Entscheiddatum: 27.01.2017Publikationsdatum: 03.02.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6572/2016
Urteil vom 27. Januar 2017 Besetzung Richter Simon Thurnheer (Vorsitz), Richterin Sylvie Cossy, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Anna Wildt. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch MLaw Lukas Marty, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende - Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 17. Oktober 2016 / N (...).
A.
A.a Der Beschwerdeführer - ein Staatsangehöriger Eritreas - reiste eigenen Angaben zufolge am 25. August 2016 über Italien kommend irregulär in die Schweiz ein, wo er am gleichen Tag um Asyl nachsuchte. Mit Zuweisungsentscheid vom 26. August 2016 wurde er über die Behandlung seines Asylgesuchs im Verfahrenszentrum Zürich gemäss Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungsmassnahmen im Asylbereich vom 4. September 2013 (TestV; 142.318.1) in Kenntnis gesetzt. Am 5. September 2016 wurde er zu seiner Person, seinem Reiseweg, dem Verbleib seiner Identitätsdokumente und summarisch zu seinen Gesuchsgründen befragt.
Er gab an, er sei minderjährig und am (...) geboren. In Italien sei sein Geburtsdatum auf (...) gesetzt worden, da es Verständigungsprobleme gegeben habe. Sein Geburtsdatum kenne er aufgrund von Schulzeugnissen beziehungsweise wegen der Impfkarte. Er habe nie eine Identitätskarte besessen, sondern einen Schülerausweis gehabt. Im Februar 2013 habe er sein Heimatland in Richtung Äthiopien verlassen und sei von dort aus in den Sudan weitergereist, wo er zwei Jahre lang in einem Laden gearbeitet habe. Danach sei er für drei Monate in Libyen gewesen. Ein Onkel in Eritrea habe dann für seine Meeresüberfahrt nach Italien bezahlt, danach habe er zwei Monate in einem Camp in Italien verbracht.
A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentraleinheit "Eurodac") ergab, dass der Beschwerdeführer am 31. Mai 2016 in Italien ein Asylgesuch eingereicht hatte. Im Rahmen der summarischen Befragung wurde ihm das rechtliche Gehör zu seiner Identität und zu seiner möglichen Überstellung nach Italien gewährt. Der Beschwerdeführer erklärte, dass er nicht nach Italien zurückkehren wolle.
A.c Am 12. September 2016 erstellte das Institut (...) im Auftrag der Vorinstanz ein Gutachten, das zum Schluss kommt, der Beschwerdeführer habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das 18. Lebensjahr vollendet. Das Gutachten basiert auf einer medizinisch-forensischen Untersuchung anhand der sexuellen Reifezeichen, auf einer zahnärztlichen Altersschätzung, mit Befund auf ein angebliches Mindestalter von 18.2, wobei das "älteste geschätzte Alter" bei 22.7 Jahren liege, auf einer radiologischen Untersuchung der linken Hand,
mit Befund eines medianen Skelettalters von 18.8 Jahren sowie auf einer kinderradiologischen Altersschätzung der Brustbein- und Schlüsselbeingelenke, mit Befund auf ein mittleres Alter von 22.9 Jahren (+/- 1.8 Jahre), wobei das minimale Alter, bei welchem das vorliegende Stadium noch gesehen werden könne, bei 19.7 Jahren liege.
A.d Mit Schreiben vom 20. September 2016 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 36 Abs. 1 lit. a AsylG das rechtliche Gehör. Es teilte ihm mit, dass er aufgrund der fehlenden Identitätsdokumente, der ungenauen und widersprüchlichen Angaben zur Schulbildung sowie des Gutachtens die Minderjährigkeit nicht habe glaubhaft machen können. Im weiteren Verfahren gelte er als volljährige Person und sein Geburtsdatum werde auf den (...) geändert.
