Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 7. Dezember 2023.
Entscheiddatum: 26.03.2024Publikationsdatum: 16.09.2024
4 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6964/2023
Urteil vom 26. März 2024 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Markus König, Richterin Chiara Piras, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A.______, geboren am (...), und ihr Kind B.______, geboren am (...), Burundi, beide vertreten durch Lea Hungerbühler, Rechtsanwältin, substituiert durch MLaw Michael Meyer, (...), Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 7. Dezember 2023.
A. A.______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) suchte am 12. Oktober 2022 mit ihrer Tochter in der Schweiz um Asyl nach.
B. Mit Verfügung vom 13. Februar 2023 trat das SEM auf dieses Gesuch in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Kroatien sowie den Vollzug an.
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde mit Urteil D-1065/2023 vom 17. Mai 2023 rechtskräftig abgewiesen.
C. Ein am 30. Juli 2023 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch wies das SEM mit Verfügung vom 7. August 2023 ab. Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D. Mit Eingabe beim SEM vom 17. November 2023 ersuchten die Beschwerdeführerinnen erneut um Wiedererwägung des ursprünglichen Entscheids des SEM und begründeten dies damit, dass die Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) auf die Schweiz übergegangen sei, da die Überstellung nicht innert Frist durchgeführt worden sei.
E. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 (Eröffnung frühestens am 8. Dezember 2023) stellte das SEM fest, dass die Zuständigkeit nicht auf die Schweiz übergegangen sei und die Überstellungsfrist bis zum 5. Juni 2024 laufe. Gleichzeitig entzog das SEM einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass im Dublin-Verfahren rechtskräftig festgestellt worden sei, dass Kroatien für die Prüfung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerinnen zuständig sei. Am (...) 2023 hätten die Beschwerdeführerinnen mit einem Sonderflug nach Kroatien überstellt werden sollen. Im Rahmen dieses Sonderflugs sei eine Polizeibegleitung vom kantonalen Durchgangszentrum zum Flughafen geplant gewesen. Die Polizeibeamten hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch an ihrem Wohnort nicht vorgefunden. Gemäss den Angaben des kantonalen Migrationsamtes werde die Anwesenheit der Bewohnerinnen von Durchgangszentren nicht überprüft. Die Beschwerdeführerin habe in jenem Zeitraum jedoch in regelmässigem Kontakt mit dem Leiter der Unterkunft gestanden. Dieser habe die Anwesenheit der Beschwerdeführerin um den (...) 2023 bestätigt; jedoch nur tagsüber. Die Beobachtungen beträfen nur die Beschwerdeführerin, während ihre Tochter im gleichen Zeitraum nie mehr in der Unterkunft beobachtet worden sei. Aus der Anwesenheit eines Familienmitglieds tagsüber könne daher nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Anwesenheit der Beschwerdeführerin während der Nacht geschlossen werden.
Am 29. Juni 2023 habe ein Ausreisegespräch stattgefunden. Anlässlich dieses Gesprächs sei die Beschwerdeführerin über die geplante Überstellung, inklusive Datum und Modalitäten in Kenntnis gesetzt worden. Ferner verlange Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG, dass der Aufenthaltsort der Beschwerdeführerinnen den Asylbehörden stets bekannt zu sein habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten diesbezüglich eine Mitwirkungspflicht (Art. 8 AsylG).
Folglich sei am (...) 2023 die Überstellungsfrist aufgrund des Untertauchens in Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO auf 18 Monate verlängert worden. Die Zuständigkeit für die Prüfung des Asylgesuchs sei daher nicht auf die Schweiz übergegangen und die Überstellungsfrist nach Kroatien bestehe bis zum 5. Juni 2024.
F. Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführerinnen mit elektronischer Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 17. Dezember 2023 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, verbunden mit einem Eintreten auf das Asylgesuch. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzugsversuch vom (...) 2023 widerrechtlich gewesen sei und die Beschwerdeführerinnen folglich zu keinem Zeitpunkt flüchtig gewesen seien. Subeventualiter sei die behandelnde Ärztin zur gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin im Zeitraum um den (...) 2023 anzuhören.
