Entscheiddatum: 28.11.2011Publikationsdatum: 07.12.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IVD-5415/2011
Urteil vom 28. November 2011 Besetzung Richter Thomas Wespi (Vorsitz),Richter Walter Stöckli, Richter Martin Zoller,Gerichtsschreiber Stefan Weber. Partei A._______, geboren X._______,Afghanistan,vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt,Gesuchsteller, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2011; D-6064/2006.
A.a. Der Gesuchsteller, aussagegemäss ein aus dem Dorf B._______ (Provinz C._______) stammender schiitischer Bayat, reichte am 14. Juni 2006 in der Schweiz ein Asylgesuch ein.
Zur Begründung desselben machte er im Wesentlichen geltend, im Alter von zirka zehn Jahren ([...]) mit seiner Familie nach Pakistan geflüchtet und erst nach dem Sturz der Taliban-Regierung Ende des Jahres (...) in sein Heimatdorf zurückgekehrt zu sein. Gegen Ende des Jahres (...) habe er begonnen, als Buchhalter für den Kommandanten D._______ zu arbeiten. Nach einigen Monaten habe ihn D._______ beauftragt, ein Paket, dessen Inhalt ihm unbekannt gewesen sei, nach E._______ zu bringen, um es dort jemandem zu übergeben. Diesen Auftrag habe er ausgeführt. Anlässlich einer weiteren Lieferung habe er bemerkt, dass sich in diesem Paket Drogen befunden hätten, was ihm von seinem Begleiter beziehungsweise Chauffeur F._______ denn auch bestätigt worden sei. Nach seiner Rückkehr aus E._______ habe er D._______ bezüglich der Drogen zur Rede gestellt, wobei es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung gekommen sei, in deren Verlauf er von D._______ geschlagen und F._______ getötet worden sei. Anschliessend habe ihn D._______ eingesperrt, jedoch kurze Zeit später wieder freigelassen, wobei dieser ihm mit dem Tod gedroht habe, falls er nicht das tue, was er, D._______, wolle. Nachdem er noch wenige Tage bei D._______ gearbeitet habe, sei er nach Absprache mit seinem Vater und zusammen mit seinen Familienangehörigen nach E._______ gereist und habe das Land schliesslich verlassen.
A.b. Mit Verfügung vom 24. Juli 2006 lehnte das BFM das Asylgesuch des Gesuchstellers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
A.c. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 22. August 2006 wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2011 abgewiesen.
A.d. Mit Schreiben des BFM vom 1. Juli 2011 wurde dem Gesuchsteller eine neue Frist bis 27. Juli 2011 zum Verlassen der Schweiz eingeräumt.
B. Mit als "zweites Asylgesuch" bezeichneter Eingabe vom 22. September 2011 gelangte der Gesuchsteller ans BFM und beantragte, es sei seine Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm Asyl zu gewähren, eventualiter sei die Unzulässigkeit, allenfalls die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Ferner sei auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses im Sinne von Art. 17b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) zu verzichten.
Dabei machte er geltend, er sei homosexuell und habe inzwischen den Mut gefunden, diese Neigung den schweizerischen Asylbehörden offenzulegen. Bislang sei nämlich seine Angst, dass entweder durch den Übersetzer oder durch die aus dem gleichen Kulturraum stammende Rechtsvertreterin oder auf anderem Weg etwas zu seinen Landsleuten in der Schweiz oder aber bis nach Afghanistan durchsickern könnte, zu gross gewesen. Mit dem seit Juni 2011 drohenden Wegweisungsvollzug habe aber die Angst vor einer Rückkehr nach Afghanistan die Angst vor einem Coming-out gegenüber den schweizerischen Asylbehörden überstiegen. Er habe sich deshalb entschlossen, offen zu seiner sexuellen Orientierung zu stehen. Dass über seine Homosexualität kein Zweifel bestehe, belegten die diesbezüglich eingereichten Beweismittel (Auflistung Beweismittel). Bereits in seiner Pubertät habe er seine homosexuelle Neigung verspürt, diese aber aus Angst vor gesellschaftlicher Ächtung und Verfolgung in Afghanistan verschwiegen. Erst hier in der Schweiz, wo er sich in relativer Sicherheit gewähnt habe, habe er seine Homosexualität in beschränktem Mass ausleben und seine erste Beziehung eingehen können. Offen gelebte Homosexualität sei in Afghanistan verschiedenen Quellen zufolge verboten und werde tatsächlich geahndet. Auch sei Homosexualität in seiner Heimat mit langen Haftstrafen beziehungsweise der Todesstrafe bedroht. Obwohl von den Haft- und Todesstrafen seit dem Fall der Taliban wenig Gebrauch gemacht worden sei, würden Homosexuelle in Afghanistan unter einer starken Verfolgung durch die Zivilbevölkerung leiden. Homosexualität existiere in seiner Heimat offiziell nicht und werde gesellschaftlich nicht geduldet. Gemäss dem Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) seien Homosexuelle trotz ausbleibender staatlicher Verfolgung wegen gesellschaftlich verankerter Homophobie als Flüchtlinge anzuerkennen. Zudem könne von ihm nicht verlangt werden, seine sexuelle Identität zu verändern oder zu verbergen, um seine Verfolgung in Afghanistan zu verhindern. Sodann lägen plausible Gründe vor, weshalb er es nicht früher gewagt habe, zu seiner sexuellen Neigung zu stehen. Zudem seien auch bei verspäteter Geltendmachung von revisionsrechtlich relevanten Vorbringen völkerrechtliche Wegweisungshindernisse gemäss Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 9 zu berücksichtigen.
