisch-psycho-therapeutische Behandlung sei von einer massiven Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes auszugehen und Suizidhand-lungen seien nicht ausgeschlossen. Gegen eine medizinische Be-handlung im Herkunftsstaat spreche aus ärztlicher Sicht, dass bei Herausnehmen aus dem seit über sieben Jahren in der Schweiz auf-gebauten sozialen Netz, der Befürchtung der Beschwerdeführerin vor erneuten Repressalien bei Rückführung nach Serbien und der Gefahr der Retraumatisierung von einer massiven Verschlechterung der de-pressiven Störung ausgegangen werden müsse unter Einschluss er-neuter suizidaler Handlungen.

Dem Arztzeugnis von Dr. med. J._______ vom 21. März 2008 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im Januar 2008, nach zweimonatigem stationären Aufenthalt, aus der psychiatrischen Klinik entlassen worden ist. Nach der Entlassung seien regelmässige psychotherapeutische Sitzungen erfolgt, die erneut Stützung und Stabilisierung der Gesamtsituation zum Ziel hätten. Die Beschwerdeführerin sähe keine Perspektive für ihr Leben im Falle des Auseinanderreissens der Familie. Beide Söhne seien bestens integriert, die Beschwerdeführerin sei Grossmutter geworden und habe eine wichtige Funktion innerhalb der Familie. Diagnostiziert werde insbesondere eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10, F 43.1) sowie Angst und Depression (ICD-10, F 41.2), zeitlich eng verbunden mit dem Auftreten einer Belastungsreaktion nach Erhalt des Landesverweisungsschreibens. Die psychotherapeutische und medikamentöse Behandlung der Beschwerdeführerin dauere an, ohne eine solche werde eine massive Verschlechterung der psychischen Befindlichkeit erwartet. Die Per- spektivlosigkeit bei einer Ausschaffung und das damit verbundene Auseinanderreissen des engen Familienverbandes lasse einen Sui-zidversuch wahrscheinlich werden. Sowohl gegenwärtig als auch zukünftig würde die Behandlung in der Schweiz einen positiven Verlauf unterstützen können. Da sich die Lage der Roma in keiner Weise verbessert habe und die Lebens- und Überlebenssituation nicht gesichert sei, könne eine Therapie nicht erfolgreich sein. Darüber hinaus sei ein Behandlungserfolg im traumatisierenden Land undenkbar. Eine Ausschaffung ins Heimatland mit Trennung der Familie stelle eine weitere schwere Traumatisierung mit unabsehbaren Gesundheitsfolgen dar. Das Zerreissen der Familie müsse als sogenanntes "Ongoing Trauma" bezeichnet werden und sei nicht behandelbar.

5.2 Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ist folgender:

Aus dem Arztzeugnis von Dr. med. I._______ vom 20. Dezember 2007 geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer bereits vom 21. November 2001 bis zum 8. Juli 2002 in Behandlung befand und erneut seit dem 1. November 2007 bis auf weiteres behandelt wird. Die damalige Behandlung habe wegen depressiver Störungen mit Angst und Panikzuständen stattgefunden und sei durch den Tod des Vaters in einem serbischen Gefängnis ausgelöst worden. Diagnostiziert wurde in dieser ersten Behandlungsphase eine posttraumatische Belastungsstörung im Sinne einer protrahierten Reaktion auf belastende Ereignisse nach dem Tod des Vaters und sozialer Verpflanzung. Eine traumazentrierte Behandlung sei erfolgt. Die Symptome hätten sich im Verlauf eines halben Jahres gebessert und anschliessend habe eine positive Entwicklung stattgefunden. Seit dem 1. November 2007 sei nach dem schweren Suizidversuch der Mutter eine erneute jugendpsychiatrische Behandlung eingeleitet worden. Der Beschwerdeführer ha-be seine bewusstlose Mutter nach dem Suizdversuch aufgefunden, die Einweisung in eine Klinik veranlassen und ihr so das Leben retten kön-nen. Seit dem Vorfall leide er erneut unter anderem an Schlaflosigkeit, Angstzuständen und Appetitlosigkeit. Diese Beschwerden seien be-reits seit der plötzlichen Ausweisungsanordnung aufgetreten, hätten sich aber seit dem Selbstmordversuch der Mutter derart verstärkt, dass er selber konkrete Suizidpläne habe. Zum Verlauf wird im Arzt-zeugnis festgehalten, dass trotz antidepressiver Behandlung weiterhin ein depressiv-ängstliches Zustandsbild mit Suizidalität und Vernich-tungsängsten bestehe. Diangnostiziert wird in der zweiten Behand-lungsphase eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD 10, F 43.1 mit vegetativer Übererregtheit, Schlaflosigkeit, Angst und Depression). Es werde eine antidepressive Medikation verabreicht und eine Psycho-therapie durchgeführt, die vorerst stabilisierend, später traumafokus-siert erfolge. Die Weiterführung der psychiatrischen Behandlung sei dringend indiziert, ohne Behandlung sei der Patient als vital gefährdet zu beurteilen. Die Prognose mit einer entsprechenden Behandlung hänge gegenwärtig auch vom schlechten psychischen Zustand der Mutter und der sozialen Verpflanzung nach Serbien ab. Es wird ange-merkt, dass bereits eine soziale Verpflanzung des Beschwerdeführers, der in der Schweiz integriert sei, zu einer unzumutbaren Belastung im Sinne einer Selbstgefährdung führen würde.

