Entscheiddatum: 04.04.2012Publikationsdatum: 12.04.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-1778/2009
Urteil vom 4. April 2012 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),Richter Robert Galliker, Richterin Emilia Antonioni; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______, geboren am (...),Kosovo, vertreten durch lic. iur. Claudia Tamuk, (...)Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom16. Februar 2009 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer suchte am 26. Juli 2004 erstmals in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 11. August 2004 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 30. August 2004 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde ein, welche diese mit Urteil vom 24. August 2006 abwies. Am 23. Oktober 2006 trat der Beschwerdeführer den für ihn gebuchten Flug nach B._______ nicht an. In der Folge galt er als verschwunden.
B. Der Beschwerdeführer verliess gemäss eigenen Angaben den Kosovo erneut am 5. Januar 2008, reiste am 7. Januar 2008 in die Schweiz ein und suchte gleichentags zum zweiten Mal um Asyl nach. Am 31. Januar 2008 wurde er im Transitzentrum Altstätten erstmals befragt. Das BFM hörte ihn am 3. März 2008 zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er gehöre der Ethnie der albanisch sprachigen Roma an und stamme aus C._______. Im Herbst 2006 sei er mit Freunden im Auto nach C._______ zurückgekehrt. In der zweiten Nacht nach seiner Rückkehr seien maskierte Unbekannte in das Haus seiner Familie eingedrungen und hätten ihn mitgenommen. Vor dem Haus sei er an einen Masten gebunden worden. Die Unbekannten seien davon ausgegangen, dass er nach seiner Rückkehr aus dem Ausland über Geld verfüge. Sie hätten ihm Euro 100.- abgenommen und unter massiven Drohungen noch mehr Geld verlangt. Zudem hätten sie ihm vorgeworfen, in Serbien gewesen zu sein und Albaner getötet zu haben. Nach drei Stunden sei er freigelassen worden, wobei die Unbekannten ihm nochmals mit dem Tod sowie mit dem Abbrennen des Hauses der Familie gedroht hätten. Am folgenden Tag habe er sich zu seinem Onkel nach D._______ begeben. Während rund eines Jahres habe er sich dort aufgehalten. Da sein Onkel nicht mehr länger für ihn habe aufkommen können, und er selbst keine Arbeit gehabt habe, habe er sich zur erneuten Ausreise in die Schweiz entschlossen.
C. Mit Verfügung vom 16. Februar 2009 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an.
D. Der Beschwerdeführer reichte am 19. März 2009 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte durch seinen damaligen Rechtsvertreter, die Verfügung des BFM sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfülle und es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei, weshalb die vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
E. Mit Zwischenverfügung vom 1. April 2009 verzichtete die damals zuständige Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und überwies die Akten der Vorinstanz zur Vernehmlassung.
F.
Das BFM beantragte in der Vernehmlassung vom 16. April 2009 die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 28. April 2009 unterbreitete die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist reichte dieser die Replik, datiert vom 14. Mai 2009, ein.
G. Mit Schreiben vom 25. Januar 2012 zeigte die neu mandatierte Rechtsvertreterin den Mandatswechsel an. Gleichzeitig gab sie eine Stellungnahme des E._______, datiert vom 4. Januar 2012, ein Urteil des F._______ vom 19. Oktober 2011 betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ein Urteil des G._______ vom 1. Dezember 2011 betreffend Anfechtung der Vaterschaft sowie eine Bestätigung des Zivilstandsamtes H._______, datiert vom 23. Januar 2012, betreffend Kindesanerkennung zu den Akten.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 VwVG und Art. 108 Abs. 1 AsylG) ist einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Gemäss Art. 7 AsylG muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen, wer um Asyl nachsucht. Die Flüchtlingseigenschaft ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden.
3.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Vorbringen in einem jüngeren Entscheid dargelegt und folgt dabei ständiger Praxis. Darauf kann hier verwiesen werden (vgl. statt vieler BVGE 2010/57 E. 2.2 und 2.3).