A.e In seiner Stellungnahme vom 23. September 2016 erklärte der Beschwerdeführer, bemüht zu sein, ein Schulzeugnis, das seine Minderjährigkeit belege, vorzulegen. Allerdings sei bis anhin keine telefonische Kontaktaufnahme zu seiner Familie möglich gewesen. Er behauptete, in Italien sein Alter korrekt angegeben zu haben, weshalb er auch dort als Minderjähriger registriert worden sei, und sprach sich dagegen aus, eine Altersbestimmung ausschliesslich auf das medizinische Altersgutachten abzustützen. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz sei zudem einseitig, weil nur Elemente gewürdigt würden, die gegen ihn sprächen. Obwohl er im Ausreisezeitpunkt noch sehr jung gewesen sei, sei er zu detaillierten Angaben über den Schulabbruch im September 2012 sowie zu seiner Ausreise im Februar 2013 in der Lage gewesen. Den impliziten Vorwurf der Identitätstäuschung (Art. 36 Abs. 1 lit. a AsylG) weise er von sich, beziehungsweise sei das SEM aufzufordern, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Zudem sei es bei einer Handknochenanalyse beachtlich, wenn das Alter noch innerhalb der Standardabweichung liege. Es sei hingegen unklar, welche Standardabweichung bei der auf dem drei Säulen Modell beruhenden Altersschätzung zu beachten sei, zumal sich das Bundesverwaltungsgericht dazu noch nicht geäussert habe. Eine eingehende Anhörung zu den Asylgründen sei angezeigt, zumal dem Gesuchsteller keine schuldhafte oder grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden könne. Für den Fall, dass der Beschwerdeführer als volljährig betrachtet werde, wurde beantragt, eine anfechtbare Zwischenverfügung in Bezug auf die Änderung seines Geburtsdatums auf den (...) zu erlassen und im ZEMIS einen Bestreitungsvermerk anzubringen.
A.f Am 23. September 2016 wurde eine medizinische Information des (...) vom 20. September 2016 zu den Akten gereicht.
B. Am 29. September 2016 ersuchte das SEM die italienischen Behörden um Rückübernahme nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO). Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet.
C. Zum Entscheidentwurf des SEM vom 14. Oktober 2016 nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 Stellung. Darin erklärte er sich bedrückt, dass man ihn nach Italien zurückschicken wolle, ohne eine Antwort der italienischen Behörden erhalten zu haben. In Italien sei er nicht willkommen gewesen und er wolle nicht dorthin zurück. Seine altersspezifischen Angaben seien glaubhaft, da er alle Fragen widerspruchsfrei und nachvollziehbar beantwortet habe. Das SEM habe ihn so lange zum gleichen Thema befragt, bis es zu unstimmigen Aussagen gekommen sei. Die für die Richtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers sprechenden Indizien seien hingegen kaum gewürdigt worden. Zudem sei die Qualität des rechtsmedizinischen Gutachtens zweifelhaft, es weiche im Gegensatz zu anderen altersmedizinischen Gutachten vom Mindestalterskonzept ab. Stattdessen könne dem Fazit nur mehr entnommen werden, der Beschwerdeführer sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 18 Jahre alt. Dies wäre aber im Rahmen der üblichen Würdigung von Altersgutachten, wonach nur das Mindestalter massgeblich sei, problematisch. Die Wahrscheinlichkeit in Bezug auf die Altersangaben sei zumindest prozentual festzulegen. Schliesslich werde der Erlass einer Verfügung in Bezug auf die strittige Datenänderung im ZEMIS beantragt.
D. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2016, eröffnet am 18. Oktober 2016 trat das SEM - in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) - auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer.
Zur Begründung führte das SEM aus, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, seine Minderjährigkeit glaubhaft zu machen. Anlässlich der Einreichung des Asylgesuchs habe er sein Geburtsdatum mit (...) angegeben und danach auf (...) korrigiert. Er habe keine Identitätspapiere abgegeben. In der summarischen Befragung habe er ungenaue und vage Angaben zu seiner Schulbildung gemacht. Das medizinische Gutachten, das auf verschiedenen Befunden basiere, komme zum Schluss, der Beschwerdeführer habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das 18. Lebensjahr vollendet. Das SEM habe keinen Grund die wissenschaftlichen Ergebnisse anzuzweifeln, weshalb sich auch die weitere Würdigung in Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zur Minderjährigkeit erübrige.
