Entscheiddatum: 09.03.2021Publikationsdatum: 18.03.2021
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-191/2021
Urteil vom 9. März 2021 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Markus König, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Evelyn Heiniger. Parteien A._______, geboren am (...), B._______, geboren am (...), C._______, geboren am (...), Afghanistan, alle vertreten durch MLaw Joana Mösch, HEKS Rechtsschutz Bundesasylzentren (...), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 7. Januar 2021 / N (...).
A. Die Beschwerdeführenden, eine afghanische Staatsangehörige (nachfolgend die Beschwerdeführerin) und ihre zwei Kinder, suchten erstmals am 29. Juli 2014 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 13. Januar 2015 wurden sie in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Da die Beschwerdeführenden ab Mai 2015 unbekannten Aufenthalts waren, wurde ihre vorläufige Aufnahme am 11. November 2015 aufgehoben.
B.
B.a Am 14. Februar 2020 gelangten die Beschwerdeführerin und ihre Kinder erneut in die Schweiz, wo die Beschwerdeführerin wieder um Asyl nachsuchte.
B.b Anlässlich der Personalienaufnahme erklärte die Beschwerdeführerin, sie brauche dringend psychologische Hilfe für sich und ihren älteren Sohn. Sie wurde darauf hingewiesen, sich ans Pflegepersonal zu wenden.
B.c Am 28. Februar 2020 erklärte die Beschwerdeführerin im Rahmen eines persönlichen Gesprächs, sie habe 2015 in der Schweiz eine vorläufige Aufnahme erhalten. Plötzlich sei aber ihr Ehemann aufgetaucht, weshalb sie und die Kinder zwangsweise mit ihm nach Griechenland hätten zurückkehren müssen, woraufhin sie dort im November 2015 Schutz erhalten habe. Nach ungefähr einem Jahr habe sich ihre Situation wegen ihres Ehemannes zunehmend verschlechtert. Er habe sie bedroht und geschlagen, worunter auch die Kinder gelitten hätten. Die Rechtsvertretung beanstandete, die Beschwerdeführerin habe nicht alle relevanten Aussagen zu ihrer Situation in Griechenland machen können, woraufhin der Befrager darauf hinwies, der für die Zuständigkeit massgebliche Sachverhalt sei aufgenommen worden. Sie könne im Rahmen des rechtlichen Gehörs noch weitere Ausführungen machen.
C.
C.a Die Vorinstanz ersuchte die griechischen Behörden am 28. Februar 2020 gestützt auf die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie) und auf das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Hellenischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit irregulärem Aufenthalt vom 28. August 2006 um Rückübernahme der Beschwerdeführenden.
C.b Die griechischen Behörden stimmten dem Ersuchen am 6. März 2020 zu.
D. Am 5. März 2020 ersuchte die Rechtsvertretung zusätzlich zum bereits mündlich gestellten Antrag, schriftlich erneut um psychologische Abklärung der Beschwerdeführerin und des älteren Sohnes.
E.
E.a Am 20. März 2020 gewährte die Vorinstanz schriftlich das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Wegweisung nach Griechenland. Darin wurde der Standpunkt vertreten, das von der Rechtsvertretung beantragte Nachgespräch sei nicht notwendig.
E.b Die Rechtsvertretung nahm am 9. April 2020 schriftlich Stellung und teilte mit, die Beschwerdeführerin habe angegeben, sie sei 2015 nicht freiwillig nach Griechenland zurückgekehrt, sondern von ihrem Ehemann unter Drohungen abgeholt und zur Rückkehr gezwungen worden. Sie habe am Gespräch vom 28. Februar 2020 keine Angaben zu ihren Erfahrungen betreffend Unterstützung seitens der griechischen Behörden im Zusammenhang mit der häuslichen Gewalt machen können. Die Frage, inwiefern die Beschwerdeführerin diesbezüglich Schutz erhalten habe und wie ihre Lebensumstände nach einer Rückkehr aussähen, sei für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Wegweisung nach Griechenland von Bedeutung. Die schriftliche Stellungnahme könne ein persönliches Gespräch für die Sachverhaltsermittlung nicht ersetzen. Ferner sei allgemein bekannt, dass die Situation selbst anerkannter Flüchtlinge in Griechenland alarmierend sei. Der Antrag auf medizinische Abklärung des älteren Sohnes sei bisher nicht behandelt worden. Die Beschwerdeführerin sei psychisch in einer schlechten Verfassung. Bei einer Rückkehr sei sie auf sich alleine gestellt und befürchte zudem, erneut Gewalt durch ihren Ehemann zu erfahren. Die Frauenhäuser in Griechenland seien komplett ausgelastet und es sei schwierig, überhaupt Zugang zu solchen Institutionen zu finden. Die Überstellung der Beschwerdeführenden nach Griechenland bringe eine tatsächliche Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK mit sich. Zudem sei sie aufgrund der individuellen Situation der Beschwerdeführenden und angesichts der prekären Lebensumstände nicht zumutbar.
