Entscheiddatum: 04.07.2024Publikationsdatum: 12.08.2024
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-714/2023
Urteil vom 4. Juli 2024 Besetzung Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz), Richter Manuel Borla, Richterin Susanne Bolz-Reimann, Gerichtsschreiber Gregory Aloisi. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch Dr. iur. Joël Müller, Rechtsanwalt, (...) , Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Datenänderung im ZEMIS (Zentrales Migrationsinformationssystem); Verfügung des SEM vom 9. Januar 2023.
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 5. September 2022 in der Schweiz um Asyl nach. Er gab auf dem Personalienblatt an, am (...) geboren und damit noch minderjährig zu sein.
A.b Ein Abgleich des Fingerabdrucks ergab, dass er am (...) an der Schweizer Grenze durch Mitarbeitende des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG) kontrolliert worden war. Aufgrund der dabei festgestellten illegalen Einreise ohne Reisedokumente und des illegalen Aufenthalts ohne gültige Aufenthaltsberechtigung wurden seine Personendaten, unter anderem sein Geburtsdatum vom (...) , registriert.
A.c Am 13. Oktober 2022 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der Erstbefragung für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (EB UMA) summarisch zu seiner Person angehört.
Er gab an, er sei am (...) geboren. Sein Geburtsdatum habe er bei der Einschulung im Jahr (...) - dieses Datum korrigierte er im Zuge der Rückübersetzung auf (...) - von seinen Eltern erfahren; er sei damals etwa (...) Jahre alt gewesen. Seine Tazkira sei im Jahr (...) ausgestellt worden, als er etwa (...) Jahre alt gewesen sei. Er habe die Schule bis zum Ende der (...) Klasse im Jahr (...) besucht, er sei damals (...) Jahre alt gewesen. Der letzte Schultag sei im Jahr (...) gewesen. Danach hätten die Taliban seinen Heimatort (...) besetzt, weswegen er mit seinen Geschwistern nach (...) zu (...) gereist seien. Ungefähr (...) danach habe er das Land verlassen. Zu dem durch das BAZG registrierten Geburtsdatum vom (...) befragt gab er an, er habe auf dem Formular das Jahr (...) angegeben. Dies sei aber gestrichen worden und die Grenzwache habe das Datum (...) selbst geschrieben. Der (...) sei ein Fehler, der aufgrund seiner fehlenden Vertrautheit mit der europäischen Zeitrechnung entstanden sei. Weiter gab er an, in Italien mit dem Geburtsdatum (...) registriert worden zu sein.
A.d Am 1. Dezember 2022 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur geplanten Anpassung seines Geburtsdatums im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) auf den (...) . Mit Eingabe von 7. Dezember 2022 nahm der Beschwerdeführer Stellung.
A.e Am 8. Dezember 2022 änderte das SEM das Geburtsdatum des Beschwerdeführers im ZEMIS auf den (...) und liess einen Bestreitungsvermerk anbringen.
A.f Am 29. Dezember 2022 wurde der Beschwerdeführer ausführlich zu seinen Asylgründen angehört. Dabei brachte er in Bezug auf sein Alter vor, dass er im (...) seine letzten Prüfungen in der Schule abgeschlossen habe und danach nach Kabul gereist sei, wo die damalige Regierung (...) nach seiner Ankunft gestürzt worden sei.
A.g Im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens reichte er seine Tazkira im Original inklusive englischer Übersetzung sowie eine Arbeitsbestätigung seiner Mutter zu den Akten.
A.h Mit Eingabe vom 6. Januar 2023 nahm der Beschwerdeführer zum Entscheidentwurf des SEM vom 5. Januar 2023 Stellung.
B. Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 (Eröffnung am selben Tag) lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers unter Verneinung der Flüchtlingseigenschaft ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an und wies den Beschwerdeführer dem Kanton Bern zu. Im Weiteren setzte es das Geburtsdatum im ZEMIS auf den (...) mit Bestreitungsvermerk fest und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Anpassung der Personendaten im ZEMIS habe keine aufschiebende Wirkung.
C. Mit Eingabe vom 6. Februar 2023 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Vorinstanz sei anzuweisen, sein Geburtsdatum im ZEMIS auf den (...) anzupassen. Eventualiter sei die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung samt Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses.
D. Mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2023 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
E. Mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2023 beantragte das SEM sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 7. März 2023.