4.1. Das BFM lehnt das Asylgesuch ab, da die Vorbringen des Beschwerdeführers weder den Anforderungen an das Glaubhaftmachen gemäss Art. 7 AsylG noch denjenigen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG standhalten würden. Zu Art. 7 AsylG führt die Vorinstanz aus, die Angaben des Beschwerdeführers zu den Reisen in den Kosovo und zurück in die Schweiz würden den allgemeinen Erfahrungen widersprechen und seien als realitätsfremd, wenig konkret, detailarm und unsubstantiiert zu bewerten. Namentlich sei unlogisch, dass er es vorgezogen habe, anstelle des gebuchten Fluges die beschwerliche Reise mit dem Auto, welche er zudem selbst habe finanzieren müssen, zu wählen. Ebenfalls unlogisch sei, dass die Unbekannten zuerst mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz gewesen, Geld von ihm verlangt und ihm anschliessend vorgeworfen hätten, in Serbien gewesen und dort Albaner getötet zu haben. Auch würden den Aussagen des Beschwerdeführers die erforderlichen Realkennzeichen fehlen, insbesondere beschränke er sich auf die Wiedergabe von Handlungsabläufen ohne dabei inhaltliche Besonderheiten zu schildern. Schliesslich habe sich der Beschwerdeführer im zweiten Asylverfahren gegenüber dem ersten Verfahren anders zum Aufenthalt seiner Familie geäussert. Zur Flüchtlingseigenschaft stellte die Vorinstanz fest, zwischen der erneut geltend gemachten Verhaftung durch die UCK-Soldaten nach dem Krieg und der Ausreise im Jahre 2008 sei der erforderliche zeitliche und sachliche Kausalzusammenhang nicht mehr gegeben.
4.2. In der Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den Massstab des Glaubhaftmachens nicht korrekt angewendet. Er kenne die Regeln des Reisens nicht, weshalb er davon ausgegangen sei, dass das Flugticket nichts koste. Allein damit legt der Beschwerdeführer nicht überzeugend dar, weshalb er sich gegen den Heimflug entschieden hat. Zudem hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, die Angaben zur Rückreise seien sehr vage, unsubstantiiert und ohne persönliche Indizien. Letzteres gilt ganz besonders für die Schilderungen des Wiedersehens des Beschwerdeführers mit seiner Familie nach seiner über zweijährigen Abwesenheit von zu Hause. Weitergehend nimmt er in der Beschwerde zu den von der Vorinstanz im Einzelnen aufgezeigten Unstimmigkeitsmerkmalen nicht Stellung. Vielmehr beschränkt er sich darauf, seine Aussagen anlässlich der Anhörungen wörtlich zu wiederholen und an ihrer Tatsächlichkeit festzuhalten. Damit legt er aber nicht substantiiert dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht auf Unglaubhaftigkeit geschlossen hat. Ebenso wenig sind die allgemeinen Ausführungen zur Situation der Roma im Kosovo und die diesbezüglich eingereichten Berichte geeignet, die von der Vorinstanz aufgezeigten Unstimmigkeiten zu entkräften. Schliesslich äussert sich der Beschwerdeführer zu Recht nicht zur vorinstanzlichen Feststellung, wonach der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen den Vorkommnissen nach dem Krieg und der Ausreise nicht gegeben sei.
Der Beschwerdeführer hat somit nichts vorgebracht, das geeignet wäre, die Flüchtlingseigenschaft nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Die Vorinstanz hat demnach das Asylgesuch zu Recht abgelehnt.
5.1. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (BVGE 2009/50 E. 9). Die Wegweisung wurde demnach zu Recht verfügt.
5.2. Nach Art. 44 Abs. 1 in fine AsylG hat das BFM bei der Anordnung des Vollzugs der Wegweisung den Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung geht diese Bestimmung über die Tragweite von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hinaus, indem die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds "in der Regel" auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen Familienmitglieder führt. In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder, wobei der in dauerhaft eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist. Dieser Anspruch gilt indes nur solange, als das Verfahren des Ehegatten beziehungsweise Konkubinatspartners nicht abgeschlossen ist beziehungsweise dieser über ein mit dem Asylverfahren im Zusammenhang stehendes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3549/2007 vom 4. November 2011).
6.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
6.2. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) - die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Art. 83 Abs. 4 AuG findet insbesondere Anwendung auf Personen, die nach ihrer Rückkehr einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie aus objektiver Sicht wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit in völlige und andauernde Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.1).
