D-3656/2008

BVGer D-3656/2008

Entscheiddatum: 16.12.2010Publikationsdatum: 13.01.2011

BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IVD-3656/2008

Urteil vom 16. Dezember 2010 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),Richterin Emilia Antonioni, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiber Lorenz Mauerhofer. Parteien A._______, geboren ...,und sein SohnB._______, geboren ...,beide Kongo-Kinshasa(vormals unbekannter Herkunft respektive Angola),beide vertreten durchlic. iur. Susanne Gnekow, Rechtsanwältin, Beschwerdeführende gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 / N _______.

Sachverhalt:

A. Gemäss den Akten ersuchte A._______ am 18. März 1996 erstmals in der Schweiz um Asyl, wobei er namentlich geltend machte, er stamme aus Angola. Zur Begründung seines Gesuches brachte er vor, ihm sei in seiner Heimat von Seiten des Militärs nachgestellt worden, nach­dem er sich bei seiner Arbeit in einem Restaurant kritisch zum Kriegs­verlauf geäussert habe.

Das Gesuch wurde vom damals zuständigen Bundesamt für Flücht­linge (BFF; heute ein Teil des BFM) mit Verfügung vom 15. Januar 1997 abgelehnt, verbunden mit der Anordnung der Wegweisung aus der Schweiz und des Wegweisungsvollzuges nach Angola. Dabei er­klär­te das BFF die Vorbringen von A._______ aufgrund mannigfacher Wider­sprüche und Ungereimtheiten als offenkundig unglaub­haft.

Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wurde von der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 21. Oktober 1997 abgewiesen.

Gemäss Mitteilung der damals zuständigen kantonalen Behörde galt A._______ schliesslich ab dem 15. August 1998 als "verschwun­den" respektive als unbekannten Aufenthalts.

B. Am 9. Januar 2001 ersuchte A._______ - nunmehr in Begleitung sei­nes Sohnes B._______ - ein zweites Mal in der Schweiz um Asyl, wo­bei er wiederum eine Herkunft aus Angola geltend machte. Zur Be­grün­dung seines erneuten Gesuches führte er an, er sei Ende 1998 in sei­ne Heimat zurückgekehrt, er habe diese aber erneut ver­lassen müs­sen, da er bei den Behörde denunziert worden sei.

Aufgrund der Akten veranlasste das BFF nähere Abklärungen betref­fend die Frage der tatsächlichen Herkunft von A._______. In der Folge ge­langten drei vom BFF beauftragte sprach- und länderkundige Exper­ten unabhängig voneinander zum Schluss, dass A._______ mit Si­cher­heit nicht einen angolanischen, sondern einen kongolesi­schen Hin­tergrund aufweise. Nach Aufforderung zur diesbezüglichen Stel­lung­nahme hielt A._______ jedoch an der geltend gemachten Herkunft aus Angola fest.

Mit Verfügung vom 29. August 2003 lehnte das BFF das erneute Asyl­ge­such von A._______ und seines Sohnes ab, verbunden mit der An­ord­nung der Wegweisung aus der Schweiz und des Wegweisungs­voll­zu­ges in deren tatsächlichen Heimatstaat. Dabei erkannte das BFF na­ment­lich die behauptete Herkunft aus Angola als unglaubhaft, wie auch alle Vorbringen betreffend eine angebliche Rückkehr dorthin. Die­ser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

C. Aus den Akten geht hervor, dass nach Abschluss des zweiten Asyl­ver­fah­rens die Vorinstanz und die zuständige kantonale Behörde sich da­rum bemühten, den angeordneten Wegweisungsvollzug umzusetzen (vgl. dazu die Vollzugsakten). Dabei berichtete die kantonale Behörde dem BFF bereits am 2. Juli 2004, dass der Beschwerdeführer anläss­lich einer Vorsprache zu erkennen gegeben habe, dass er aus der De­mo­kratischen Republik Kongo (Kongo-Kinshasa) stamme. Zudem wur­de dem BFF unter Beilage eines handschriftlichen Briefs mitgeteilt, von A._______ sei über Beziehungen zu Frankreich berichtet worden. Das BFF ging diesem Hinweis nach, konkrete Anhaltspunkte für einen Auf­enthalt in Frankreich konnten aber nicht festgestellt werden.