F. Mit Eingabe vom 12. März 2024 ersuchte der Beschwerdeführer um Auskunft zum Stand des Verfahrens, worauf die Instruktionsrichterin mit Schreiben vom 13. März 2024 antwortete.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid betreffend ZEMIS-Eintragung (Dispositivziffer 8) handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer war am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
1.5 Am 1. September 2023 ist eine Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) in Kraft getreten (AS 2022 491); für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt das bisherige Recht (Art. 70 DSG; vgl. BGE 139 II 263 E. 6 und 144 II 326 E. 2.1.1; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 550 ff.).
Die Verfügung des SEM vom 9. Januar 2023 wurde ausschliesslich betreffend ZEMIS-Eintrag angefochten, womit der Prozessgegenstand sich auf die Dispositiv-Ziffern 8 und 9 der angefochtenen Verfügung beschränkt.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiet der Berichtigung von Personendaten im ZEMIS mit uneingeschränkter Kognition (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG).
4.1 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer- und dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom 20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zentrale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (SR 142.513; ZEMIS-Verordnung) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verordnung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Auskunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informationen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten, nach dem Datenschutzgesetz und dem VwVG.
4.2 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 aDSG). Werden Personendaten von Bundesorganen bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass unrichtige Personendaten berichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 3 Bst. a aDSG). Ist die Unrichtigkeit erstellt, besteht auf Berichtigung ein uneingeschränkter Anspruch (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.2 m.w.H.).
4.3 Grundsätzlich hat die das Berichtigungsbegehren stellende Person die Richtigkeit der verlangten Änderung zu beweisen, die Bundesbehörde hat im Bestreitungsfall dagegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personendaten zu beweisen (vgl. Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.1; BVGE 2013/30 E. 4.1; vgl. Urteile des BVGer A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2 und A-1732/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.2). Nach den massgeblichen Beweisregeln des VwVG gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn sie in Würdigung sämtlicher Erkenntnisse so wahrscheinlich ist, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben; unumstössliche Gewissheit ist dagegen nicht erforderlich. Die mit dem Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG); die gesuchstellende Person ist aber gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwirken (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.3, A-2291/2015 vom 17. August 2015 E. 4.3 und A-3555/2013 vom 26. März 2014 E. 3.3, je m.w.H.). Die materielle Beweislast, also die Folgen der Beweislosigkeit, trägt aber grundsätzlich die Behörde, wenn sie wie hier im Bereich der Eingriffsverwaltung tätig ist (vgl. Urteil des BVGer A-4035/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.3). In Bezug auf ausländische Identitätsdokumente ist ferner Folgendes zu beachten: Amtliche Dokumente ausländischer Staaten, deren Zweck es ist, die Identität ihres Inhabers nachzuweisen, gelten nicht als öffentliche Urkunden im Sinne von Art. 9 ZGB, weshalb ihnen nicht ohne Weiteres ein erhöhter Beweiswert zukommt und sie wie andere Urkunden einer freien Beweiswürdigung zu unterziehen sind (vgl. Urteil des BVGer D-5779/2023 vom 29. Februar 2024 E. 3.4 m.w.H.).
4.4 Kann bei einer verlangten beziehungsweise von Amtes wegen beabsichtigten Berichtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch diejenige der neuen Personendaten bewiesen werden, dürfen grundsätzlich weder die einen noch die anderen Daten bearbeitet werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 aDSG). Dies ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte Personendaten zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendigerweise bearbeitet werden. Dies gilt namentlich auch für die im ZEMIS erfasste Herkunft, den Namen und die Geburtsdaten. In solchen Fällen überwiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzutreffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Art. 25 Abs. 2 aDSG sieht deshalb die Anbringung eines Vermerks vor, indem darauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der bearbeiteten Personendaten bestritten ist. Spricht dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Angaben zunächst zu berichtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem derartigen Vermerk zu versehen. Ob die vormals eingetragenen Angaben weiterhin abrufbar bleiben sollen oder ganz zu löschen sind, bleibt grundsätzlich der Vorinstanz überlassen. Verhält es sich umgekehrt, erscheint also die Richtigkeit der bisher eingetragenen Daten als wahrscheinlicher oder zumindest nicht als unwahrscheinlicher, sind diese zu belassen und mit einem Bestreitungsvermerk zu versehen. Über dessen Anbringung ist jeweils von Amtes wegen und unabhängig davon zu entscheiden, ob ein entsprechender Antrag gestellt worden ist (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.4, A-3555/2013 vom 26. März 2014 E. 3.4 und A-181/2013 vom 5. November 2013 E. 7.1, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2).
5.1 Anders als im Asylverfahren, in dem das Geburtsdatum - der allgemeinen asylrechtlichen Beweisregel folgend - von der asylsuchenden Person zumindest glaubhaft zu machen ist, wird im datenschutzrechtlichen Verfahren betreffend die Berichtigung von Personendaten im ZEMIS verlangt, dass die wahrscheinlichsten - also überwiegend wahrscheinlichen - Personendaten eingetragen werden.