C. Am 29. September 2011 leitete das BFM diese Eingabe zuständigkeitshalber zur Behandlung als Revisionsgesuch an das Bundesverwaltungsgericht weiter.
D. Mit Eingabe vom 11. November 2011 reichte der Gesuchsteller zwei Bestätigungen (Nennung Beweismittel), die seine Homosexualität belegen würden, zu den Akten.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 AsylG auf dem Gebiet des Asyls grundsätzlich endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM. Es ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242).
1.2. Das BFM hat die als "zweites Asylgesuch" bezeichnete Eingabe zu Recht an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen, zumal es sich dabei in der Tat um ein Revisionsgesuch handelt - die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels und die Einreichung bei einer unzuständigen Behörde schaden nicht (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 2 VwVG) -, da in dieser Eingabe sinngemäss gesetzliche Revisionsgründe angerufen werden und sich der Gesuchsteller der am 13. Oktober 2011 mitgeteilten Entgegennahme/Behandlung als Revisionsgesuch nicht widersetzt hat.
1.3. Gemäss Art. 45 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) gelten für die Revision von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts die Art. 121 - 128 BGG sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1986 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) Anwendung.
1.4. Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird die Unabänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Beschwerdeentscheides angefochten, im Hinblick darauf, dass die Rechtskraft beseitigt wird und über die Sache neu entschieden werden kann (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 269).
1.5. Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121 - 123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Nicht als Revisionsgründe gelten Gründe, welche die Partei, die um Revision nachsucht, bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte geltend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG).
1.6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG), sofern das Revisionsgesuch nicht in die Zuständigkeit des Einzelrichters beziehungsweise der Einzelrichterin fällt (vgl. Art. 23 VGG).
2.1. Im Revisionsgesuch ist insbesondere der angerufene Revisionsgrund anzugeben und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun.
2.2. Der Gesuchsteller macht sinngemäss den Revisionsgrund nachträglich erfahrener erheblicher Tatsachen und nachträglich aufgefundener entscheidender Beweismittel (Art. 123 Abs 2 Bst. a BGG) geltend und zeigt ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens auf, indem er seine Eingabe innert der 90-tägigen Frist gemäss Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG einreichte. Auf das im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Gesuch ist deshalb einzutreten.
3.1. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG kann in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Revision eines Urteils verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind.
3.2. Der Revisionsgrund der nachträglich erfahrenen Tatsachen beinhaltet zum einen, dass sich diese bereits vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens verwirklicht haben; als Revisionsgrund sind somit lediglich so genannte unechte Nova zugelassen. Zum andern verlangt Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, dass die gesuchstellende Partei die betreffende Tatsache während des vorangegangenen Verfahrens, das heisst bis das Urteil gefällt worden ist, nicht gekannt hat und deshalb nicht geltend machen konnte. Dass es einer aus "anderen Gründen" (Art. 123 BGG) um Revision ersuchenden Partei nicht möglich war, Tatsachen und Beweise bereits im früheren Verfahren beizubringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Der Revisionsgrund der unechten Nova dient nicht dazu, bisherige Unterlassungen in der Beweisführung wieder gutzumachen (vgl. Elisabeth Escher, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 8 zu Art. 123 BGG). Ausgeschlossen sind damit auch Umstände, welche die gesuchstellende Partei bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen können. Eine Revision ist namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Entdeckung der erheblichen Tatsache auf Nachforschungen beruht, die bereits im früheren Verfahren hätten angestellt werden können, denn darin ist eine unsorgfältige Prozessführung der gesuchstellenden Partei zu erblicken (vgl. zum Ganzen: André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, Basel 2008, Rz. 5.47, S. 249 f.).
