Entscheiddatum: 28.12.2011Publikationsdatum: 20.02.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-101/2009
Urteil vom 28. Dezember 2011 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),Richter Daniele Cattaneo, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. Parteien A._______, geboren (...)Kosovo, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, (...),Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM),Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung;Verfügung des BFM vom 8. Dezember 2008 / N (...).
A. Die Beschwerdeführerin, Staatsangehörige Kosovos und Angehörige der Ethnie der Ashkali, verliess ihren letzten Wohnsitz in B._______ im August 2006 und hielt sich danach zwei Jahre lang in Belgrad auf. Sie verliess Belgrad am 29. April 2008 und reiste über Ungarn und Österreich am 2. Mai 2008 in die Schweiz, wo sie gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen um Asyl nachsuchte. Dort wurde sie am 6. Mai 2008 summarisch befragt und am 15. Mai 2008 durch das BFM zu ihren Asylgründen angehört.
Zur Begründung ihres Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie habe seit Geburt bis ins Jahr 2006 in B._______ gelebt und sei dann für zwei Jahre zu C._______ ihres Vaters nach Belgrad gegangen, bevor sie im Jahr 2008 in die Schweiz gekommen sei. Ihre Eltern und ihr Bruder seien Anfang der Neunzigerjahre als D._______ in die Schweiz gekommen, wo der Vater im Jahr (...) verstorben sei. Als ihre Eltern in der Schweiz gewesen seien, hätten sich ihr Onkel väterlicherseits und dessen Frau um sie und ihre Schwestern gekümmert. Aufgrund ihrer Ethnie sei sie von den Albanern terrorisiert worden. Im (...) sei ihr Hund von Albanern vergiftet worden; eine Woche später hätten Albaner eine Bombe in ihren Hof geworfen. Die Beschwerdeführerin habe zwei Jahre lang das Gymnasium in B._______ besucht und sei im zweiten Jahr fünf- oder sechsmal auf dem Schulweg von albanischen Mitschülern geschlagen worden; sie hätten sie in den Bauch getreten und ihr zwei Zähne ausgeschlagen. Ausserdem sei sie damit bedroht worden, man werde sie entführen und verkaufen. Aus diesen Gründen habe sie sich davor gefürchtet ein weiteres Schuljahr zu beginnen und habe stattdessen in die Schweiz reisen wollen. Sie sei jedoch im (...) in E._______ wegen illegaler Einreise drei Wochen inhaftiert und in den Kosovo zurückgeschickt worden. Einen Tag später sei sie nach Belgrad gereist.
Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin vier Schulzeugnisse und ihre UNMIK-Karte zu den Akten.
B. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2008 - eröffnet am 10. Dezember 2008 - bezeichnete das BFM die Asylvorbringen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen als asylrechtlich nicht relevant (sowie teilweise unglaubhaft), lehnte ihr Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an.
C. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 7. Januar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete mit Zwischenverfügung vom 14. Januar 2009 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies für den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt.
E. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Januar 2009 hielt die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht.
F. Mit Eingabe vom 4. November 2010 reichte die Beschwerdeführerin einen ärztlichen Bericht des Psychiatrischen Zentrums F._______ datiert vom 6. Oktober 2009 zu den Akten.
G. Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2011 forderte der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführerin auf, einen aktuellen Arztbericht einzureichen. Die Beschwerdeführerin reichte innert Frist ein Arztzeugnis der Psychiatrischen Klinik G._______ vom 25. Januar 2011 zu den Akten.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - abgesehen vom hier nicht interessierenden Vorbehalt des Vorliegens eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht - endgültig (Art. 105 AsylG).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Das BFM hat die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin verneint, ihr Asylgesuch abgelehnt und sie aus der Schweiz weggewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde die Aufhebung der Beschwerde betreffend den Wegweisungsvollzug (in der Beschwerde: Ziffern 3 und 4; recte: Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 8. Dezember 2008). Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylgesuchs und die Wegweisung an sich blieben somit unangefochten und erwuchsen mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft.
3.2. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist somit einzig die Frage zu beantworten, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob anstelle des Vollzugs die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20).