Am 31. Mai 2006 traf A._______ auf Vermittlung des BFM eine De­le­ga­tion der angolanischen Botschaft, wobei er zum damaligen Zeit­punkt (gemäss einer Aktennotiz des BFM) eine Ausreise nach Angola oder nach Kongo-Kinshasa anstrebte. Gemäss den Akten wurde A._______ im Nachgang zu diesem Treffen von der zuständigen Bot­schaft nicht als angolanischer Staatsangehöriger anerkannt. Auf der an­deren Seite hatte die kantonale Behörde dem BFM mit Schrei­ben vom 20. September 2006 mitgeteilt, A._______ sei gewillt, nach Afrika zu­rückzukehren, er wolle jedoch seinen Sohn bei einer Schwei­zer Fa­mi­lie zurücklassen. Schliesslich liegt bei den Vollzugsakten eine hand­schrift­liche Erklärung vom 25. Oktober 2006, worin A._______ die Be­hör­den von Kongo-Kinshasa um einen Termin zwecks Ausstellung von Rei­sepapieren ersucht.

D. Am 20. Dezember 2007 reichte A._______ - handelnd durch seine Rechtsvertreterin und beschränkt auf die Frage des Wegweisungs­voll­zu­ges - beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch ein. Dabei machte er in seiner Eingabe zur Hauptsache geltend, er lebe seit vier Jahren in ei­ner gefestigten Beziehung mit einer in der Schweiz vorläufig auf­ge­nom­men angolanischen Staatsangehörigen, woraus eine faktische Fa­mi­liengemeinschaft zwischen ihnen beiden sowie ihren beiden Kin­dern ent­standen sei. Dabei seien er und seine Partnerin seit langem um ei­nen Eheschluss bemüht, ein solcher habe jedoch aufgrund feh­lender Iden­titätspapiere - trotz intensiver Bemühungen um solche - bisher nicht stattfinden können. Durch den drohenden Wegweisungs­vollzug wer­de ihr Anspruch auf Achtung der Familie (im Sinne von Art. 8 der Eu­ropäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 [EMRK, SR 0.101]) verletzt, womit sich der Wegweisungsvollzug als un­zulässig erweise. Daneben wurde auf die Situa­tion des Kindes B._______ verwiesen respektive geltend gemacht, das Kind lebe nun seit sieben Jahren in der Schweiz, sei hier gut integriert und der Weg­wei­sungsvollzug erweise sich unter Berück­sichtigung des Kindeswohls als unzumutbar, da damit - neben der Trennung von seiner faktischen Mut­ter - auch eine völligen Entwurzelung des Kindes einhergehen wür­de. Schliesslich wurde unter Verweis auf angeblich unklare Zustän­dig­keiten zwischen Angola und Kongo-Kinshasa sowie auf eine an­geb­li­che Untätigkeit des BFM und der kantonalen Behörde geltend ge­macht, der Wegweisungsvollzug habe sich zudem auch als unmöglich er­wiesen. Als Beweismittel wurde ein Bericht eines Sozial­arbeiters vom 7. Dezember 2007 eingereicht, sowie Kopien von fremd­spra­chi­gen Schreiben, welche angeblich an Personen in der Heimat oder an hei­matliche Botschaften gerichtet waren. Weitere Beweismittel wurden in Aussicht gestellt und das BFM zudem zur Vornahme von Ab­klä­run­gen (Zeugenbefragungen) aufgefordert. Am 15. Mai 2008 wurde zu­dem der Bericht eines Fussballtrainers zum Verhalten des Kindes B._______ nachgereicht.