6.3. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, in C._______ (Gemeinde I._______) sei eine konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit nicht ausgeschlossen. Eine Rückkehr dorthin sei daher unzumutbar. Indessen bestehe eine innerstaatliche Aufenthaltsalternative in Gemeinden, in welchen die Sicherheitslage unproblematisch sei, so beispielsweise in der Gemeinde Gjakove, wo ein Onkel im Dorf D._______ lebe.
6.4. Auf Beschwerdeebene wird zur Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung erstmals ausgeführt, im Februar 2008 habe der Beschwerdeführer die ebenfalls aus dem Kosovo stammende Asylgesuchstellerin, J._______ (N ...), kennengelernt. Die beiden hätten sich ineinander verliebt. Im Juli 2010 seien sie in eine gemeinsame Wohnung gezogen und am 18. Dezember 2010 sei der gemeinsamer Sohn K._______ zur Welt gekommen. J._______ sei zur Zeit noch mit dem Landsmann L._______ verheiratet, weshalb dieser zunächst als Vater des Kindes gegolten habe. Mit Urteil des G._______ vom 1. Dezember 2011 sei indes festgestellt worden, dass L._______ nicht der Vater von K._______ sei. In der Folge habe der Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt H._______ das Verfahren zur Anerkennung von K._______ als sein Kind eingeleitet. Dieses Verfahren sei gegenwärtig noch hängig. Demnächst werde J._______ die Scheidungsklage einreichen.
Weiter wird vorgebracht, J._______ gehöre der Ethnie der Ashkali an. Sie habe praktisch ihr ganzes Leben ausserhalb des Kosovo verbracht. Zur Zeit sei ein Revisionsgesuch von J._______ beim Bundesverwaltungsgericht hängig. Eine Rückkehr der jungen Familie in den Kosovo sei nicht zumutbar. Die Familie habe dort kein tragfähiges Beziehungsnetz. Namentlich sei der Vater des Beschwerdeführers über die Beziehung seines Sohnes zu einer verheirateten Frau empört und habe diesem, für den Fall einer Rückkehr, mit Mord gedroht, da er die Ehre der Familie beschmutzt habe.
6.5.
6.5.1. Aufgrund der Akten ergibt sich betreffend die Partnerin des Beschwerdeführers Folgendes: J._______ reichte im Jahre 2006 ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Dieses wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Oktober 2011 rechtskräftig ab. In der Folge wies das Gericht das gegen diesen Entscheid eingereichte Revisionsgesuch mit Urteil vom 23. Januar 2012 ab. Es steht somit rechtskräftig fest, dass die Partnerin des Beschwerdeführers und der gemeinsame Sohn die Schweiz zu verlassen haben. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Januar 2012 die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass sie aufgrund der neu geltend gemachten Umstände bei einem Vollzug der Wegweisung den Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten habe.
Weiter ergibt sich aufgrund der Akten, dass sich der Beschwerdeführer und J._______ seit Februar 2008 kennen, seit Juli 2010 zusammenleben und seit Dezember 2010 Eltern eines gemeinsamen Kindes sind. Der E._______ bewertet in seiner Stellungnahme vom 4. Januar 2012 die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und J._______ als stabil. Weiter führt es aus, beide Elternteile würden sich sehr fürsorglich und liebevoll um ihr Kind kümmern.
Vor diesem Hintergrund geht das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde davon aus, dass zwischen dem Beschwerdeführer und J._______, auch wenn sie noch nicht ganze zwei Jahre zusammenleben, eine eheähnliche Partnerbeziehung besteht (vgl. dazu BGE 118 II 235). Dementsprechend geht das Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind in den Kosovo zurückkehren würde.
6.5.2. Gemäss geltender Rechtsprechung ist der Vollzug der Wegweisung von Roma, Ashkali und Ägyptern in den Kosovo in der Regel zumutbar, sofern auf Grund einer Einzelfallabklärung feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien - wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo - erfüllt sind (vgl. BVGE 2007/10 E. 5.3). Ausnahmsweise kann auf eine Einzelfallabklärung verzichtet werden, wenn der für den Wegweisungsvollzug relevante Sachverhalt als hinreichend erstellt zu erachten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7635/2008 vom 16. März 2012).