E.c Mit Schreiben vom 22. Mai 2020 ersuchte die Rechtsvertretung erneut um psychiatrische Abklärung der Beschwerdeführenden. Die Beschwerdeführerin habe massive häusliche Gewalt erlebt und sei zusammen mit den Kindern regelmässig vom Ehemann eingesperrt worden. Die Kinder hätten nicht zur Schule gehen können. Die Beschwerdeführerin sei vor den Kindern vom Ehemann geschlagen und mit dem Tode bedroht worden. In Griechenland habe die Polizei sie weggeschickt, obwohl ihr Gesicht verletzt und ihr gesamter Körper voller Narben gewesen sei. Eine andere Familie aus der Unterkunft müsse den Ehemann über den Aufenthaltsort der Beschwerdeführenden informiert haben. Die Beschwerdeführerin erhalte aktuell ständig Drohungen des Ehemannes. Es wurde um Einleitung der notwendigen Schritte ersucht, damit sich die Beschwerdeführenden wieder sicher fühlen könnten.
E.d Die Vorinstanz leitete das Schreiben dem zuständigen Amt im Aufenthaltskanton weiter, mit der Bitte, allenfalls die notwendigen Schritte einzuleiten.
E.e Am 18. Juni 2020 teilte die Rechtsvertretung dem SEM mit, die Beschwerdeführenden seien ab dem (...).
E.f Am 24. Juni 2020 ersuchte die Rechtsvertretung erneut dringend um medizinische Abklärung der Beschwerdeführerin und ihres älteren Sohnes. Da ausschliesslich das SEM berechtigt sei, medizinische Fachpersonen beizuziehen, seien der Rechtsvertretung die Hände gebunden. Die gesundheitlichen Probleme seien aber auch bei der Durchführbarkeit einer Wegweisung nach Griechenland zu berücksichtigen. Es sei auf das Asylgesuch einzutreten und die Asylgründe der Beschwerdeführenden zu beurteilen.
E.g Am 11. September 2020 ersuchte die Rechtsvertretung um Auskunft über den Verfahrensstand und teilte mit, die Beschwerdeführerin und der ältere Sohn seien in intensiver psychotherapeutischer Behandlung. Eine Rückkehr nach Griechenland sei nicht vertretbar, weshalb der Selbsteintritt beantragt werde.
E.h Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 reichte die Rechtsvertretung den Bericht des D._______ vom 9. Oktober 2020 zu den Akten und stellte medizinische Berichte der behandelnden Therapeutinnen in Aussicht.
E.i Die Vorinstanz setzte der Rechtsvertretung am 23. Oktober 2020 Frist zur Einreichung aller medizinischen Unterlagen bis zum 30. Oktober 2020.
E.j Am 30. Oktober 2020 reichte die Rechtsvertretung den Kinderpsychologischen Befund der E._______ vom 7. Oktober 2020 und am 5. November 2020 den Bericht der Sozialarbeiterin des D._______ vom 4. November 2020 die Beschwerdeführerin betreffend zu den Akten. Am 17. November 2020 reichte die Rechtsvertretung das am 13. November 2020 erhaltene vom 22. Oktober 2020 datierenden Gutachten der E._______ über die Beschwerdeführerin ein.
F.
F.a Am 7. Januar 2021 stellte das SEM der Rechtsvertretung den Entscheidentwurf zur Stellungnahme zu.