Zur Frage, ob eine Änderung des Alters im ZEMIS in Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu erfolgen habe, führte das SEM aus, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der vorliegenden Verfügung die Möglichkeit erhalte, die Änderung der ZEMIS-Daten anzufechten.
Bezüglich seiner Angaben, wonach er sich in Italien nicht wohlfühle, führte das SEM aus, dass seine Präferenz keinen Einfluss auf die Zuständigkeit eines Landes, ein Asyl- und Wegweisungsverfahren durchzuführen, habe.
Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Überstellung nach Italien im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO und Art. 3 EMRK gravierenden Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt sein werde, in eine existenzielle Notlage geraten oder ohne Prüfung seines Asylgesuchs und unter Verletzung des Non-Refoulement-Gebots in seinen Heimat- oder Herkunftsstaat überstellt werde. Italien habe die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/32/EU vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (sog. Verfahrensrichtlinie), die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2011/95/EU vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (sog. Qualifikationsrichtlinie) und die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, (sog. Aufnahmerichtlinie) umgesetzt. Auch sei Italien Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und der EMRK. Es lägen zudem keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass sich Italien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Das Vorliegen systemischer Mängel in Italiens Asyl- und Aufnahmesystem sei zudem auch zu verneinen.
Ferner lägen weder Gründe nach Art. 16 Abs. 1 noch Gründe nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO vor, welche die Schweiz verpflichten würden, das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu prüfen.
Schliesslich erachtete es das SEM auch nicht für angezeigt, gestützt auf Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten.
E. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2016 lehnten die italienischen Behörden das Rückübernahmeersuchen des SEM vom 29. September 2016 ab und erklärten, der Beschwerdeführer sei ein unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender, der in Italien noch keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe.
F. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 antwortete das SEM auf die Ablehnung Italiens und hielt entgegen, es sei von der Zuständigkeit Italiens auszugehen, da die italienischen Behörden nicht innert der festgelegten Frist Stellung zum Rückübernahmeersuchen genommen hätten.
G. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung des SEM vom 17. Oktober 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, das im ZEMIS geänderte Geburtsdatum des Beschwerdeführers auf den (...) zu berichtigen und auf sein Asylgesuch einzutreten, eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die vorgenommenen Änderungen der persönlichen Daten des Beschwerdeführers rechtsgenüglich zu verfügen und bei einer allfälligen Weiterbearbeitung derselben vor Rechtskraft, die ursprünglichen Daten zu verwenden, und die Rechte des Beschwerdeführers als unbegleiteten Minderjährigen insbesondere hinsichtlich der Prüfung der Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung zu wahren. In prozessualer Hinsicht wurden vorsorgliche Massnahmen zur Sistierung von Vollzugshandlungen, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die unentgeltliche Prozessführung und der Verzicht auf Kostenvorschusserhebung beantragt.
Zur Begründung machte der Beschwerdeführer neuerlich geltend, die Vorinstanz habe es versäumt, eine Gesamtwürdigung der Indizien in Bezug auf seine Minderjährigkeit vorzunehmen, und sich zu Unrecht alleine auf das Altersgutachten abgestützt. Die Untersuchungsergebnisse des medizinischen Gutachtens folgten nicht dem Mindestalterskonzept, weshalb die Qualität des Gutachtens fraglich sei. Dem Beschwerdeführer sei es hingegen in der Gesamtschau und Würdigung seiner Aussagen sowie unter Berücksichtigung der Schwankungsbreite der Methoden zur Altersschätzung gelungen, seine Minderjährigkeit glaubhaft zu machen.
Zur Untermauerung seiner Angaben legte er einen Artikel der "Zeit" vom 4. Februar 2016 mit dem Titel "Die Spur der Piraten", demzufolge jedes Altersgutachten dem Prinzip des Mindestalters folge, sowie eine Übersichtsarbeit zur forensischen Altersdiagnostik, erschienen am 29. Januar 2016 im Deutschen Ärzteblatt, Jahrgang 113, Heft 4, bei.