3.3. Bei der vom Gesuchsteller erstmals mit Eingabe vom 22. September 2011 vorgetragenen Homosexualität handelt es sich offensichtlich nicht um eine nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens entstandene Tatsache, da diese Neigung aussagegemäss bereits zum Zeitpunkt des vorangegangenen ordentlichen Verfahrens bestand. Es stellt sich demnach die Frage, ob es dem Gesuchsteller bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt und in Beachtung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach Art. 8 AsylG zumutbar gewesen wäre, diese bereits in dessen Rahmen geltend zu machen (vgl. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG).
In diesem Zusammenhang macht der Gesuchsteller geltend, er habe aus Angst, dass entweder durch den Übersetzer oder durch die aus dem gleichen Kulturraum stammende Rechtsvertreterin oder auf anderem Weg etwas zu seinen Landsleuten in der Schweiz oder aber bis nach Afghanistan durchsickern könnte, seine Homosexualität bislang verschwiegen.
Diese Erklärung vermag jedoch vorliegend nicht zu überzeugen. So sei der Gesuchsteller gemäss den eingereichten Bestätigungen von (...) während dreier Monate, so vom (...) bis zum (...) respektive von (...) bis (...), für diese Organisation tätig und unter anderem auch für (Nennung Tätigkeit) zuständig gewesen. Diese Tätigkeit lässt sich jedoch nicht mit der vorgebrachten Angst, dass auch "auf anderem Weg" seine Homosexualität zu seinen Landsleuten in der Schweiz oder bis in seine Heimat durchsickern könnte, vereinbaren. So wird durch dieses Verhalten des Gesuchstellers offensichtlich, dass es ihm bereits über ein Jahr vor Erlass des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2011 möglich war, in der Schweiz offen und für Dritte über längere Zeit problemlos erkennbar zu seiner Homosexualität zu stehen, auch wenn im Schreiben von (...) dargelegt wird, der Gesuchsteller habe Angst gehabt, bei einer Offenlegung seiner sexuellen Orientierung in seinem Heimatland verfolgt zu werden. Selbst wenn angenommen würde, die besagte Tätigkeit bei (...) hätte auch von einem Heterosexuellen ausgeübt werden können, hat er dadurch zumindest die Vermutung der Mitarbeiter und Gäste, selber homosexuell zu sein - und damit auch das Durchsickern dieser Vermutung bis zu seinen Landsleuten in der Schweiz und im Heimatland - schon damals in Kauf genommen.
Es ist damit festzustellen, dass es dem Gesuchsteller bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt und in Beachtung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach Art. 8 AsylG möglich und zumutbar gewesen wäre, die nunmehr geltend gemachte Homosexualität bereits im vorangegangenen ordentlichen Beschwerdeverfahren offen zu legen (vgl. wiederum Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG). In diesem Lichte besehen ist der Homosexualität des Beschwerdeführers die revisionsrechtliche Neuheit abzusprechen. Die zu ihrem Beleg eingereichten Beweismittel vermögen vor diesem Hintergrund insoweit keine Relevanz zu entfalten, als sie sich auf ein verspätetes Vorbringen beziehen. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob es sich bei den (Auflistung Beweismittel) und mithin nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts datierenden Bestätigungen um zulässige Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG handelt.
4.1. Revisionsweise Vorbringen, die verspätet sind, können aber dennoch zur Revision eines rechtskräftigen Urteils führen, wenn aufgrund dieser Vorbringen offensichtlich wird, dass einem Gesuchsteller Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht und damit ein völkerrechtliches Wegweisungshindernis besteht (dazu EMARK 1995 Nr. 9 E. 7, insb. E. 7f und g; der Entscheid bezieht sich zwar auf Art. 66 Abs. 3 VwVG, lässt sich indessen auch auf den sinngemäss deckungsgleichen Art. 125 BGG übertragen). Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass auch bei grundsätzlicher Unzulässigkeit der Revision kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht - es handelt sich dabei um die Garantien von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), sowie Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) - resultieren darf. Allerdings hält der erwähnte Grundsatzentscheid der ARK - dessen wesentliche Schlüsse auch für die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor massgeblich sind - ausserdem fest, dass ein Abweichen von der Verwirkungsfolge im Sinne von Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) nur in sehr engen Grenzen zulässig ist (EMARK 1995 Nr. 9 E. 7g; vgl. dazu auch August Mächler, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 66, N 26).