F.b Gleichentags nahm die Rechtsvertretung Stellung und wies darauf hin, der Entscheid verletze die Untersuchungs- und Begründungspflicht. Die genauen Vorfälle in Griechenland sowie der tatsächliche Zugang der Beschwerdeführerin zu allfälligen Schutzeinrichtungen in Griechenland seien vom SEM nicht abgeklärt worden. Es sei nicht erkennbar, inwiefern das SEM die griechischen Behörden über die besondere Situation der Beschwerdeführenden informiert habe, damit allfällige Vorkehrungen getroffen werden könnten. Damit werde in Kauf genommen, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Rückkehr umgehend erneut Opfer von Gewalt werden könnte. Weiter sei das Kindeswohl im Entscheid nicht berücksichtigt worden. Inwiefern diesbezüglich Abklärungen vorgenommen worden seien, sei den Akten nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführenden hielten sich in D._______ auf, wo die Beschwerdeführerin in gewissen Belangen Hilfe erhalte. Es sei damit zu rechnen, dass sie bei einer Rückkehr nach Griechenland den Bedürfnissen der Kinder nicht gerecht werden könnte und diese der Gewalt des Vaters schutzlos ausgeliefert wären. Vom SEM sei auch nicht berücksichtigt worden, inwiefern die Wegweisung nach Griechenland bei den Kindern eine Retraumatisierung auslösen könnte. Aus den vorliegenden Berichten sei aber klar erkennbar, dass eine Wegweisung nach Griechenland gravierende Auswirkungen auf den Zustand der Kinder haben werde. Es wurde beantragt, das Asylgesuch in der Schweiz zu prüfen und eventualiter den Sachverhalt abschliessend zu erstellen und angemessen zu prüfen.
G. Mit Verfügung vom 7. Januar 2020 - eröffnet am 8. Januar 2021 - trat die Vorinstanz auf die Asylgesuche nicht ein, verfügte die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz nach Griechenland und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug.
H. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 15. Januar 2021 liessen die Beschwerdeführenden dagegen Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung des SEM vom 7. Januar 2021 sei vollumfänglich aufzuheben und das Amt anzuweisen, auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihrer beiden Söhne einzutreten und in der Schweiz ein materielles Asylverfahren durchzuführen. Eventualiter sei die Verfügung zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörde sei unverzüglich anzuweisen, von einer Überstellung der Beschwerdeführenden nach Griechenland abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden habe. Es sei den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
I. Mit Verfügung vom 20. Januar 2021 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 55 VwVG) und diese nicht entzogen worden sei, womit die Beschwerdeführenden den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürften, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
J. Am 25. Januar 2020 ging bei Gericht eine kurze Aktennotiz der behandelnden Therapeutin betreffend die Beschwerdeführerin ein. Das Gericht liess diese gleichentags dem SEM zukommen.
K. Mit Vernehmlassung vom 4. Februar 2021 hielt die Vorinstanz unter Ergänzungen, die soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen Erwähnung finden, vollumfänglich an ihrem Entscheid fest.
L. Auf die Ausführungen in der Replik vom 23. Februar 2021 wird, soweit diese entscheidwesentlich sind, in den Erwägungen näher eingegangen.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des SEM (Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin und ihre beiden minderjährigen Kinder haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf diese ist einzutreten.
2.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). Demnach enthält sich die Beschwerdeinstanz - sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet - einer selbstständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2014/39 E. 3 m.w.H.).
2.2 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.3 Bezüglich der Frage der ausländerrechtlichen Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs hat die Vorinstanz eine materielle Prüfung vorgenommen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht diesen Punkt ohne Einschränkung beurteilt.
3.1 Das SEM begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, es trete gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf Asylgesuche in der Regel dann nicht ein, wenn Asylsuchende in einen vom Bundesrat bezeichneten sicheren Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in dem sie sich vorher aufgehalten hätten. Der Bundesrat habe Griechenland als sicheren Drittstaat bezeichnet. Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin und den Aufenthaltstiteln gehe zudem hervor, dass sie in Griechenland subsidiären Schutz erhalten hätten. Griechenland habe sich am 6. März 2020 bereit erklärt, die Beschwerdeführerin und ihre Kinder zurückzunehmen. Demzufolge könnten sie nach Griechenland zurückkehren.