H. Mit Telefax vom 26. Oktober 2016 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus.
I. Der Instruktionsrichter teilte das Beschwerdeverfahren entsprechend der unterschiedlichen Prozessgegenstände und sistierte mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2016 das Verfahren, das die Datenänderung im ZEMIS zum Gegenstand hat (Verfahrens-Nr. D-6652/2016).
J. Mit Instruktionsverfügung vom 4. November 2016 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und stellte fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Dublinverfahrens in der Schweiz abwarten. Ferner wurde ihm die unentgeltliche Prozessführung gewährt und der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung gesetzt. Dabei wurde das SEM auch eingeladen, zum ablehnenden Schreiben der italienischen Behörden vom 21. Oktober 2016 Stellung zu nehmen.
K. Mit Vernehmlassung vom 21. November 2016 hielt das SEM an seiner Verfügung vollumfänglich fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zum Vorwurf, nur jene Indizien gewürdigt zu haben, die gegen eine Minderjährigkeit sprechen würden, führte das SEM sinngemäss aus, dem Altersgutachten sei mehr Gewicht zuzumessen als den Angaben des Beschwerdeführers. Letztere seien nicht ausreichend gewesen, den Sachverhalt zu erstellen, weshalb ein Altersgutachten in Auftrag gegeben worden sei. Im Gegensatz zu den mündlichen Aussagen komme diesem ein hoher Beweiswert zu. Das SEM habe auch keinen Anlass, die dem wissenschaftlichen Gutachten zugrundeliegenden Annahmen und Interpretationen anzuzweifeln beziehungsweise auf eine Methodenkritik einzutreten. Zur Zuständigkeit für die Prüfung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens führte es aus, dass die italienischen Behörden auf die Anfrage innerhalb der vorgegebenen Antwortfrist keine Stellung genommen hätten. In Bezug auf die mit Schreiben vom 21. Oktober 2016 nachträglich eingegangene Ablehnung der italienischen Behörden mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer minderjährig sei, führte das SEM aus, diese sei verspätet gewesen. Dies sei den italienischen Behörden mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 mitgeteilt worden. Die Zuständigkeit sei am 14. Oktober 2016 auf Italien übergegangen und es sei davon auszugehen, dass Italien damit einverstanden sei. Zwischenzeitlich getroffene Abklärungen bei den italienischen Behörden hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer - entgegen der anders lautenden Angaben im Schreiben vom 21. Oktober 2016 - in Italien ein Asylgesuch eingereicht habe, welches auch im Eurodac-Abgleich ersichtlich sei. Diesbezüglich hätten die italienischen Behörden in ihrem Schreiben vom 21. Oktober 2016 irrtümlich einen falschen Standardsatz verwendet.
L. Mit Replik vom 7. Dezember 2016 hielt der Beschwerdeführer daran fest, dass die Qualität des Altersgutachtens anzuzweifeln sei. Es gebe ernstzunehmende Hinweise, wonach die Mineralisation der Weisheitszähne je nach Population unterschiedlich schnell verlaufe. So seien südafrikanische Probanden beim Erreichen der betreffenden Mineralisationsstadien jünger gewesen als deutsche. Das Altersgutachten [des Instituts] halte hingegen explizit fest, dass die Ethnizität nicht berücksichtigt werde. Dies stehe im Widerspruch zur Methodik des Rechtsmedizinischen Instituts der Universität (...), welche der ethnischen Zugehörigkeit einen ganzen Abschnitt widme. Aus diesen Gründen kämen erhebliche Zweifel an der Wissenschaftlichkeit des vorliegenden Altersgutachtens auf. Es sei gemäss Praxis im Zweifel von der Minderjährigkeit auszugehen, dies auch im Hinblick auf das Kindeswohl, weshalb das Vorgehen [des Instituts] unethisch und unwissenschaftlich sei und nicht gutgeheissen werden könne.