5.2 Vorliegend obliegt es demnach grundsätzlich dem SEM zu beweisen, dass das aktuell im ZEMIS eingetragene Geburtsdatum (...) korrekt ist. Der Beschwerdeführer wiederum hat nachzuweisen, dass das von ihm geltend gemachte Geburtsdatum (...) richtig beziehungsweise zumindest wahrscheinlicher ist als das im ZEMIS erfasste, ihm mithin eine höhere Glaubwürdigkeit zukommt als dem Eintrag. Gelingt keiner Partei der sichere Nachweis, ist dasjenige Geburtsdatum im ZEMIS zu belassen oder einzutragen, dessen Richtigkeit wahrscheinlicher ist.
6.1 Die Vorinstanz erachtete in der angefochtenen Verfügung mit Blick auf das Asylverfahren die behauptete Minderjährigkeit als nicht glaubhaft, da die diesbezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers ungenau und teilweise widersprüchlich seien. So habe der Beschwerdeführer zu Protokoll gegeben, seinen Geburtstag er im Alter von (...) Jahren im Zuge seiner Einschulung im Jahr (...) von seinen Eltern erfahren zu haben. Zu jenem Zeitpunkt wäre er aber bereits (...) oder (...) Jahre alt gewesen. Anlässlich der Rückübersetzung habe er allerdings ergänzt, das Jahr (...) und nicht (...) gemeint zu haben. Weiter habe der Beschwerdeführer zwar rechnerisch kohärent angegeben, dass er die (...) Klasse im Alter von (...) Jahren beendet habe, allerdings seien die Aussagen im Zusammenhang mit der Schulbildung insgesamt sehr vage ausgefallen. Hinsichtlich des letzten Schultages habe er zunächst das Jahr (...) genannt, später aber das Jahr (...) angegeben. Da er vorgebracht habe, die Schule bis wenige Monate vor seiner Ausreise besucht zu haben, wären einheitlichere Angaben zu erwarten gewesen. Auch seine Ausreise habe er zunächst mit (...), später jedoch mit Frühling (...) datiert. Da er angegeben habe, sein Heimatland ungefähr (...) nach seinem letzten Schultag verlassen zu haben, lasse sich seine Ausreise im Jahr (...) nicht mit einem letzten Schultag im Jahr (...) vereinen. Weiter habe er angegeben, seine Tazkira mit ungefähr (...) Jahren erhalten zu haben. Das Ausstellungsdatum auf der Tazkira sei aber der (...), zu welchem Zeitpunkt er (...) Jahre alt gewesen wäre. Das Erscheinungsbild des Beschwerdeführers auf dem Foto der Tazkira lasse ferner auf ein Alter von über (...) Jahren schliessen. Weiter habe der Beschwerdeführer zunächst behauptet, es gebe nur die vorgelegte Tazkira, später aber hinzugefügt, dass er bereits mit (...) Jahren eine Tazkira gehabt habe. Ausserdem könne der eingereichten Tazkira nur ein geringer Beweiswert beigemessen werden, da diese leicht fälschbar und auch käuflich erwerbbar sei. Weiter sei der Beschwerdeführer anlässlich einer Kontrolle der Schweizer Grenzwache vom (...) mit dem Geburtsdatum (...) registriert worden. Hierzu habe er geltend gemacht, er habe (...) geschrieben, der Polizist habe dies aber gestrichen und das Datum in europäischer Zeitrechnung selbst errechnet und aufgeschrieben. Später aber habe der Beschwerdeführer angegeben, sehr müde gewesen zu sein, und daher «irgendetwas» geschrieben zu haben. Schliesslich wirke der Beschwerdeführer auch aufgrund seines Auftretens und Erscheinungsbildes deutlich älter als angegeben. Aus den oben genannten Gründen habe er seine Minderjährigkeit nicht glaubhaft machen können, weshalb auf eine medizinische Altersabklärung verzichtet werden könne.