6.1

6.1.1 Als massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung des Vorliegens veränderter Umstände, die es allenfalls rechtfertigen würden, wiedererwägungsweise eine andere Beurteilung der festgestellten Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorzunehmen, gelten die Verhältnisse, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids über das Wiedererwägungsgesuch vorliegen.

6.1.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass psychische Probleme der Beschwerdeführerin im ordentlichen Verfahren geltend gemacht wurden und Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung waren. Allerdings haben sich nach den eingereichten Arztzeugnissen die posttraumatischen Belastungsstörungen und Depressionen zu einer schweren depressiven Krise mit Suizidgedanken und einem Suizidversuch ausgeweitet. Insoweit wird vorliegend eine im Vergleich zu dem der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Sachverhalt veränderte Sachlage geltend gemacht, weshalb die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist. Auch der Beschwerdeführer macht eine Verschlechterung seiner gesundheitlichen Situation geltend. Das BFM vertritt indessen die Auffassung, die Beschwerdeführenden könnten nach Serbien zurückkehren und dort ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen. Diese Feststellung wird in der Rechtsmitteleingabe bestritten.

6.2 Grundsätzlich ist festzustellen, dass ein unausweichlich bevorstehender Wegweisungsvollzug bei einer Vielzahl asylsuchender Personen zu Ängsten und psychischem Druck führen kann. Diesem kommt für die Frage der Zumutbarkeit jedoch meist keine Relevanz zu. Vielmehr ist entscheidendes Kriterium bei der Prüfung der Zumutbarkeit das Vorliegen einer konkreten Gefährdung. Wenn eine reaktiv auf einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft gesundheitsgefährdende psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses vorliegt, kann einem solchen Krankheitsbild Relevanz für die Frage der Zumutbarkeit zukommen. Daran ändert auch nichts, dass nicht selten vordergründig als selbstschädigend einzustufende Handlungen und Drohungen als Druckmittel gegen behördliche Vollzugsmassnahmen eingesetzt werden. Es drängt sich damit die Prüfung auf, ob die asylsuchende Person versucht, durch unlautere Mittel ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu erwirken.

6.3 Sofern Privatgutachten schlüssig erscheinen und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen, kann ihnen nach dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG) - die fachliche Kompetenz der begutach-tenden Person vorausgesetzt - gleicher Beweiswert wie gerichtlichen Gutachten beigemessen werden (vgl. EMARK 1999 Nr. 5).

Angesichts der eingereichten ärztlichen Zeugnisse ist als erstellt zu erachten, dass die Beschwerdeführerin an einer schweren psychischen Erkrankung leidet, die auf unbestimmte Zeit eine psychiatrisch - psychotherapeutische Behandlung erfordert und wegen akuter Suizidaliät die Einweisung in eine psychiatrische Klinik unabdingbar machte. Auch ihr Sohn leidet an einer psychischen Erkrankung und ist einem latenten Risiko der Selbstgefährdung ausgesetzt. An der Seriosität der durch Fachpersonen ausgefertigten Zeugnisse und Berichte wird vorliegend nicht gezweifelt. Bereits der Umstand, dass die beiden Beschwerdeführenden schon während des erstinstanzlichen Verfahrens an psychischen Problemen litten, belegt, dass sie sich nicht mittels selbstschädigender Handlungen beziehungsweise mit entsprechenden Drohungen Vollzugsmassnahmen zu entziehen versuchen. Als Ursache der posttraumatischen Erkrankungen werden in den ärztlichen Berichten für die während des erstinstanzlichen Verfahrens stattgefundene Behandlungsphase im Jahr 2001/2002 bei der Beschwerdeführerin ihre geltend gemachte (...) im Heimatland und der Tod des inhaftierten Ehemannes sowie beim Beschwerdeführer der Tod des Vaters ausgemacht.

Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht die (...) der Beschwerdeführerin mit Urteil vom 28. September 2007 als unglaubhaft erachtet hat, hat es die - ärztlich belegte - Tatsache des Todes des Ehemannes nicht angezweifelt. Lediglich die Umstände, die zum Tod geführt haben, wurden als unklar bewertet. Die Traumatisierung durch dieses Ereignis wird somit nicht in Frage gestellt. Ebenso wenig wird die Auslösung der zweiten schweren Krise der Beschwerdeführenden durch den ablehnenden Entscheid und der damit verbundenen Angst vor dem Auseinanderreissen der in der Schweiz integrierten Familie in Zweifel gezogen.