Zur Stützung der Kritik am Altersgutachten wurden ein Artikel mit dem Titel "Forensic age estimation in living subjects: the ethnic factor in wisdom tooth mineralization" von Olze, Schmeling, Taniguchi, Maeda, van Niekerk, Wernecke, Geserick vom 6. Februar 2004, beigefügt, sowie ein Übersichtsreferat mit dem Titel "Der Einfluss der Ethnie auf die bei strafrechtlichen Altersschätzungen untersuchten Merkmale" von Schmeling, Olze, Reisinger, Geserick aus 2001, sowie Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft für forensische Altersdiagnostik der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin zur Altersdiagnostik bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen ausserhalb des Strafverfahrens, und eine Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer in Deutschland zum Thema "Medizinische Altersschätzung bei unbegleiteten jungen Flüchtlingen" vom 30. September 2016.
M. Mit Schreiben vom 13. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer ein Schulzeugnis der 6. Klasse aus dem Jahr 2012 zu den Akten.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - und so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
2.3 Das Verfahren wurde hinsichtlich der Beschwerdebegehren, das im ZEMIS geänderte Geburtsdatum des Beschwerdeführers auf den (...) zu berichtigen, eventualiter die Vorinstanz anzuweisen, die vorgenommenen Änderungen der persönlichen Daten des Beschwerdeführers rechtsgenüglich zu verfügen und bei einer allfälligen Weiterbearbeitung derselben vor Rechtskraft, die ursprünglichen Daten zu verwenden, sistiert. Vorliegend ging die strittige Datenänderung im ZEMIS mit dem Ergebnis der Glaubhaftigkeitsprüfung in Bezug auf die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers einher und wird - auch aufgrund der für das Verfahren betreffend Berichtigung von Personendaten anders geltenden Regeln - angefochten (vgl. BVGer A-1987/2016 vom 6. September 2016 [E. 7.7] und E-6883/2016 vom 28. November 2016 [E. 2.3] zu den unterschiedlichen Anforderungen im Verfahren zur Berichtigung von Daten im ZEMIS und im Asylverfahren). Das bedeutet umgekehrt nicht, dass die Frage der Berichtigung des Geburtsdatums im ZEMIS oder die Anbringung eines Bestreitungsvermerks im ZEMIS eine rechtliche Vorfrage in Bezug auf eine strittige Minderjährigkeit im Asylverfahren darstellt.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein.
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO).
3.3 Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8-15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.).
3.4 Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO).
3.5 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO).
Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht).
4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO sind unbegleitete Minderjährige vom Wiederaufnahmeverfahren ausgenommen (vgl. FILZWIESER/ SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, Kap. 15 f. zu Art. 8)
4.2 Der Beschwerdeführer hat eine geltend gemachte Minderjährigkeit zu beweisen, soweit ihm ein Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen, da er die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit trägt, auch wenn das SEM die entscheidrelevanten Sachverhaltsmomente von Amtes wegen festzustellen hat (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 5 ff.).
4.3 Der Beschwerdeführer brachte vor, minderjährig zu sein. Die Vorinstanz ging hingegen von seiner Volljährigkeit aus. Im Rahmen einer Gesamtabwägung stützte sie diese Einschätzung hauptsächlich auf ein Altersgutachten, würdigte aber auch die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Schulbildung als vage und ungenau sowie die Tatsache, dass er keine Identitätspapiere abgegeben hatte.
4.4 Demgegenüber wird in der Beschwerde geltend gemacht, das SEM habe bei der Beurteilung der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers nur jene Indizien berücksichtigt, die gegen die Richtigkeit seiner Altersangaben sprächen. In der Befragung vom 5. September 2016 habe er alle Fragen des SEM widerspruchsfrei und nachvollziehbar beantworten können. Das SEM habe sich zu Unrecht ausschliesslich auf das Altersgutachten gestützt, dessen Qualität zu bezweifeln sei, da es nicht dem Mindestalterkonzept folge. Es müsse aus einem solchen Gutachten nicht nur das wahrscheinliche Alter, sondern auch das Mindestalter sowie die prozentuale Plausibilität des mitgeteilten Alters ersichtlich werden.