In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Edition der vorinstanzlichen Akten und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG. Schliesslich sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Beschwerde wurde damit begründet, dass die Feststellung, dass jemand flüchtig sei, voraussetze, dass er oder sie die Überstellung verhindert habe. Aus der Mitwirkungspflicht folge nicht, dass die Behörden stets wissen müssten, wo sich die betreffenden Personen aufhalten würden. Vielmehr reiche es aus, wenn die Behörden in der Lage seien, die betreffende Person innert nützlicher Frist zu erreichen.
Die Beschwerdeführerinnen hätten sich am (...) 2023 in der Unterkunft aufgehalten. Dies bestätige auch der Unterkunftsleiter, wenn auch nur tagsüber. Daraus lasse sich folglich kein Entziehen ableiten, da der Leiter schlicht nur tagsüber arbeite. Daraus im Umkehrschluss zu suggerieren, dass die Beschwerdeführerinnen in der Nacht abwesend gewesen seien, sei falsch und für die nächtliche Abwesenheit erbringe das SEM keinen Beweis. Um ein Entziehen anzunehmen hätte die nächtliche Abwesenheit zudem systematisch erfolgen müssen, da allgemein bekannt sei, dass Sonderflüge unangekündigt stattfinden würden. Aus einer einmaligen kurzen Abwesenheit während des rund 20-minütigen Polizeieinsatzes am Morgen des (...) 2023 könne kein systematisches Entziehen abgeleitet werden.
Die Vorinstanz behaupte, die Beschwerdeführerin sei anlässlich des Ausreisegesprächs vom 29. Juni 2023 über die geplante Überstellung informiert worden. Im Protokoll des Gesprächs finde sich jedoch kein entsprechender Passus, weshalb es sich dabei um eine Falschbehauptung handle. Es habe nur ein Überstellungsversuch stattgefunden und weitere Vollzugshandlungen oder Massnahmen zur Sicherstellung des Vollzugs, für welchen die Vorinstanz ein halbes Jahr Zeit gehabt habe, seien keine erfolgt.
Die Beschwerdeführerinnen könnten somit nicht als flüchtig gelten, weshalb die Zuständigkeit gemäss Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO auf die Schweiz übergegangen sei.
Ein Vollzug der Stufe vier sei auch nicht verhältnismässig. So seien dem Protokoll des Ausreisegesprächs keine Hinweise zu entnehmen, dass sich nur ein Sonderflug der Vollzugsstufe vier als angemessen erweise und den Beschwerdeführerinnen sei nie ein Flugticket für eine freiwillige Ausreise ausgehändigt worden. Der Vollzugsversuch berücksichtige auch die persönlichen Verhältnisse ungenügend. Die Beschwerdeführerin habe am (...) 2023 einen Suizidversuch unternommen und sei anschliessend hospitalisiert worden. Der Vollzugsversuch nur zehn Tage später unter Einbezug der Polizei verletzte folglich das Misshandlungsverbot gemäss Art. 3 EMRK. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz die Pflicht zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts verletzt. Der Überstellungsversuch verletze zudem Art. 2 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (SR 0.108, nachfolgend: CEDAW) und das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107).
G. Am 18. Dezember 2023 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug einstweilen aus.
H. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass ihre Eingabe vom 17. Dezember 2023 keine gültige Signatur aufweise, sie aber die Möglichkeit hätten, diesen Mangel bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu beseitigen.
I. Am 27. Dezember 2023 reichten die Beschwerdeführerinnen die Beschwerdeschrift erneut elektronisch ein. Am 3. Januar 2024 wurde sie handschriftlich signiert nachgereicht.
J. Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2024 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und amtliche Rechtsverbeiständung gut und setzte rubrizierte Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin ein.
Zum Gesuch um Akteneinsicht wurde festgehalten, dass den Beschwerdeführerinnen offenbar bereits vom SEM Einsicht in die Akten gewährt worden sei, weshalb es als gegenstandslos zu erachten sei. Das Gericht wies das SEM jedoch an, den in der angefochtenen Verfügung erwähnten Polizeieinsatz vom (...) 2023 aktenkundig zu machen. Schliesslich wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen.
K. Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2024 äusserte sich die Vorinstanz zur Beschwerde und reichte eine Aktennotiz vom 11. Januar 2024 betreffend den Polizeieinsatz vom (...) 2023 ein.