Auch das BFM stellt die Traumatisierung durch den ablehnenden Entscheid und die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerde-führenden nicht in Abrede; es stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass eine Behandlung auch in Serbien, beispielsweise in der Heimatstadt (D._______) der Beschwerdeführenden, möglich sei. Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts bestehen in Serbien zwar in der Tat medizinische Einrichtungen, welche Behandlungen für psychische Krankheiten anbieten, aber es sind Zweifel angebracht, ob neben einer reinen Medikamentenverabreichung auch die notwendige psychotherapeutische Behandlung gewährleistet wäre, dies auch vor dem Hintergrund möglicher Diskriminierungen der Beschwerdeführenden als Angehörige einer ethnischen Minderheit.

Vorliegend erübrigt es sich allerdings, näher auf die Frage einzugehen, ob eine angemessene psychiatrische Behandlungsmöglichkeit (inklusive der Finanzierung dieser Therapie) der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes im Heimatland gewährleistet ist, da ihre psychische Erkrankung derart gravierend ist, dass sie bei drohendem Vollzug der Wegweisung einer konkreten und erheblichen Eigengefährdung ausgesetzt wäre und auch beim Sohn das Risiko der Selbstgefährdung besteht.

Wie erheblich das Suizidrisiko der Beschwerdeführerin ist, zeigt sich bereits an der Tatsache, dass sie wegen akuter Suizidalität mittels fürsorgerischem Freiheitsentzug in eine psychiatrische Klinik eingewiesen werden musste und dort zwei Monate stationär behandelt wurde. Auch die Gefahr einer Retraumatisierung im Heimatland, in dem der Ehemann beziehungsweise Vater aus ungeklärten Umständen zu Tode kam, darf nicht unterschätzt werden. Aus den ärztlichen Berichten lässt sich sodann entnehmen, dass die Beschwerdeführenden für ihre Gesundung auf ein stabiles familiäres Umfeld und den Fortbestand des engen Familienverbandes angewiesen sind, welchen sie in der Schweiz mit dem Sohn beziehungsweise Bruder C._______ und dessen Frau und Kind sowie mit dem Bruder der Beschwerdeführerin und weiteren Angehörigen haben. Das bestehende soziale Netz der Beschwerdeführenden im Heimatland ist demgegenüber nach dem fast achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz und dem dadurch bedingten Kontaktverlust zu Angehörigen in Serbien sowie angesichts des Todes des Vaters der Beschwerdeführerin als nur sehr rudimentär zu bezeichnen. Die in der Schweiz lebenden Verwandten können den Beschwerdeführenden den notwenigen Rückhalt geben, auf den sie aufgrund der gesundheitlichen Beschwerden angewiesen sind. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer einen wichtigen Teil seiner integrationsmässig prägenden Jahre in der Schweiz verbracht hat und hier stark verwurzelt ist, wovon die zu den Akten gereichten Unterstützungsschreiben zeugen, was Integrationsprobleme im Hei-matstaat als wahrscheinlich erachten lässt.

6.4 Insgesamt ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen ist, die Beschwerdeführerin setze ihre psychische Erkrankung und den Suizid als Druckmittel gegen Vollzugsmassnahmen ein. Vielmehr ist von einer sehr ernsthaften, gesundheitsgefährdenden psychischen Erkrankung auszugehen. Angesichts der Diagnose, die einhergeht mit einer akuten Suizidalität im Falle der Wegweisung, erweist sich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin als unzumutbar. Ebenso erweist sich angesichts der latenten Suizidalität des Beschwerdeführers und unter Würdigung der Gesamtumstände - insbesondere der Bedeutung des familiären Verbundes für die Ge-sundung, der Abhängigkeit des Gesundheitszustandes des Beschwer-deführers von der psychischen Gesundung der Mutter und der Verwur-zelung in der Schweiz - der Wegweisungsvollzug des Beschwerdefüh-rers als unzumutbar. Der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdefüh-renden in ihr Heimatland erweist sich damit insgesamt derzeit als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG, da sich die Situation in wiedererwägungsrechtlich relevanter Weise verändert hat.

7. Nach den vorstehenden Erwägungen ist die auf den Vollzug der Wegweisung beschränkte Beschwerde gutzuheissen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Februar 2008 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, wiedererwägungsweise auf ihre Verfügungen vom 16. März 2001, soweit sie die Beschwerdeführenden betreffen, zurückzukommen, die Dispositivziffern 4 und 5 (Vollzug der Wegweisung) dieser Verfügungen aufzuheben und die Beschwerdeführenden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

9. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da im vorliegenden Verfahren der Aufwand für die Beschwerdeführenden zuverlässig abgeschätzt werden kann und die Parteientschädigung somit von Amtes wegen und in Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren auf Fr. 800.- (inkl. allfälliger Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 20. Februar 2008 wird aufgehoben.

Die Vorinstanz wird angewiesen, wiedererwägungsweise auf ihre Verfügungen vom 16. März 2001 zurückzukommen, soweit sie die Beschwerdeführenden betreffen, die entsprechenden Dispositivziffern 4 und 5 aufzuheben und die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Partei-entschädigung von Fr. 800.- auszurichten.

Dieses Urteil geht an:

die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)

das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie)

_______ (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Bruno Huber Mareile Lettau

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