4.2. So ist auch auf der Grundlage einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) vorauszusetzen, dass die in Frage stehenden zwingenden Normen des Völkerrechts bei strikter Anwendung der gesetzlichen Revisionsbestimmungen tatsächlich verletzt würden. Es genügt daher nicht, dass ein Gesuchsteller eine drohende Verletzung von Art. 33 Abs. 1 FK, Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK lediglich behauptet. Vielmehr muss die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer aktuellen, ernsthaften Gefahr schlüssig nachgewiesen werden, selbst wenn dabei ein herabgesetzter Beweismassstab des Glaubhaftmachens genügt. Ein Abweichen vom Wortlaut von Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) rechtfertigt sich mit anderen Worten nicht bereits bei Vorliegen von Tatsachen und Beweismitteln, welche geeignet sein können, zu einem anderen Ergebnis als im vorangegangenen ordentlichen Asylverfahren zu führen, sondern lediglich dann, wenn die Tatsachen und Beweismittel bei rechtzeitigem Bekanntwerden zu einem anderen Beschwerdeentscheid - und zwar zu einer Gutheissung zumindest bezüglich der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs - geführt hätten. Voraussetzung für die Entkräftung der Verwirkungsfolge gemäss Art. 125 BGG ist somit, dass bereits im Rahmen der Prüfung des Vorliegens des geltend gemachten Revisionsgrunds eine vorweggenommene materielle Beurteilung ergibt, dass die genannten völkerrechtlichen Wegweisungsschranken tatsächlich bestehen.
4.3. Vorab ist festzustellen, dass allein die eingereichten Beweismittel (Auflistung Beweismittel) die geltend gemachte Homosexualität zwar nicht zweifelsfrei zu belegen vermögen, jedoch starke Indizien für das Vorhandensein derselben darstellen. Jedenfalls lässt sich aus diesen nicht der Rückschluss ziehen, es handle sich lediglich um Gefälligkeitsschreiben, welche eine nachgeschobene Sachverhaltsanpassung untermauern sollen.
Letztlich kann jedoch die Frage nach der Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Homosexualität unter Hinweis auf die nachstehenden Ausführungen offenbleiben.
4.4. Der Gesuchsteller macht keine Vorverfolgung aufgrund seiner sexuellen Ausrichtung geltend. Indessen wird vorgebracht, Homosexualität stehe in Afghanistan unter Strafandrohung und werde gesellschaftlich nicht geduldet. Bei einer Rückkehr habe er daher begründete Furcht vor künftiger Verfolgung.
In der Tat werden in Afghanistan homosexuelle Handlungen kriminalisiert (vgl. Art. 427 Strafgesetzbuch), wobei gemäss der Scharia als Höchststrafe für solche Handlungen gar der Tod angedroht wird. Indessen berichten verschiedene seriöse Quellen, es seien seit dem Sturz der Taliban keine Todesstrafen wegen Homosexualität verhängt worden. Auch komme es in Fällen von Homosexualität nur selten zu Verurteilungen durch die Behörden (International Lesbian and Gay Association [ILGA], State Sponsored Homophobia, Mai 2010, , letztmals besucht am 21. Oktober 2011; UNHCR eligibility guidelines for assessing the international protection needs of asylum-seekers from Afghanistan, 17 Dezember 2010, S. 28-29, , letztmals besucht am 21. Oktober 2011; US Department of State, Country Report on Human Rights Practices 2010 - Afghanistan, 8. April 2011, , letztmals besucht am 21. Oktober 2011; Kroatische Presse: Gay is OK' in Afghanistan, 9. März 2008, , letztmals besucht am 21. Oktober 2011). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es offenbar in der Praxis nur selten zu Strafverfolgungen oder Übergriffen kommt. Folglich ist daher nicht von einer systematischen Verfolgung Homosexueller in Afghanistan auszugehen. Bei dieser Sachlage und aufgrund des Umstands, dass der Beschwerdeführer weder den heimatlichen Behörden noch seinem persönlichen Umfeld in der Heimat als Homosexueller bekannt ist, kann nicht auf das Vorliegen begründeter Furcht vor künftiger Verfolgung geschlossen werden.
4.5. Nach dem Gesagten ist - selbst bei Wahrunterstellung der geltend gemachten sexuellen Ausrichtung des Gesuchstellers - nicht von einer überwiegenden Gefahr einer drohenden Verletzung von Art. 33 Abs. 1 FK, Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK auszugehen.
6.1. Mit Ergehen des Urteils ist der im Gesuch vom 22. September 2011 gestellte Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses im Sinne von Art. 17b AsylG, der sinngemäss als Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses interpretiert werden kann, gegenstandslos geworden.
6.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 1'200.- (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG und Art. 68 Abs. 2 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Thomas Wespi Stefan Weber
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