Das SEM hielt in der Vernehmlassung fest, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe sich am Tag der geplanten Überstellung in der ihr zugewiesenen Unterkunft befunden, den Berichten der Unterkunftsleitung wie auch denjenigen der Polizei widerspreche. Gemäss Auskunft der Unterkunftsleitung habe die Beschwerdeführerin der Unterkunftsleitung mitgeteilt, dass sie regelmässig ausserhalb der Unterkunft übernachte, ohne jedoch die erforderlichen Kontaktdaten zur Verfügung zu stellen. Daraus ergebe sich, dass sie ihrer Pflicht, sich den Behörden zur Verfügung zu stellen, nicht nachgekommen sei.
Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin sei sie während es Ausreisegesprächs über die geplante Überstellung informiert worden.
L. Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2024 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen eine Kopie der Aktennotiz zu und lud sie zur Replik ein. Am 6. Februar 2024 replizierten die Beschwerdeführerinnen.
In der Replik entgegneten sie, dass das SEM wiederum ausführe, sie hätten sich am Morgen des (...) 2023 um 6.30 Uhr nicht in ihrer Unterkunft befunden, als ob es sich dabei um ein Gefängnis und nicht um eine Notunterkunft handle. Eine ununterbrochene Anwesenheit sei nicht verlangt und die Beschwerdeführerinnen wären innert nützlicher Frist erreichbar gewesen, da sowohl der Unterkunft als auch dem SEM die Telefonnummer der Beschwerdeführerinnen bekannt sei. Die Beschwerdeführerinnen hätte sich stets an alle behördlichen Anordnungen gehalten. Da sie nicht über den geplanten Flug informiert worden seien, sei nie angeordnet worden, dass sie am (...) 2023 um 6.30 Uhr in der Unterkunft hätten anwesend sein sollen. Der von der Vorinstanz ins Recht gelegte Auskunft der Unterkunftsleitung könne entnommen werden, dass die Beschwerdeführerinnen tagsüber jeweils anwesend gewesen seien. Daraus lasse sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass sie in den Nächten jeweils abwesend gewesen sein sollen. Die Beschwerdeführerinnen seien ihrer Mitwirkungspflicht stets nachgekommen, hätten keine Termine verpasst und seien in regem Austausch mit der Unterkunftsleitung gestanden. Ferner sei die Vorinstanz auch nachdem sie Kenntnis vom gescheiterten Überstellungsversuch erhalten habe, nicht sofort vom Flüchtigsein der Beschwerdeführerinnen ausgegangen. Es gehe nun nicht an, dies im Nachhinein konstruieren zu wollen. Obwohl in casu keine Begründung der Abwesenheit der Beschwerdeführerin notwendig sei, da es dem SEM nicht gelungen sei, ein gezieltes oder systematisches Entziehen nachzuweisen, sei erwähnt, dass die bei der Beschwerdeführerin diagnostizierte schwere nichtorganische Insomnie ein frühes Aufstehen und Rausgehen, speziell an sonnengefüllten Tagen im Sommer, mehr als nur nachvollziehbar mache.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des BVGer. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Wiedererwägungsentscheide können grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
2.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (sog. einfaches Wiederwägungsgesuch; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.).
2.2 Bei der Eingabe vom 17. November 2023 handelt es sich um ein (klassisches) Wiedererwägungsgesuch, wird doch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage beantragt, nämlich der Zuständigkeitsübergang für die Prüfung des Asylgesuchs auf die Schweiz nach Ablauf der Überstellungsfrist. In der Gesuchseingabe vom 17. November 2023 wird explizit darum ersucht, den Nichteintretensentscheid wiedererwägungsweise aufzuheben und auf das Asylgesuch einzutreten. Die Eingabe wäre demnach als solches entgegenzunehmen und nach den spezialgesetzlichen Vorgaben im Sinne von Art. 111b AsylG zu prüfen gewesen.