Vorliegend hat die Vorinstanz anlässlich des ersten Asylverfahrens des Beschwerdeführers Ende 2005 durch das Verbindungsbüro in Pristina Abklärungen vor Ort vornehmen lassen. Auch wenn seither mehrere Jahre vergangen sind, kann vorliegend auf diese Erkenntnisse zurückgegriffen werden. Zum damaligen Zeitpunkt lebte die insgesamt neunköpfige Familie des Beschwerdeführers zusammen mit dem Grossvater in einem kleinen Haus mit zwei Zimmern. Ein Zimmer war mit einem Holzofen zum Kochen und Heizen ausgestattet, ein Badezimmer gab es nicht. Die wirtschaftliche Situation der zehnköpfigen Familie wurde vom Verbindungsbüro als sehr schwierig bezeichnet, da diese keine Unterstützung von im Ausland lebenden Verwandten oder einer Sozialbehörde erhielt. Soweit möglich arbeiteten die Familienmitglieder als Tagelöhner, wobei sie im Monat gemeinsam durchschnittlich etwa Euro 100.- verdienten.
Im Rahmen des zweiten Asylverfahren hat die Vorinstanz keine erneuten Abklärungen getätigt. Insoweit besteht eine gewisse Unklarheit darüber, welche ganz konkreten Lebensbedingungen der Beschwerdeführer und seine Familie bei einem Wegweisungsvollzug in den Kosovo antreffen werden. Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen rechtfertigt es sich jedoch, auf eine erneute Abklärung vor Ort zu verzichten.
6.6.
6.6.1. Der Beschwerdeführer gehört der Ethnie der albanischsprachigen Roma an, seine Partnerin derjenigen der Ashkali. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in BVGE 2009/51 ausführlich zur Lage der Roma in Serbien und im Kosovo geäussert. Es hat unter anderem festgestellt, dass Roma wie Ashkali aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit generell unterschiedlichen Schikanen und Diskriminierungen ausgesetzt seien und ihre Lage in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht schwierig sei. An dieser im Jahre 2009 vorgenommenen Feststellung hat sich seither nichts geändert. Die kosovarischen Roma, Ashkali und Ägypter sind noch immer erheblichen sozialen und ökonomischen Diskriminierungen ausgesetzt. Insbesondere liegt im Kosovo die Arbeitslosigkeitsquote bei diesen Minderheiten heute zwischen 80 und 90 % und damit weit über dem im Übrigen auch schon hohen allgemeinen Durchschnitt von 45 %. Einige Quellen gehen sogar von einer noch höheren Arbeitslosigkeitsquote unter den Roma, Ashkali und Ägypter aus, insbesondere bei aus dem Ausland Zurückkehrenden (bis 98 %). Zudem sind diese ethnischen Minderheiten nach wie vor mit Diskriminierungen in den Bereichen Wohnen, Schulbildung, Fürsorge, Gesundheitsvorsorge sowie bei der Registrierung konfrontiert (vgl. Republic of Kosovo, Strategy for the Integration of Roma, Ashkali and Egyptian Communities in the Republic of Kosovo 2009 bis 2015, December 2008; Amnesty International zur Situation der Roma im Kosovo und zu den Abschiebungen von Roma in den Kosovo, Berlin, 6. Mai 2010; Schweizerische Flüchtlingshilfe [SFH], Fiorenza Kuthan, Kosovo: Le rapatriement des minorités roms, ashkalies, égyptiennes, Bern, 1. März 2012).
6.6.2. Der Beschwerdeführer hat im Kosovo acht Jahre die Schule besucht und verfügt über keine Berufsausbildung. Gemäss seinen Aussagen hat er vor der Ausreise versucht, mit Gelegenheitsarbeiten unterschiedlichster Art etwas Geld zu verdienen. Im Sommer 2004 verliess er den Kosovo und hielt sich bis im Herbst 2006 in der Schweiz auf. Im Januar 2008 suchte er in der Schweiz ein zweites Mal um Asyl nach. Seither hält er sich hier auf.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen zur Arbeitslosensituation unter den Roma, Ashkali und Ägypter im Kosovo, der mangelnden Berufsausbildung sowie der insgesamt langen Landesabwesenheit erachtet es das Gericht als wenig wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr innert nützlicher Frist eine Anstellung finden wird, die es ihm erlauben würde, für sich, seine Partnerin und das gemeinsame Kind aufzukommen. Dass der Beschwerdeführer mit einer finanziellen Unterstützung seitens seiner Eltern und Geschwister rechnen könnte, erachtet das Gericht als praktisch ausgeschlossen. Für sämtliche Mitglieder der Familie ist es in Anbetracht der dargelegten wirtschaftlichen Situation im Kosovo genauso schwierig, eine Anstellung zu finden, wie für den Beschwerdeführer. Es ist daher davon auszugehen, dass, selbst wenn die Familie es wollte, sie den Beschwerdeführer mit seiner Familie kaum finanziell nachhaltig unterstützen könnte, ohne selbst in Not zu geraten. Dass die Partnerin des Beschwerdeführers für den Unterhalt der Familie aufkommen könnte, erachtet das Gericht als wenig wahrscheinlich. J._______ hat keine Berufsausbildung und verfügt lediglich über Berufserfahrungen als Küchenhilfe (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2459/2009 vom 26. Oktober 2011).