6.2 In der Beschwerde wird in formeller Hinsicht gerügt, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie es unterlassen habe, von Amtes wegen alle zumutbaren und sachdienlichen Abklärungen zu veranlassen. Sie habe namentlich kein Altersgutachten erstellen lassen und damit den Sachverhalt in Bezug auf seine Minderjährigkeit nicht richtig festgestellt. In materieller Hinsicht wird in der Beschwerde ausgeführt, dass die Vorinstanz eine rechtsfehlerhafte Gesamtwürdigung vorgenommen habe. So sei die eingereichte Tazkira, welche sich mit der behaupteten Minderjährigkeit decke, als starker Anhaltspunkt zu werten. Die Ungenauigkeiten in den Aussagen seien auf den einem Minderjährigen nicht gerecht werdenden Befragungsstil zurückzuführen. Zudem seien den Aussagen auch keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche für die Richtigkeit des von der Vorinstanz festgelegten Geburtsdatums (...) sprächen. Auch seien die Registrierung durch das BAZG und das äussere Erscheinungsbild höchstens als sehr schwache Indizien für die Volljährigkeit zu werten.
6.3 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz ergänzend zur angefochtenen Verfügung fest, dass sie sowohl im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 1. Dezember 2022 als auch in der Verfügung vom 9. Januar 2023 ihre Überlegungen ausführlich dargelegt, sich ausreichend mit den Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und ausserdem dargelegt habe, weshalb sich eine medizinische Altersabklärung nicht als nötig erweise. Weiter sei das Geburtsdatum nicht willkürlich, sondern entsprechend der vom Bundesverwaltungsgericht gestützten Amtspraxis auf den (...) , gemäss dem der Beschwerdeführer zum fraglichen Zeitpunkt achtzehn Jahre alt sei, festgelegt.
6.4 In der Replik hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen fest, dass aufgrund des Fehlens aussagekräftiger Beweismittel die Tazkira ein relevanter Anhaltspunkt für die Richtigkeit des von ihm geltend gemachten Geburtsdatums sei. Weiter sei das von der Vorinstanz geführte Geburtsdatum insofern willkürlich, als den Akten keinerlei Anhaltspunkte für dessen Richtigkeit zu entnehmen seien.
7.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen und mit Beweisanträgen gehört zu werden sowie Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Das SEM hat den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären (Art. 12 VwVG) und hierzu alle für das Verfahren rechtlich relevanten Umstände zu ermitteln und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Dabei hat es auch nach Elementen zu forschen, die zugunsten der gesuchstellenden Person sprechen. Eine Notwendigkeit für über die Befragung hinausgehende Abklärungen besteht insbesondere dann, wenn aufgrund der Vorbringen der asylsuchenden Person und der von ihr eingereichten oder angebotenen Beweismittel Zweifel und Unsicherheiten am Sachverhalt weiterbestehen, die voraussichtlich mit Ermittlungen von Amtes wegen beseitigt werden können (vgl. BVGE 2009/50 E. 10.2.1 und 2015/10 E. 3.2).
7.2 Betreffend die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist demnach zu prüfen, ob die vorinstanzliche Verfügung den Anforderungen an die Pflicht zur vollständigen und korrekten Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu genügen vermag.
7.2.1 In Bezug auf die Aussagen des Beschwerdeführers bezüglich der Schulzeit ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer - wie auch die Vorinstanz einräumt - im Zuge der Rückübersetzung die ursprüngliche Angabe seines Geburtsjahres von (...) zu (...) korrigieren liess. Es kann ihm daher die zuerst falsch genannte Jahreszahl nicht vorgeworfen werden. Hinsichtlich der Aussagen des letzten Schultages, der Reise nach (...) und der Ausreise aus Afghanistan ist der Vorinstanz insofern zuzustimmen, als diese unstimmig sind. So spricht er zunächst von einem Schulschluss im (...) , später jedoch von den letzten Prüfungen im (...) . Auch die Ausreise wird zunächst im (...) , dann wieder im (...) datiert. Ähnlich uneinheitlich sind auch die angegeben Jahreszahlen auf, sodass unklar bleibt, ob der letzte Schultag (...) oder (...) , beziehungsweise die Ausreise (...) oder (...) war. Jedoch sind vorliegend auch unter Berücksichtigung dieser Unstimmigkeiten keine Hinweise für die Volljährigkeit des Beschwerdeführers ersichtlich.