2.3 Das SEM hat demgegenüber keine entsprechende Verfügung (Gestaltungsverfügung, welche Rechte oder Pflichten festlegt), sondern eine sogenannte Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlassen, in welcher festgestellt wurde, dass kein Zuständigkeitsübergang erfolgt sei und die Frist zur Überstellung am 5. Juni 2024 ablaufe. Gestaltungs- und Feststellungsverfügungen dienen unterschiedlichen Zwecken. Bei der Gestaltungsverfügung geht es um die unmittelbare Verwirklichung der privaten Interessen durch die rechtssuchende Partei. Feststellungsverfügungen hingegen stehen im Dienste der Rechtssicherheit und haben zum Zweck, in einer konkreten Situation rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Aufgrund dieser unterschiedlichen Zielsetzung sind Feststellungsverfügungen im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär (BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546). Können Private ihre Interessen unmittelbar mit einer Gestaltungsverfügung verwirklichen, ist im Interesse der Verfahrensökonomie der Erlass einer Feststellungsverfügung ausgeschlossen (vgl. Regina Kuhn, Rütsche Bernhard, Kuhn Mathias, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015; Rz. 395).
2.4 Letztlich entstand den Beschwerdeführerinnen durch die fehlerhafte Qualifikation jedoch kein Rechtsnachteil, weshalb dies allein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung zu führen vermöchte.
3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.2 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestimmungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vorsehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). Die Beschwerdeführerinnen machen damit zulässigerweise eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO geltend.
4.1 Wird eine Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durchgeführt, ist der zuständige Mitgliedstaat (in casu Kroatien) nicht mehr zur Wiederaufnahme der asylsuchenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedstaat über. Diese Frist kann höchstens auf 18 Monate verlängert werden, unter anderem wenn die Person flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO).
4.2 Unter den Begriff "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO sind alle Sachverhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person aus von ihr zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die Überstellung durchführen will, nicht auffindbar ist oder das Überstellungsverfahren sonst wie absichtlich behindert beziehungsweise, wenn sie sich der Durchführung der Überstellung gezielt und bewusst entzieht, um die Überstellung zu vereiteln. Das Verhalten muss kausal dafür sein, dass die asylsuchende Person nicht an den zuständigen Mitgliedstaat überstellt werden konnte (vgl. BVGE 2010/27 E. 7.2.3; Urteile des BVGer D-4561/2023 vom 10. Oktober 2023 E. 6.2 und 7.3; E-5008/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.3; E-4376/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 5.3; Urteil des EuGH vom 19. März 2019 C-163/17 Abubacarr Jawo/Bundesrepublik Deutschland Rn 70; Ulrich Koehler, Praxiskommentar zum Europäischen Asylzuständigkeitssystem, 2018, N 34 zu Artikel 29; Christian Filzwieser/Andrea Sprung, Dublin III-Verordnung, 2014, K12 zu Art. 29; Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2022/2023, S. 273). Eine einmalige Handlung oder Untätigkeit genügt (vgl. Urteile des BVGer D-835/2023 vom 17. Februar 2023; E-833/2023 vom 16. Februar 2023; je m.w.H.).
5.1 Gemäss Aktenlage ist als erwiesen zu erachten, dass die Beschwerdeführerinnen anlässlich des Polizeieinsatzes am frühen Morgen des (...) 2023 nicht in ihrer Unterkunft angetroffen wurden, weshalb die für diesen Tag geplante Rückführung nach Kroatien nicht stattfinden konnte.
5.2 In den übrigen Punkten weist der Sachverhalt an mehreren Stellen Unklarheiten auf.
Bleibt eine Tatsache unbewiesen, ist in der Regel auf die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB abzustellen, der im Asylverfahren als allgemeiner Rechtsgrundsatz analoge Anwendung findet (vgl. BVGE 2019 I/6 E. 5.3). Demnach hat diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die daraus Rechte ableitet. Bleibt eine Tatsache unbewiesen, so ist sie es, die die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022, Art. 8 ZGB N 4 und 38).
5.3 Zum Zeitpunkt sowie zur Dauer des Polizeieinsatzes sind den vor-instanzlichen Akten keine genauen Angaben zu entnehmen. Das SEM äussert sich diesbezüglich nicht. Gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift sowie der Replik fand dieser um ca. 6.30 Uhr statt und dauerte rund 20 Minuten (vgl. Beschwerdeschrift N 13 und Replik N 4). Da diese Angaben als plausibel zu erachten und vom SEM unwidersprochen geblieben sind, kann ohne weiteres darauf abgestellt werden.