Was die Wohnsituation anbelangt, so ist in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen zur finanziellen Situation praktisch ausgeschlossen, dass sich der Beschwerdeführer für sich und seine kleine Familie eine eigene Wohnung leisten kann. Dass die Wohngemeinde beziehungsweise die kosovoarischen Behörden der jungen Familie eine Wohngelegenheit zur Verfügung stellen oder im erforderlichen Umfang Sozialhilfe ausrichten würde, ist nicht wahrscheinlich. Schliesslich würde für den Beschwerdeführer, seine Partnerin und das gemeinsame Kind die grundsätzliche Möglichkeit bestehen, ins Haus der Familie des Beschwerdeführers einzuziehen. Dieses ist allerdings mit nur zwei Zimmern ausgestattet, wobei eines gleichzeitig auch als Küche dient. Ein Badezimmer fehlt. Zudem haben vor der Ausreise des Beschwerdeführers insgesamt zehn Personen in diesen beiden Räumen gelebt. Möglicherweise hat sich dies zwischenzeitlich verändert, mithin hat eine Schwester geheiratet und deshalb traditionsgemäss das Haus verlassen. Andererseits wäre auch möglich, dass ein Bruder geheiratet hat und nun - ebenfalls der Tradition entsprechend - mit seiner Frau und allfälligen Kindern bei den Eltern lebt. Insoweit ist mehr als fraglich, ob die Familie des Beschwerdeführers weitere drei Personen längerfristig bei sich aufnehmen kann.
Die Vorinstanz erachtete eine Rückkehr des Beschwerdeführers zu seinem Onkel nach D._______ als zumutbar. Diese Einschätzung teilt das Gericht nicht. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers hatte der Beschwerdeführer dort keine Arbeit und sein Onkel nicht einmal genügend Geld, sich selbst zu ernähren (vgl. B13/14 S. 11). Schliesslich ist auch die Möglichkeit einer Rückkehr zur Familie der Partnerin auszuschliessen. J._______ ist aktuell noch mit einem anderen Mann verheiratet, lebt mit dem Beschwerdeführer im Konkubinat und hat ein Kind von ihm. Unter diesen besonderen Umständen erachtet das Gericht die Möglichkeit einer Aufnahme bei der Familie von J._______ als unwahrscheinlich bis ausgeschlossen.
6.7. In Würdigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sowie insbesondere angesichts der nach wie vor schwierigen Lebensbedingungen für die Roma und Ashkali im Kosovo geht das Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr zusammen mit seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind einer konkreten Existenzgefährdung ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Wegweisung ist demnach nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG. Der Beschwerdeführer ist daher in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
6.8. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Ist eine von ihnen erfüllt, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6612/2009 vom 19. März 2010).
Das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen. Dabei wird es als Folge des vorliegenden Urteils auch die vorläufige Aufnahme der Partnerin des Beschwerdeführers, J._______ und des gemeinsamen Sohnes K._______ (N ...), zu regeln haben.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem hälftigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten des Verfahrens sind daher auf Fr. 300.- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 2 und 3 VGKE i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG).
8.2. Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE).
Angesichts des teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die beiden Rechtsvertreter haben keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderungen kann verzichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten abschätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die um die Hälfte zu kürzende Parteientschädigung auf Fr. 600.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 16. Februar 2009 werden aufgehoben.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen vorläufig aufzunehmen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 600.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli
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