E. Nach Eingang des Wiedererwägungsgesuches verlangte das BFM von A._______ einen Gebührenvorschuss ein, worauf diesbezüglich beim Bun­desverwaltungsgericht ein Beschwerdeverfahren anhängig ge­macht wurde, welches am 18. April 2008 seinen Abschluss fand (vgl. zum Ganzen die Akten D-345/2008).

Nach Abschluss dieses Verfahrens verzichtete das BFM mit Schreiben vom 7. Mai 2008 ausdrücklich auf das Erheben eines Vorschusses und es stellte einen Entscheid in der Sache in nächster Zeit in Aussicht.

F. Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 (eröffnet am 16. Mai 2008) lehnte das BFM das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden unter Kos­tenfolge ab und stellte gleichzeitig die Rechtskraft und Vollstreck­bar­keit des negativen Asylentscheids vom 29. August 2003 fest. Dabei schloss es gegen das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft und es hielt A._______ im Weiteren ein missbräuchliches Verhalten vor, da bis heute seine Identität und Herkunft nicht belegt sei und er zu seiner Her­kunft unglaubhafte Angaben gemacht habe.

G. Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 erhob A._______ - handelnd durch sei­ne Rechtsvertreterin - gegen den Entscheid des BFM Beschwerde. Da­bei beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eine Wie­dererwägung der Verfügung vom 29. August 2003 hinsichtlich der Frage des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz zufolge Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges. Gleichzeitig ersuchte er um ein Aussetzen des Wegweisungsvollzuges bis zum Endent­scheid (nach Art. 112 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) sowie um die Ge­wäh­rung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive amtlicher Ver­bei­stän­dung (im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. De­zember 1968 über das Verwaltungs­verfahren [VwVG, SR 172.021]).

Im Rahmen der Beschwerdebegründung wurde vorab das Vorliegen ei­ner gefestigten Familienbeziehung respektive einer eheähnlichen Ge­mein­schaft bekräftigt und geltend gemacht, durch den Wegwei­sungs­voll­zug werde der Anspruch auf Einheit der Familie nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verletzt. Nach Ausführungen zu Art und Intensität der Fa­mi­lien­be­ziehung wurde den vorinstanzlichen Erwägungen unter anderem ent­gegnet, von Seiten des Beschwerdeführers liege kein Missbrauch im relevanten Sinne vor, da die Beziehung tatsächlich ge­lebt werde. Zu­dem sei belegt, dass sich A._______ seit langem sowohl bei den kon­golesischen als auch angolanischen Behörden um die Beschaffung von Papieren bemühe, wobei er schon vor langem gegenüber der kan­to­nalen Behörde offengelegt habe, dass er aus dem Kongo stamme, sein Vater jedoch Angolaner sei. Daran anschliessend wurde geltend ge­macht, aufgrund der Integration des Kindes B._______ und mangels je­der Beziehung zu seiner Heimat wäre der Wegweisungsvollzug nicht zu­mutbar und mit der von der Schweiz rati­fizierten Kin­der­rechts­kon­ven­tion nicht zu vereinbaren. Zu den dies­bezüglichen Vorbringen habe sich das BFM im angefochtenen Ent­scheid gar nicht geäussert, was ei­ner schweren Verletzung der Be­gründungspflicht gleichkomme. Schliess­lich wurde eine angebliche Unmöglichkeit des Wegwei­sungs­voll­zuges angerufen, wobei intensive Bemühungen von A._______ um die Beschaffung heimatlicher Papiere geltend gemacht wurden. Ab­schlies­send wurde vorgebracht, von Seiten des BFM sei der Unter­su­chungs­grundsatz verletzt worden, da die Vorinstanz weder zur Frage der Einheit der Familie noch zur Frage des Kindeswohls Abklärungen vor­genommen habe.