4.5 In der Vernehmlassung entgegnete das SEM, es gebe keinen Grund, das wissenschaftliche Gutachten beziehungsweise die Methode anzuzweifeln. Dem Altersgutachten käme im Gegensatz zu den mündlichen Angaben des Beschwerdeführers ein höherer Beweiswert zu.
4.6 In der Replik bezog sich der Beschwerdeführer auf verschiedene wissenschaftliche Arbeiten, die - entgegen der Methode des vorliegenden Gutachtens - bei der altersgerechten Zuordnung von Mineralisationsstadien von Weissheitszähnen auf die Ethnizität abstellen (etwa Erreichung des Mineralisationsgrades H im Alter von 17 Jahre bei Personen aus Südafrika). Zudem sei es nach Ansicht des Beschwerdeführers auch gestützt auf verschiedene Ethikrichtlinien nicht erlaubt, wenn im Zweifel nicht von der Minderjährigkeit ausgegangen werde.
4.7 Es trifft zu, dass dem Gutachten nicht hinsichtlich aller Befunde ein Mindestalter entnommen werden kann (die Angabe fehlt etwa bei der Handknochenanalyse, wie auch Angaben zur Standardabweichung). Im Fazit wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit volljährig sei. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die einzelnen Befunde gewichtet wurden, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Das Bundesverwaltungsgericht misst dem vorliegenden Altersgutachten nicht den gleich hohen Beweiswert zu wie die Vorinstanz. Eine Knochenaltersanalyse ist als ein - wenn auch schwaches - Indiz gegen die Minderjährigkeit zu würdigen (vgl. zum Beweiswert der Handknochenanalyse EMARK 2000 Nr. 19, insbesondere E. 7 [Grundsatzentscheid, bestätigt u.a. in EMARK 2000 Nr. 28 E. 5a, 2001 Nr. 23 E. 4b und weiteren Entscheiden]).
Dem Gutachten kommt somit, für sich genommen, keine massgebliche Bedeutung zu. Es ist als ein schwacher Hinweis, der gegen eine Minderjährigkeit spricht, in eine Gesamtabwägung sämtlicher Indizien in Bezug auf das Alter einzubeziehen.
Es trifft aber auch zu, dass die Angaben des Beschwerdeführers zum Schulbesuch vage und ungenau geblieben sind. Zwar sind seine Angaben bezüglich seines Geburtsdatums, seines Schulbeginns und des Abbruchs der Schule schlüssig. Hingegen ist es ihm schwergefallen, konsistente Angaben zum Ablauf des Schuljahres beziehungsweise zu den Ferienzeiten zu machen. Auch ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es ihm nicht gelungen ist, seinen Ausreisezeitpunkt in den entsprechenden Kontext zu stellen. Auf Vorhalt hin machte der Beschwerdeführer geltend, er habe sich in der Befragung zunächst nicht erinnern können, wann das Schuljahr ende, weil dies schon so lange her sei. Er habe damals auch keinen Willen und kein Interesse gehabt, die Schule weiter zu besuchen. Dies sei auch der Grund für die unterschiedlichen Angaben auf die Frage, ob zum Zeitpunkt seiner Ausreise das Schuljahr bereits begonnen habe oder nicht.
Die altersspezifischen Angaben des Beschwerdeführers weisen gewisse Widersprüche auf, die er zum Teil aufklären konnte. Sie sind daher für sich allein genommen nicht ausreichend, von der Unglaubhaftigkeit seiner Altersangaben auszugehen. Seine Angaben sind in Zusammenhang mit dem Hinweis auf eine Volljährigkeit, der sich aus dem Altersgutachten ergibt, sowie dem (Aussage-)Verhalten des Beschwerdeführers zu beurteilen.