3.2 Im vorliegenden Fall würden zwar Anzeichen bestehen, dass die Beschwerdeführerin die Bedingungen für eine vorläufige Aufnahme nach Art. 83 AIG (SR 142.20) erfülle, da sie und ihre Kinder in Griechenland subsidiären Schutz erhalten hätten. Für ein allfälliges Ersuchen um Wiedererwägung ihres Asylentscheides sei jedoch nicht die Schweiz, sondern Griechenland zuständig. Dem Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder von Wegweisungshindernissen in den Heimatstaat in der Schweiz sei nur dann zu entsprechen, wenn jemand ein schutzwürdiges Interesse nachweisen könne. Dieser Nachweis könne offensichtlich nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat Schutz vor Verfolgung gewährt habe. Dies sei vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin und ihre Kinder könnten nach Griechenland zurückkehren, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips zu befürchten. Somit sei auf das Asylgesuch nicht einzutreten. Da auf das Asylgesuch nicht eingetreten werde, seien die Beschwerdeführerin und ihre beiden Kinder zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet (Art. 44 AsylG). Die am 13. Januar 2015 in der Schweiz gewährte vorläufige Aufnahme sei am 25. November 2015 aufgehoben worden, weil sie am 5. Mai 2015 spurlos aus der Unterkunft verschwunden seien. Die Konsultation der Vorakten habe keine Hinweise auf Eheprobleme und eine unter Zwang erfolgte Rückkehr nach Griechenland ergeben.
3.3 Die Einwände der Beschwerdeführerin, sie habe nicht vollumfänglich Stellung nehmen können und der Sachverhalt sei nicht vollständig erstellt, seien nicht zu hören. Es sei ihr schriftlich das rechtliche Gehör gewährt worden und sie habe in mehreren Eingaben ihre Situation dargelegt.
Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder in einen Drittstaat reisen könnten, in dem sie Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG fänden. Demzufolge sei das Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- oder Herkunftsstaates nicht zu prüfen. Zudem würden weder die in Griechenland herrschende Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung in diesen Staat sprechen. Griechenland sei eine stabile Demokratie und ein Rechtsstaat mit funktionierendem Justizsystem, dessen Polizei- und Gerichtsbehörden in der Lage seien, Straftaten zu verfolgen, zu verurteilen und Schutz zu gewähren. Die Tätlichkeiten und Drohungen, die sie seitens ihres Ehemannes erlitten habe, stellten Straftatbestände dar und würden auch vom griechischen Staat nicht toleriert und von den Behörden im Rahmen ihrer Möglichkeiten strafrechtlich verfolgt. Wie die Schweiz habe auch Griechenland das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt (Istanbul-Konvention) unterzeichnet und ratifiziert. Griechenland habe auch die UNO-Kinderrechtskonvention ratifiziert, worin das Kindeswohl als oberste Maxime gelte und dessen Prinzipien ohne Einschränkungen gelten würden.
Die Beschwerdeführerin habe von der Untätigkeit der lokalen Polizeiorgane gesprochen. Es könne nie ausgeschlossen werden, dass sich Behörden bei häuslicher Gewalt in gewisser Weise passiv verhielten. Eine solche Untätigkeit stelle aber klar eine amtsmissbräuchliche Handlung dar, die mit rechtsstaatlichen Mitteln angegangen werden könne. Ferner gebe es in Griechenland Einrichtungen, die Opfer häuslicher Gewalt schützten und berieten. Angesichts der zahlreichen Möglichkeiten, die sie in Griechenland als Opfer häuslicher Gewalt hätten, gebe es keinen Grund, weshalb sie auf den Schutz der Schweiz angewiesen sein sollten. Die Inanspruchnahme des funktionierenden und umfassenden staatlichen Schutzsystems sei den Beschwerdeführenden objektiv zugänglich und individuell zumutbar. Das SEM werde ihrem Schutzanspruch als Opfer häuslicher Gewalt bei der Organisation der Überstellung Rechnung tragen, indem es die griechischen Behörden vor der Überstellung über den konkreten Fall häuslicher Gewalt und die in der Schweiz in Anspruch genommenen Vorsichtsmassnahmen informiere und die entsprechenden Unterlagen mitgebe.