4.1. Das BFM führt zur Begründung des Vollzugs der Wegweisung in der angefochtenen Verfügung aus, die Sicherheitslage in Kosovo habe sich in den vergangenen Jahren verbessert, in vielen Dörfern und Bezirken sei sie seit Jahren stabil. Die Verbesserung im interethnischen Zusammenleben habe vor allem für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter Auswirkungen. Die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung allein aufgrund der Ethnie könne für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter - mit Ausnahme einzelner Dörfer beziehungsweise Gemeinden - ausgeschlossen werden. Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit im Kosovo grundsätzlich gegeben. Auch sei der Zugang zu den medizinischen und sozialen Strukturen in aller Regel gewährleistet. Im vorliegenden Fall gehöre die Beschwerdeführerin der Minderheit der Ashkali an und stamme aus B._______. Eine Rückkehr sei somit zumutbar. Zudem würden auch keine individuellen Gründe gegen die Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs sprechen. Namentlich lebten (...) Schwestern der Beschwerdeführerin sowie die in der Schweiz niedergelassene Mutter die meiste Zeit im Haus in B._______. Die Mutter dürfte nach dem Tod des Vaters eine Hinterbliebenenrente aus der Schweiz erhalten. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin noch weitere Verwandte in B._______ in der Nachbarschaft sowie zahlreiche Verwandte in Europa. Zudem hätte sie auch die Möglichkeit, zu C._______ und anderen Verwandten nach Belgrad zu gehen, wo sie sich vor ihrer Einreise in die Schweiz bereits aufgehalten habe. Folglich würden weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in den Heimatstaat sprechen. Ausserdem sei der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und praktisch durchführbar.
4.2. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber in ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend, sie verfüge zwar über einen Grundschulabschluss aber keinerlei Berufserfahrung. Als alleinstehende Frau wäre sie zudem allein für ihren Unterhalt zuständig. Ihr soziales Netz im Kosovo würde sich keinesfalls als tragfähig erweisen. Auch stelle Belgrad für sie keine Aufenthaltsalternative dar; sie habe sich dort illegal aufgehalten spreche ausserdem albanisch und nur ganz wenig serbisch. Es wäre zudem unmöglich für sie, sich in Serbien beruflich zu integrieren.
5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
5.2. Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in die Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufig Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748). Wie den nachfolgenden Bestimmungen zu entnehmen ist, erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend als unzumutbar. Damit kann praxisgemäss auf eine Erörterung der beiden andern Voraussetzungen eines rechtmässigen Wegweisungsvollzugs verzichtet werden (vgl. etwa BVGE 2009/51 E. 5.4).
Gegen eine allfällige Aufhebung steht der (ab- und weggewiesenen) asylsuchenden Person wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG), wobei in jedem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f., EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.).
5.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen den Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihrem Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. EMARK 2005 Nr. 12 E. 10.3 S. 114, EMARK 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215 mit weiteren Hinweisen).
5.4. Im Kosovo besteht keine Situation generalisierter Gewalt, die sich noch dazu über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben erstrecken würde. Eine gänzlich unsichere, von bewaffneten Konflikten oder permanent drohenden Unruhen dominierte Lage, aufgrund derer die Beschwerdeführerin sich bei einer Rückkehr unvermeidlich einer konkreten Gefährdung im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgesetzt sehen würde, besteht mithin nicht.
5.5. Der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern in den Kosovo ist in der Regel zumutbar, sofern feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien - wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Kosovo - erfüllt sind (vgl. BVGE 2007/10). Diese Beurteilung bleibt auch nach der Erklärung der Unabhängigkeit Kosovos gültig, zumal die gesellschaftliche, wirtschaftliche und politische Lage bislang keine massgeblichen Veränderungen erfahren hat. Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts sind die kosovarischen Roma, Ashkali und sogenannten Ägypter noch immer erheblichen sozialen und ökonomischen Diskriminierungen ausgesetzt. Insbesondere liegt die Arbeitslosigkeitsquote bei diesen Bevölkerungsgruppen mit gegen 98% weit über dem allgemeinen Durchschnitt im Kosovo. Zudem sind diese ethnischen Minderheiten nach wie vor Diskriminierungen in den Bereichen Wohnen, Schulbildung, Fürsorge, Gesundheitsvorsorge sowie bei der Registrierung konfrontiert.
5.6. Das BFM hatte die individuellen Asylvorbringen der Beschwerdeführerin als teilweise unglaubhaft bezeichnet, die Glaubhaftigkeit der schwerwiegenderen Übergriffe - den Bombenanschlag auf ihr Haus und die Tötung des Hundes - jedoch nicht bestritten (hier allerdings mangels Aktualität die flüchtlingsrechtliche Relevanz verneint). Soweit die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten weniger intensiven Behelligungen (Diskriminierungen, Drohungen, körperliche Übergriffe durch albanische Mitschüler) vom BFM als unglaubhaft bezeichnet worden sind, erscheint diese Qualifikation auf den ersten Blick schwer nachvollziehbar zu sein, nachdem Ashkalis solchen Nachteilen nach Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts im kosovarischen Lebensalltag so oder ähnlich üblicherweise ausgesetzt sind. Letztlich brauch diese Frage im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht abschliessend geprüft zu werden.