7.2.2 Hinsichtlich der vermeintlichen Unstimmigkeiten in Bezug auf die eingereichte Tazkira kann der Vorinstanz nicht zugestimmt werden. So ist es durchaus nachvollziehbar, dass der angeblich im Jahr (...) geborene Beschwerdeführer auf den ersten Blick sein Alter bei der Ausstellung der Tazkira im Jahr (...) auf «etwa (...) Jahre» schätzt, zumal es sich hierbei um einen häufigen Fehler in Kalenderrechnungen handelt ((...) minus (...) = (...) ). Weiter lässt sich auch nichts daraus ableiten, dass er sich zunächst nicht daran habe erinnern können, dass ihm im Alter von (...) (...) eine Tazkira ausgestellt worden sei. So ist nicht davon auszugehen, dass er im Alter von (...) bis (...) Jahren regelmässig diese erste Tazkira gebraucht hätte, ehe sie durch eine neuere ersetzt wurde. Schliesslich lässt sich auch auf der eingereichten Tazkira ablesen, dass sein Alter im Jahr (...) auf (...) Jahre geschätzt wurde, eine Angabe, die mit dem geltend gemachten Geburtsdatum vom (...) vereinbar ist. Dennoch ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass der eingereichten Tazkira aufgrund der leichten Fälschbarkeit, wenn überhaupt, nur ein geringer Beweiswert zuzuschreiben ist.
7.2.3 Es ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich, wie das durch das BAZG registrierte Geburtsdatum vom (...) zustande gekommen ist. Nachdem der Beschwerdeführer danach aber mehr als (...) Jahre älter wäre als nach dem vom SEM festgelegten Alter und selbst das SEM (...) als Geburtsdatum nicht in Betracht gezogen hat, kann daraus weder für die Argumentation des SEM noch des Beschwerdeführers etwas abgeleitet werden.
7.2.4 Soweit die Vorinstanz darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Auftretens und seines Erscheinungsbildes deutlich älter als angegeben wirke, ist festzustellen, dass sie diese Feststellung nicht weiter begründet hat. Die Akten enthalten keine Informationen zu seinem Auftreten. Zum Erscheinungsbild liegt ein anlässlich des Asylgesuch erstelltes Foto vor sowie ein weiteres auf der Tazkira, welches jedoch aufgrund der schlechten Bildqualität weitgehend unbrauchbar ist. Nach Auffassung des Gerichts erscheint das äussere Erscheinungsbild des Beschwerdeführers - allein aufgrund dieser beiden Fotos - jedenfalls nicht gänzlich unvereinbar mit dem von ihm geltend gemachten Alter und eine abschliessende Beurteilung des Erscheinungsbilds und des Auftretens angesichts der dürftigen Informationslage nicht möglich.
7.2.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass weder aus der Tazkira, noch aus der Registrierung durch das BAZG Hinweise für die Volljährigkeit zu entnehmen sind. Da eine rechtsgenügliche Würdigung des Auftretens und des Erscheinungsbilds durch das Gericht nicht möglich ist, verbleiben ausschliesslich die vereinzelten Unstimmigkeiten im Aussageverhalten des Beschwerdeführers. Eine wie hier von der Vorinstanz festgestellte unglaubhafte Minderjährigkeit reicht in diesem Fall als Indiz allein nicht aus, um darauf schliessen zu können, dass das Datum vom (...) wahrscheinlicher ist als das vom (...) (vgl. etwa auch Urteil des BVGer D-5779/2023 vom 29. Februar 2024 E. 6.2.2). Die bestehende Aktenlage erlaubt keine zuverlässige Beantwortung der Frage, welches Geburtsdatum (...) richtig oder zumindest wahrscheinlicher ist. Das SEM hat im Zusammenhang mit dem ZEMIS zu Unrecht auf weitere Abklärungen zum Alter des Beschwerdeführers verzichtet, zumal entsprechende Abklärungen durch die Anordnung eines forensischen Altersgutachten nicht nur praxistauglich, sondern auch zeitnah hätten veranlasst werden können.
Nach dem Gesagten hat das SEM im konkreten Einzelfall den Sachverhalt insgesamt nicht in rechtsgenüglicher Weise erstellt, indem es nicht alle für die Glaubhaftigkeit nötigen Untersuchungen veranlasst hat. Es hat das Geburtsdatum des Beschwerdeführers nicht in einem angemessenen Verfahren abgeklärt.
9.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück.
9.2 Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 m.w.H.). Im vorliegenden Fall kommt angesichts obiger Erwägungen ein reformatorischer Entscheid nicht in Frage.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Dispositivziffer 8 der Verfügung vom 9. Januar 2023 ist aufzuheben und die Sache im Sinne obiger Ausführungen an das SEM zurückzuweisen.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird die mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2023 gewährte unentgeltliche Prozessführung nachträglich gegenstandslos.
11.2 Dem Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil es sich bei seiner Rechtsvertretung um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 102k Abs. 1 Bst. d und Art. 111ater AsylG).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur rechtsgenüglichen Feststellung des Sachverhaltes zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, die zuständige kantonale Migrationsbehörde und das Generalsekretariat des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Jeannine Scherrer-Bänziger Gregory Aloisi
(Rechtsmittelbelehrung nächste Seite)
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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