Als Beweismittel wurden in Kopie zwei fremdsprachige Schreiben (mit Über­setzungen), angeblich gerichtet an die Vertretungen von Angola und der Demokratischen Republik Kongo (inklusive Nachweise über Post­sendungen an diese Auslandvertretungen), sowie eine aktuelle Für­sorgebestätigung zu den Akten gereicht. Weitere Beweismittel wur­den in Aussicht gestellt und zudem das Bundesverwaltungsgericht zur Vor­nahme von Abklärungen (Zeugenbefragungen und Nachforschun­gen bei ausländischen Botschaften) aufgefordert.

H. Nach Eingang der Beschwerde wurden von Seiten des Bundesverwal­tungs­gerichts vorab vollzugshemmende Massnahmen angeordnet (Te­lefax vom 26. März 2008). Daran anschliessend wurde A._______ auf­ge­fordert, innert Frist Beweismittel betreffend die geltend gemachte ehe­ähnliche Gemeinschaft nachzureichen, sowie einlässlich Auskunft über seine tatsächliche Herkunft, seine tatsächlichen familiären Ver­hält­nisse sowie den tatsächlichen Verbleib der Mutter des Kindes B._______ zu machen (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung des Bun­desverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2008).

In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 25. Juni 2008 verschie­dene Beweismittel betreffend die Umstände des familiären Zusammen­lebens nachreichen, wobei er namentlich das Nachreichen eines Be­richts von Seiten der zuständigen Sozialbehörde in Aussicht stellte. Zur Frage des Verbleibs der Mutter von B._______ führte er aus, diese sei in Kinshasa wohnhaft gewesen und im Jahre 1994 auf einer Ge­schäfts­reise in den Süden des Landes verstorben. Betreffend die Auf­for­de­rung, innert Frist Auskunft über seine tatsäch­liche Herkunft zu ge­ben, ersuchte A._______ demgegenüber um eine Erstreckung der ihm angesetzten Frist, wobei er anführte, eine abschliessende Beant­wor­tung dieser Frage sei ihm ohne Einsicht in die Vollzugsakten nicht mög­lich.

I. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2008 wurde das Gesuch um Fristerstreckung abgewiesen und der Be­schwer­deführer unter Ansetzung einer kurzen Nach- respektive Not­frist zur Abgabe der einverlangten Angaben und Erklärungen be­tref­fend seine tatsächliche Herkunft aufgefordert.

In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 3. Juli 2008 (Post­stem­pel vom folgenden Tag) mitteilen, es treffe zu, dass er in seinem Asyl­ver­fahren die Daten zu seiner Herkunft nicht offengelegt habe, wofür er sich entschuldige. In der Folge brachte er im Wesentlichen vor, er stam­me zwar von einem angolanischen Vater ab, welchen er nie ge­kannt habe, sei aber (als Sohn einer kongolesischen Mutter) zeit­le­bens in Kinshasa ansässig gewesen. Weiter berichtete er über seine Mut­ter und Geschwister, welche alle in Frankreich ansässig seien. Auf der anderen Seite machte er in diesem Zusammenhang geltend, durch die nicht erfolgte Offenlegung der Vollzugsakten sei ihm das rechtliche Ge­hör verletzt worden. In seinen weiteren Ausführun­gen bekräftigte er wie­derum den Gehalt seiner Beziehung zu seiner Partnerin, wie auch der seines Sohnes zu dieser Person, wobei er abermals den Schutz­be­reich von Art. 44 Abs. 1 AsylG anrief.

J. Aus den Akten folgt, dass das BFM am 15. Juli 2008 eine Verfügung betreffend ein Gesuch des Beschwerdeführers um Einsichtnahme in die vorinstanzlichen Vollzugsakten vom 13. Juni 2008 erliess. Diese Ver­fügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft und auch im vor­lie­genden Verfahren ging in diesem Zusammenhang von Seiten des Be­schwerdeführers nichts Weiteres ein.

K. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Au­gust 2008 wurde A._______ letztmalig aufgefordert, den von ihm wie­der­holt in Aussicht gestellten Bericht von Seiten der zuständigen So­zial­behörde zur Frage seiner familiären Verhältnisse nachzureichen.

Dieser Aufforderung kam A._______ am 20. August 2008 nach, indem er einen behördlichen Sozialbericht vom gleichen Tag zu den Akten reich­te. Darin wurde vom zuständigen Sozialarbeiter über das Be­ste­hen einer festen eheähnlichen Beziehung berichtet, inklusive Angaben zu Art und Umfang der Behördenkontakte des Paares.

L. Nach Eingang des vorgenannten Berichts wurde mit Zwischenver­fü­gung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 2008 dem Ge­such um ein Aussetzen des Wegweisungsvollzuges (Art. 112 AsylG) ent­sprochen, wie auch dem Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wurde demgegenüber abgewiesen. Schliesslich wur­de das BFM unter Zustellung der Beschwerdeakten zur Vernehm­las­sung eingeladen (Art. 57 Abs. 1 VwVG).

M. In seiner Vernehmlassung vom 8. September 2008 hielt das BFM unter Verweis auf seine bisherigen Erwägungen an der angefochtenen Ver­fü­gung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Dabei hielt es ergänzend fest, aufgrund der nunmehr vorliegenden Angaben be­treffend die tatsächliche Herkunft des Beschwerdeführers handle es sich vorliegend sehr wohl um einen Missbrauchsfall. Einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Kinshasa stehe nichts entgegen, könne er doch von seinen in Frankreich lebenden Angehörigen unterstützt wer­den. Schliesslich könne auch weiterhin nicht davon ausgegangen wer­den, dass A._______ und seine Partnerin in der Schweiz eine ehe­ähn­liche Beziehung lebten.

N. Am 6. November 2009 und am 11. Dezember 2009 setzte die zu­stän­di­ge kantonale Behörde das Bundesverwaltungsgericht durch Zu­stellung von zwei Polizeiberichten über einen von B._______ be­gangenen La­den­diebstahl (betreffend eine Herrenhandtasche und eine Schmuck­ket­te) und einen Vorfall betreffend einen angeblich gefälsch­ten Schü­ler­ausweis (Verzeichnung des Nachnamens des Vaters im Ausweis, statt des eigenen Nachnamens) in Kenntnis.

O. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Okto­ber 2010 wurde A._______ unter Zustellung der vorinstanzlichen Ver­nehm­lassung aufgefordert, sich innert Frist zur Frage des Fortbe­stan­des der geltend gemachten eheähnlichen Gemeinschaft zu äus­sern und diesbezüglich aktualisierte Beweismittel nachzureichen.

In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 14. Oktober 2010 erst um eine Erstreckung der ihm angesetzten Frist ersuchen und an­schlies­send mit Eingabe vom 4. November 2010 mitteilen, dass die ehe­ähnliche Gemeinschaft aktuell nicht mehr bestehe. In seiner Ein­ga­be hielt er jedoch am Vorbringen betreffend Unzulässigkeit (recte: Un­zu­mutbarkeit) des Wegweisungsvollzuges fest, wobei er nunmehr voll­um­fänglich auf die zum heutigen Zeitpunkt bestehende persönliche Si­tua­tion seines Sohnes B._______ verwies und geltend machte, durch den Wegweisungsvollzug würde der in der Schweiz sozialisierte Ju­gend­liche vollständig entwurzelt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist unter anderem zuständige für die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des BFM; dabei entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls end­gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundes­gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2. Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die un­rich­ti­ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach­verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

1.3. Die Beschwerdeführenden sind zur Beschwerde legitimiert und sie haben ihre Eingabe frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Be­schwerde einzutreten ist (vgl. dazu Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).