Die von der Rechtsvertretung erwähnten schwierigen Lebensumstände in Griechenland beträfen die ganze Bevölkerung. Es obliege nicht den Schweizer Behörden, sicherzustellen, dass Personen, die über einen Schutzstatus verfügten, nach der Überstellung über ausreichende Lebensgrundlagen verfügten. Sollte Griechenland seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, sei zu empfehlen, ihre Rechte gerichtlich geltend zu machen.
Was die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin und des älteren Sohnes betreffe, sei Griechenland durch die Richtlinie 2011/95/EU des Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 (sog. Qualifikationsrichtlinie) gebunden. Danach besässen Personen, die Schutzstatus genössen, dieselben Rechte wie griechische Staatsbürgerinnen und -Bürger bezüglich des Zugangs zu medizinischer Versorgung, zum Wohnungs- und Arbeitsmarkt und zu den Sozialversicherungen. Daran ändere auch das am 11. März 2020 in Griechenland in Kraft getretene Gesetz 4647/2020 nichts. Es lägen keine Hinweise dafür vor, dass Griechenland den Beschwerdeführenden eine medizinische Behandlung verweigern würde. Die gesundheitlichen Probleme seien nicht als lebensbedrohlich zu betrachten, so dass bei einer Überstellung auf eine gesundheitliche Gefährdung zu schliessen wäre, welche die Rückführung als nicht zulässig oder zumutbar erscheinen liesse. Die Weiterbehandlung könne auch in Griechenland adäquat fortgeführt werden. Für das weitere Verfahren sei einzig die Reisefähigkeit massgebend, die erst kurz vor der Überstellung beurteilt werde. Des Weiteren seien die mit dem Ausbruch des Corona-Virus einhergehenden Einschränkungen von vorübergehender Dauer und stelle die Prämisse, dass in Griechenland die Gesundheitsversorgung grundsätzlich gewährleistet sei, nicht in Frage.
4.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben.
4.2 Die Beschwerdeführerin und ihre beiden Kinder haben sich vor ihrer Einreise in die Schweiz in Griechenland aufgehalten, wo ihnen im November 2015 Schutz gewährt wurde. Zudem haben die griechischen Behörden ihrer Rückkehr ausdrücklich zugestimmt. Griechenland ist vom Bundesrat als sicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet worden. Die Voraussetzungen für ein Nichteintreten auf das Asylgesuch gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG sind mithin erfüllt. Die Vorinstanz ist somit zu Recht gestützt auf diese Bestimmung auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten.
5.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG).
5.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG).
6.1 Nachfolgend ist der angeordnete Vollzug der Wegweisung nach Griechenland einer Prüfung zu unterziehen.
6.2 In der Beschwerde wird diesbezüglich im Wesentlichen vorgebracht, der entscheidrelevante Sachverhalt sei insbesondere im Hinblick auf das Kindeswohl und die alarmierenden Lebensumstände für Schutzsuchende in Griechenland, nicht rechtsgenüglich abgeklärt worden. Das SEM habe zwar die vorhanden medizinischen Berichte bei den entsprechenden Stellen eingefordert, aber die zahlreichen Anträge der Rechtsvertretung auf eine psychologische Abklärung nicht behandelt. Der Vorinstanz sei bekannt, dass die Beschwerdeführenden in Griechenland Opfer häuslicher Gewalt geworden seien, sie habe aber die genauen Vorfälle und den tatsächlichen Zugang zu allfälligen Schutzeinrichtungen in Griechenland nicht abgeklärt.