5.7. Die Beschwerdeführerin macht als Vollzugshindernis unter anderem gesundheitliche Probleme geltend.
Dem eingereichten Arztbericht der Psychiatrischen Klinik G._______ vom 25. Januar 2011 lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin der Psychiatrischen Klinik vom psychiatrischen Ambulatorium in F._______ infolge einer massiv zunehmenden Appetitlosigkeit mit Gewichtsverlust (von 13 kg innerhalb weniger Monate) zugewiesen worden ist. Eine spezifische antidepressive Medikation wurde begonnen. Im stationären Rahmen kam es zu einer anhaltenden Besserung der depressionsbesetzten Symptomanteile sowie zu einer anhaltenden Appetitsteigerung im stationären Rahmen. Vor allem der tagesstrukturierende und gemeinschaftliche Rahmen auf der Station schien für die Beschwerdeführerin sehr hilfreich zu sein.
5.8. Die Beschwerdeführerin hat die Grundschule abgeschlossen und (...) Jahre das Gymnasium besucht. Aufgrund der Behelligungen durch die Albaner hat sie sich jedoch nicht getraut, das (...) Jahr des Gymnasiums zu beginnen und hat die Ausbildung abgebrochen. Ausser im Haushalt C._______ in Belgrad hat die Beschwerdeführerin nie gearbeitet und verfügt somit über keinerlei Berufserfahrung. Angesichts der unter den ethnischen Minderheiten herrschenden sehr hohen Arbeitslosigkeit ist es unwahrscheinlich, dass sie im Heimatland eine Arbeitsstelle fände, die es ihr ermöglichen würde, ihren Unterhalt zu sichern.
Im Rahmen des stationären Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Psychiatrischen Klinik G._______ vom 29. Dezember 2010 bis 27. Januar 2011 hat sich ergeben, dass die Einbindung in einen strukturierten Tagesablauf, die ärztliche- und pflegerische Einzel- sowie Gruppentherapie sowie die Unterstützung durch Sozialarbeiter zu einer anhaltenden Besserung der depressionsbesetzten Symptomanteile sowie zu einer Appetitsteigerung geführt haben. Es ist angesichts der Formulierung der Arztberichte und unter Berücksichtigung der schwierigen Lebensverhältnisse der Ashkali im Kosovo davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin im Fall einer Rückkehr in den Kosovo erneut massiv verschlechtern und sie in eine existenzbedrohende Situation geraten würde.
5.9. Ob sich das Familiennetz der Beschwerdeführerin als tragfähig erweisen würde, ist zumindest fraglich. Zwar leben - abgesehen von den nächsten Angehörigen, die in der Schweiz niedergelassen sind - noch einige Familienmitglieder im Kosovo; es ist indessen kaum davon auszugehen, dass sich diese der gesundheitlich angeschlagenen Beschwerdeführerin in der für sie notwendigen Intensität annehmen könnten. Auch für eine gesunde, alleinstehende weibliche Angehörige einer ethnischen Minderheit erweist sich die Reintegration im Kosovo regelmässig als sehr schwierig. Angesichts des gesundheitlichen Zustands der Beschwerdeführerin muss der Vollzug ihrer Wegweisungsvollzug in den Kosovo als unzumutbar im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG qualifiziert werden.
5.10. Die vom BFM erwähnte Möglichkeit der Schutzalternative Serbien erachtet das Bundesverwaltungsgericht vorliegend angesichts ihrer persönlichen Lebensumstände (insbesondere gesundheitliche Situation, fehlende Kenntnisse des Serbischen) als nicht realistisch.
5.11. Der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin ist somit im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller individuellen Umstände als unzumutbar zu bezeichnen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme sind erfüllt, nachdem den Akten keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG zu entnehmen sind.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung des BFM vom 8. Dezember 2008 sind aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.
7.1. Bei diesem Ausgang der Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich damit als gegenstandslos.
7.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei vom Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Koten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die in der Beschwerde erwähnten Parteikosten, die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen seien, erscheinen als den Verfahrensumständen angemessen. Unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage ist die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgeblichen Berechnungsfaktoren auf insgesamt Fr. 700.- (inklusive sämtlicher Auslagen und Nebenkosten) festzusetzen (Art. 8 ff., Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 8. Dezember 2008 werden aufgehoben und das Bundesamt wird angewiesen, die Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner
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