5.4 Unklar ist allerdings, wo sich die Beschwerdeführerinnen in diesem Zeitraum tatsächlich befunden haben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sich an diesem Tag in der Unterkunft befunden (vgl. Beschwerdeschrift N 13). Dies ist zwar insofern zweifelhaft, als die Polizei sie offenkundig dort nicht angetroffen hat und gemäss Aktennotiz des SEM vom 11. Januar 2024 auch der Mitarbeiter des Durchgangsheims nicht gewusst habe, wo sie sich befinden würden. Andererseits gibt es in der Unterkunft offensichtlich keine Anwesenheitskontrollen und es kann der Beschwerdeführerin auch nicht vorgehalten werden, dass sie Monate nach dem Ereignis keine klaren Angaben dazu machen kann, weshalb sie an diesem Tag morgens um 6:30 Uhr für zwanzig Minuten nicht in ihrer Wohnung war und wo sie sich in dieser Zeit aufgehalten habe. Der Hinweis darauf, dass sie sich womöglich wegen Schlaflosigkeit ausserhalb des Hauses aufgehalten habe, ist keineswegs unmöglich.
5.5 Ohnehin bleibt aber auch fraglich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen angewiesen worden sind, nur noch in der Unterkunft zu übernachten. Gemäss Auskunft des kantonalen Migrationsamtes an das SEM vom 7. Dezember 2023 per E-Mail sei eine entsprechende Anweisung erfolgt (vgl. Aktennotiz des SEM vom 11. Januar 2024). In der angefochtenen Verfügung wird diese Anweisung jedoch nicht erwähnt. Die Beschwerdeführerinnen äusserten sich dazu in der Replik nicht. Ein schriftliches Dokument zu dieser Anordnung findet sich in den Akten keines, weshalb nicht nur unklar bleibt, wann diese Anweisung ausgesprochen wurde, auf welchen Zeitraum sie sich bezog und wie genau deren Inhalt gelautet hat, sondern auch, auf welche Weise sie den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis gebracht wurde.
5.6 Gemäss angefochtener Verfügung habe schliesslich am Ausreisegespräch vom 29. Juni 2023 eine Information über die bevorstehende Rückführung stattgefunden. Allerdings ist dem Protokoll des Ausreisegesprächs nicht zu entnehmen, dass den Beschwerdeführerinnen das Datum der geplanten Überstellung mitgeteilt worden wäre. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ergibt sich dies auch nicht implizit aus dem Protokoll. Vielmehr wurde der Beschwerdeführerin lediglich mitgeteilt, dass die Ausreise baldmöglichst organisiert werde (vgl. Beschwerdebeilage 3 S. 2). Die Behauptung des SEM, den Beschwerdeführerinnen sei das Datum der Überstellung mitgeteilt worden, ergibt sich aus den Akten damit nicht.
6.1 In Würdigung aller Elemente gelingt dem SEM damit der Nachweis, die Beschwerdeführerinnen seien am (...) 2023 «flüchtig» im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO gewesen, nicht. Allein aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen während des rund 20-minütigen Polizeieinsatzes am frühen Morgen des (...) 2023 nicht in der Unterkunft anwesend waren, lässt sich nicht schliessen, dass sie sich gezielt der Überstellung hätten entziehen wollen, zumal aus der Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerinnen respektive der Pflicht, sich den Behörden zur Verfügung zu halten, nicht geschlossen werden kann, dass sie sich stets und ununterbrochen in ihrer Unterkunft aufzuhalten hätten. Den Beschwerdeführerinnen kann auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten sich Massnahmen widersetzt, die zur Sicherstellung der Anwesenheit zum Zeitpunkt des Überstellungsversuches erlassen worden seien, da keine entsprechenden Massnahmen ergriffen worden sind, und die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus auch nicht vorgängig über den Zeitpunkt der Überstellung informiert worden sind.
6.2 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen zu Unrecht als "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO bezeichnet.
6.3 Daraus folgt, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Überstellungsfrist Kroatien von seiner Verpflichtung, die Beschwerdeführerinnen aufzunehmen beziehungsweise wiederaufzunehmen, befreit worden und die Zuständigkeit für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auf den ersuchenden Staat, mithin die Schweiz, übergegangen ist.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz durchzuführen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.1 Den vertretenen Beschwerdeführinnen ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
9.2 Die Honorarnote vom 17. Dezember 2023 erweist sich als angemessen. Der dort ausgewiesene Betrag von Fr. 2'235.- ist aufgrund des Schriftenwechsels auf insgesamt Fr. 2'500.- zu erhöhen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz durchzuführen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Linus Sonderegger