In Bezug auf das Kindeswohl habe es das SEM trotz Kenntnis des Befundes der E._______ vom 7. Oktober 2020 und des Berichts des D._______ vom 4. November 2020 gänzlich unterlassen, eine Gesamtbetrachtung der Lage vorzunehmen. Es sei in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort auf das Kindeswohl eingegangen worden. Die kinderpsychologische Abklärung habe ergeben, dass der ältere Sohn an einer (...) leide und einer intensiven (...) Behandlung bedürfe. Die Psychologinnen seien zusammenfassend zum Schluss gekommen, dass sich aufgrund des kindesgerechten Milieus in der Schule und dem sicheren Aufenthalt im D._______ bereits Anpassungs- und Entwicklungsleistungen gezeigt hätten, die weitere seelische Entwicklung des älteren Sohnes im Falle einer Ausweisung aus der Schweiz aber in hohem Masse gefährdet wäre. Auch die Sozialarbeiterin sei zum Schluss gekommen, dass das Kindeswohl beider Söhne bei einer Ausreise aus der Schweiz ernsthaft gefährdet wäre. Die Mutter als einzige Bezugsperson wäre bei einer Rückführung nach Griechenland sehr belastet bis suizidal und damit in ihrer Erziehungs- und Betreuungsfunktion eingeschränkt. Es entspreche nicht dem Kindeswohl, die Beschwerdeführenden nach Griechenland zurückzuschicken. Die Schweiz sei durch Art. 19 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) verpflichtet, weiteren Schaden von den Kindern abzuwenden, was vorliegend bedeute, sie von ihrem Vater fernzuhalten und zu schützen. Die Fachspezialisten der E._______ hätten ebenfalls von einer Rückführung nach Griechenland abgeraten, weil eine Re-traumatisierung zu erwarten sei. Die Vorinstanz hätte ferner die Situation der Beschwerdeführerin als alleinerziehende Mutter von zwei Kindern besonders prüfen müssen. Eine angemessene Schutzinfrastruktur sei nicht gegeben und von einer Gleichstellung mit griechischen Staatsbürgerinnen könne keine Rede sein.
6.3 Gemäss Art. 6a AsylG besteht zugunsten sicherer Drittstaaten - wie Griechenland, der als solcher vom Bundesrat bestimmt worden ist - die Vermutung, dass diese ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen, darunter im Wesentlichen das Refoulement-Verbot und grundlegende menschenrechtliche Garantien, einhalten - so wie gestützt auf Art. 83 Abs. 5 AIG ferner die Vermutung besteht, dass eine Wegweisung in einen EU- oder EFTA-Staat in der Regel zumutbar ist. Es obliegt der betroffenen Person, diese Legalvermutungen umzustossen. Dazu hat sie ernsthafte Anhaltspunkte dafür vorzubringen, dass die Behörden des in Frage stehenden Staates im konkreten Fall das Völkerrecht verletzen, ihr nicht den notwendigen Schutz gewähren oder sie menschenunwürdigen Lebensumständen aussetzen würden respektive dass sie im in Frage stehenden Staat aufgrund von individuellen Umständen sozialer, wirtschaftlicher oder gesundheitlicher Art in eine existenzielle Notlage geraten würde (vgl. statt vieler das Urteil des BVGer E-2617/2016 vom 28. März 2017 E. 4).
Allerdings wird das Verwaltungs- respektive Asylverfahren auch vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), wonach die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes im konkreten Einzelfall zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen hat (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.2). Die Sachverhaltsfeststellung ist unrichtig, wenn der Verfügung ein falscher, aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder wenn nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu Christoph Auer, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 15 zu Art. 12). Das SEM ist demnach nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet, zu ermitteln, ob trotz grundsätzlicher Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid angezeigt ist, auf das Asylgesuch einzutreten. Demzufolge hat das Bundesverwaltungsgericht einzugreifen, wenn das SEM sein Ermessen nicht gesetzeskonform ausübt und damit Bundesrecht verletzt (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer D-6144/2015 vom 27. November 2017 E. 5.3.2 m.w.H.).
7.1 Nach Prüfung der Akten gelangt das Gericht zum Schluss, dass das SEM im vorliegenden Fall der Untersuchungs- und Begründungspflicht im Hinblick auf das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen nicht ausreichend nachgekommen ist.