Anlässlich der Einreichung des Asylgesuchs gab er an, er sei am (...) geboren, und korrigierte dieses Datum in der Befragung zur Person auf den (...). Er erklärte dies mit einem angeblichen Irrtum seitens der italienischen Behörden, den er gegenüber den Schweizer Behörden im Zuge der Befragung habe persönlich erklären wollen. Warum ihn dieses Vorhaben daran gehindert haben sollte, sein Geburtsdatum auf dem Personalblatt richtig anzugeben, ist nicht nachvollziehbar. Die Tatsache, dass er in der BzP erklärte, jünger zu sein, als er zuvor selbst im Personalienblatt angegeben hatte, führt zum Schluss, dass er versuchte, seine Vorbringen nachträglich anzupassen, um seine Stellung im Asylverfahren zu verbessern. Es ist als nachgeschoben und daher unglaubhaft zu erachten. Schliesslich gab er an, in Eritrea Dokumente zu besitzen. Auf Vorhalt, wieso er diese nicht einreiche, erklärte der Beschwerdeführer, es sei ihm nicht möglich, Kontakt zu seinen Angehörigen aufzunehmen, um nachzufragen, welche Dokumente er beschaffen könne. Er gab an, in Eritrea eine Impfkarte, einen Schülerausweis und Schulzeugnisse besessen zu haben. In der Stellungnahme vom 23. September 2016 erklärte er, bemüht zu sein, Schulzeugnisse nachzureichen, aber nicht telefonieren zu können. Dass es für ihn keinen Weg geben soll, mit Bekannten oder Verwandten in Eritrea in Kontakt zu treten, ist nur schwer nachvollziehbar. Er hält sich bereits seit über einem halben Jahr in Europa auf und seine Erklärung, er habe keine Möglichkeit, zuhause in B._______ nachzufragen, weil man nicht telefonieren könne beziehungsweise die Telefonleitung unterbrochen sei, erscheint als Schutzbehauptung. Aus der Aktenlage ergibt sich demgegenüber, dass es ihm eigenen Angaben zufolge zuvor in Libyen gelungen sein soll, binnen weniger als drei Monaten Kontakt zu einem Onkel väterlicherseits in C._______ herzustellen, um die Überfahrt zu bezahlen. Das mit Eingabe vom 13. Januar 2017 eingereichte Schulzeugnis von 2012 ist aufgrund der leichten Herstellbarkeit von geringem Beweiswert. Auffällig ist, dass der Beschwerdeführer bislang weder Impfkarte noch Schülerausweise eingereicht hat.
In Berücksichtigung seiner Angaben zum rechtlichen Gehör sowie den im Altersgutachten aufgeführten Einzelbefunden, die als ein - wenn auch schwaches - Indiz gegen die Minderjährigkeit zu würdigen sind, ist es dem Beschwerdeführer somit nicht gelungen, seine Minderjährigkeit glaubhaft zu machen. Da die Beweislast beim Beschwerdeführer liegt, ist von seiner Volljährigkeit auszugehen, zumal er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat.
4.8 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt bei einer Gesamtwürdigung zum Schluss, dass die Argumente, die gegen die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers sprechen, jene, die dafür sprechen, überwiegen, zumal seine eigenen Angaben im Personalienblatt für die Unglaubhaftigkeit seiner später gemachten Angaben sprechen, er sich diese vorhalten zu lassen hat und er auch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, weshalb das SEM zu Recht von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen ist. Somit kann der Beschwerdeführer aus Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO keine Zuständigkeit der Schweiz zur Prüfung seines Asylgesuchs ableiten.
Der Beschwerdeführer hat die Zuständigkeit Italiens mit Hinweis auf seine angebliche Minderjährigkeit, welche jedoch zu verneinen ist, bestritten. Zudem bestätigen die nachträglich getroffenen Abklärungen des SEM, dass der Beschwerdeführer in Italien ein Asylgesuch eingereicht hat. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Dublin-III-VO den Schutzsuchenden kein Recht einräumt, den ihren Antrag prüfenden Staat selber auszuwählen (vgl. auch BVGE 2010/45 E. 8.3).
Die Zuständigkeit Italiens steht somit de lege fest (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass nach den getroffenen Abklärungen mit den italienischen Behörden einer Rückübernahme nichts im Wege steht. Folglich ist die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO gegeben.
Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Asylsuchende in Italien würden systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Artikels 4 der EU-Grundrechtecharta mit sich bringen würden, beziehungsweise ist der Frage nachzugehen, ob für den Beschwerdeführer in einer individuellen Betrachtung eine Gefährdung nach Art. 3 EMRK ersichtlich ist.
6.1 Italien ist Signatarstaat der EMRK, des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sowie des Zusatzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) und es ist davon auszugehen, dass es seinen diesbezüglichen völkerrechtlichen Verpflichtungen nachkommt. Auch wenn die Aufnahmebedingungen im italienischen Asylsystem in der Kritik stehen (vgl. u.a. Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe [SFH], Aufnahmebedingungen in Italien: Zur aktuellen Situation von Asylsuchenden und Schutzberechtigten, insbesondere Dublin-Rückkehrenden in Italien, Bern, August 2016), nimmt Italien nach bisherigen Erkenntnissen des Bundesveraltungsgerichts Dublin-Rückkehrer wieder auf. Darüber hinaus sind keine Faktoren ersichtlich, nach welchen der Beschwerdeführer zu einer vulnerablen Gruppe von Personen, welchen ein besonderes Augenmerk zu schenken wäre, gehören sollte. Unter diesen Umständen ist die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO nicht gerechtfertigt.
6.2 Der Beschwerdeführer hat kein konkretes und ernsthaftes Risiko dargetan, die italienischen Behörden würden sich weigern, ihn aufzunehmen und seinen Antrag auf internationalen Schutz unter Einhaltung der Regeln der Verfahrensrichtlinie zu prüfen. Auch hat er keine konkreten Hinweise für die Annahme dargetan, Italien würde ihm dauerhaft die ihm gemäss der Aufnahmerichtlinie zustehenden minimalen Lebensbedingungen vorenthalten. Sein pauschales Vorbringen, er wolle nicht nach Italien zurück, da er sich dort nicht willkommen fühle, lässt nicht darauf schliessen, es drohe eine Verletzung von Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK.
Schliesslich sind den Akten denn auch keine Gründe für die Annahme zu entnehmen, Italien werde in seinem Fall den Grundsatz des Non-Refoulement missachten und ihn zur Ausreise in ein Land zwingen, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem er Gefahr laufen würde, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden.
Unter diesen Umständen sind keine völkerrechtlichen Hindernisse - namentlich aus Art. 3 EMRK - ersichtlich, welche eine Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien als unzulässig erscheinen lassen.
Aus der medizinischen Information des (...) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer unter [einer Krankheit leidet und] ein dreimonatiger Bedarf an Medikation ersichtlich ist ([...]).
Mit der Vorinstanz festzuhalten ist, dass Italien über eine ausreichende medizinische Infrastruktur verfügt und keine Hinweise vorliegen, wonach Italien dem Beschwerdeführer eine medizinische Behandlung verweigert hätte oder zukünftig verweigern würde.
Das SEM hat den Sachverhalt korrekt und vollständig erhoben, allen wesentlichen Umständen Rechnung getragen und seinen Ermessensspielraum korrekt ausgeübt. Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Anwendung der Ermessenklauseln von Art. 17 Dublin-III-VO.
Somit bleibt Italien der für die Behandlung der Asylgesuche des Beschwerdeführers zuständige Mitgliedstaat gemäss Dublin-III-VO. Italien ist verpflichtet, das Asylverfahren gemäss Art. 23, 25 und 29 Dublin-III-VO wiederaufzunehmen.
Das SEM ist demnach zu Recht in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Da der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht im Besitz einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist, wurde die Überstellung nach Italien in Anwendung von Art. 44 AsylG ebenfalls zu Recht angeordnet (Art. 32 Bst. a AsylV 1).
Da das Fehlen von Überstellungshindernissen bereits Voraussetzung des Nichteintretensentscheides gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist, sind allfällige Vollzugshindernisse gemäss Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG (SR 142.20) unter diesen Umständen nicht mehr zu prüfen (vgl. BVGE 2015/18 E. 5.2 m.w.H.).
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und die Verfügung des SEM zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber mit Zwischenverfügung vom 4. November 2016 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie das Dublinverfahren betrifft.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Anna Wildt
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