Bezüglich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist vorliegend sowohl der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin als auch das Kindeswohl zu berücksichtigen. Im vorinstanzlichen Verfahren war bereits bekannt, dass die Beschwerdeführerin und der ältere Sohn wegen der erfahrenen Gewalt durch den Ehemann beziehungsweise Vater psychische Probleme haben. In der Verfügung finden sich lediglich allgemeine Ausführungen zur Kinderrechtsrechtskonvention. Auch in der Vernehmlassung beschränkte sich die Vorinstanz darauf, allgemeine Hinweise zur Kinderrechts- und Istanbul-Konvention und deren Gültigkeit in Griechenland zu machen, ohne sich dabei konkret auf die Situation der Beschwerdeführenden zu beziehen. Anstelle einer Aufzählung der rechtlichen Grundlagen hätte eine Auseinandersetzung mit der spezifischen Situation der Beschwerdeführenden erfolgen müssen. Im kinderpsychologischen Befund wird über den älteren Sohn berichtet, in Gesprächen werde immer wieder deutlich, dass sowohl er als auch seine Mutter und sein Bruder grosse Angst um ihr Leben hätten, falls der Vater ihren Aufenthaltsort herausfände. Bei B._______ liege eine (...) gekennzeichnet sei (SEM-Akten 1062130-59/5 S. 2). Sobald er äusseren Unsicherheiten ausgesetzt wäre, sei davon auszugehen, dass die Stresssymptome reaktiviert würden. Würde der Vater den Aufenthaltsort der Familie herausfinden, sei eine Kindeswohlgefährdung als sehr wahrscheinlich einzuschätzen. Die Beschwerdeführerin und der ältere Sohn würden in Griechenland aufgrund ihrer Traumaerfahrungen getriggert, was sich negativ auf den Genesungsprozess von B._______ auswirken würde. Aus kinderpsychologischer Sicht wäre die weitere seelische Entwicklung von B._______ im Falle einer Ausweisung in hohem Masse gefährdet (a.a.O. S. 3). Welche Auswirkungen eine Rückführung nach Griechenland - mithin das Herausreissen von B._______ aus dem aktuell offenbar stabilisierenden Setting - auf seine Gesundheit hätte, wurde von der Vorinstanz weder weiter abgeklärt noch wurde dieser Aspekt erkennbar in die Würdigung einbezogen.
Zwar trifft es zu, dass für eine Überstellung grundsätzlich lediglich die Reisefähigkeit von Bedeutung ist und diese erst kurz davor abschliessend beurteilt wird. Die Vorinstanz liess dabei aber ausser Betracht, dass die Beschwerdeführerin die alleinige Verantwortung für ihre beiden noch sehr jungen Kinder trägt. Die behandelnden Psychologen und die Sozialarbeiterin warnten vor einer Exazerbation bis hin zu einer zu befürchtenden Suizidalität der Beschwerdeführerin, sähe sich diese konkret mit einer Ausweisung konfrontiert (SEM-Akten 1062130-64/9 S. 7). Eine Traumatherapie sei nur wirksam, wenn sich die Patientin möglichst sicher fühle. Eine Genesung in Griechenland sei so gut wie ausgeschlossen (SEM-Akten 1062130-55/12 S. 8). Selbstverständlich kann niemand durch eine Berufung auf eine Selbstmordgefahr die Behörden zum Einlenken zwingen. Indes ist auch diesem Aspekt vor dem Hintergrund des Kindeswohls der beiden Söhne Rechnung zu tragen.
8.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. Urteil des BVGer E-6031/2019 vom 27. Dezember 2019 E. 6.4, m.w.H.). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 38 E. 7.1).
8.2 Im vorliegenden Fall ist die Sache im Wegeweisungsvollzugspunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal die Erstellung des Sachverhalts weiterer Abklärungen, insbesondere zu den konkreten Auswirkungen einer drohenden Rückführung der Beschwerdeführenden auf den Gesundheitszustand aller Beteiligten, unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls bedarf, und diese den Rahmen des Beschwerdeverfahrens sprengen würden.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt betreffend die Beurteilung des Vollzugs der Wegweisung nach Griechenland unvollständig erstellt, seine Begründungspflicht und damit Bundesrecht verletzt hat (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen. Die Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben und die Sache ist zur Vornahme ergänzender Abklärungen und neuem Entscheid an das SEM zurückzuweisen.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführenden auszugehen.
10.2 Demnach wären den Beschwerdeführenden die hälftigen Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Mit Verfügung vom 20. Januar 2021 wurde ihnen die unentgeltliche Prozessführung gewährt, weshalb ihnen keine Kosten auferlegt werden.
10.3 Teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Auf das Einfordern einer Kostennote kann verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine hälftige Parteientschädigung von Fr. 750.- (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben und die Sache wird in diesem Umfang zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM überwiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine hälftige Parteientschädigung von Fr. 750.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Evelyn Heiniger
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