2.1. In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 und nochmals in der Eingabe vom 3. Juli 2008 wurde das Bundesverwaltungsgericht von Seiten des Beschwerdeführers zur Vornahme von Abklärungen auf­ge­for­dert, namentlich zur Befragung von Zeugen zur Frage seiner fa­mi­liä­ren Verhältnisse sowie zur Veranlassung von Nachforschungen bei aus­ländischen Botschaften. Im Asylverfahren ist der Sachverhalt zwar grund­sätzlich von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Die behördliche Untersuchungspflicht wird aber durch die den Asylsuchenden gemäss Art. 8 AsylG auferlegte Mit­wirkungs­pflicht eingeschränkt. So war für das Bundesverwaltungs­gericht - so­weit eine angebliche Unmöglichkeit des Wegweisungsvoll­zuges gel­tend gemacht wurde - aufgrund der Akten zu keinem Zeit­punkt ein Be­darf an Abklärungen im beantragten Sinne ersichtlich (vgl. dazu die Zwi­schenverfügungen vom 10. Juni 2008 [S. 6 f.] und vom 30. Juni 2008 [ab S. 3 Mitte]). Soweit in diesem Zusammenhang in der Folge ge­genüber dem Bundesverwaltungsgericht der Vorwurf erhoben wur­de, dem Beschwerdeführer sei durch eine nicht erfolgte Offen­legung der gesamten Vollzugsakten das rechtliche Gehör verletzt worden, bleibt der Ordnung halber festzuhalten, dass dieser Vorhalt als un­be­grün­det zu erkennen ist. Dem Beschwerdeführer wurden im Rahmen der Zwischenverfügung vom 10. Juni 2008 die wesentlichen Hinweise für sein bis dahin offenkundig ambivalentes Verhalten hin­sichtlich der Fra­ge seiner tatsächlichen Herkunft offengelegt (vgl. a.a.O., S. 2 unten bis S. 3 unten). Einer weiteren Offenlegung bedurfte es daher nicht, auch wenn ihm am 15. Juli 2008 vom BFM teilweise eine wei­ter­ge­hen­de Einsicht gewährt wurde. Nachdem im Rahmen der Eingabe vom 4. No­vember 2010 zum einen das Vorbringen betreffend das an­geb­li­che Bestehen einer gefestigten Familiengemeinschaft fallen gelassen und zum andern einlässliche Ausführungen zur Frage der Integration des Kindes B._______ gemacht wurden, bedarf es auch in dieser Hin­sicht keiner weiteren Abklärung respektive der beantragten Zeu­gen­be­fra­gung. Der entscheidrelevante Sachverhalt ist damit erstellt, weshalb auf eine Rückweisung der Sache ans BFM zwecks weiterer Sachver­halts­abklärungen ausser Betracht fällt.

2.2. In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 wurde unter anderem gerügt, von Seiten des BFM habe keine Auseinandersetzung mit den Vorbringen betreffend die Integration des Kindes B._______ statt­ge­fun­den, was einer schweren Verletzung der Begründungspflicht gleich­kom­me. Tatsächlich hat sich das BFM zu den diesbezüglichen Vor­brin­gen - welche aufgrund der Akten als hinreichend klar erkenn­bar ge­macht zu bezeichnen sind - nicht nur in der angefochtenen Ver­fügung nicht geäussert, sondern auch nicht im Rahmen seiner Ver­nehm­las­sung vom 8. September 2008, was aufgrund der Akten als Verletzung der Begründungspflicht zu erkennen ist. Auf eine Rück­weisung der Sa­che ans BFM zwecks vollständiger Auseinander­setzungen mit den Ge­suchs­vorbringen ist indes vor dem Hintergrund der nachfolgenden Er­wä­gungen zu verzichten.

2.3. Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass A._______ vom BFM in der massgeblichen Datenbank - im Zentralen Migrations­informations­system (ZEMIS), die vom BFM geführte Ausländer-Daten­bank, umfas­send unter anderem Personen mit einem Bezug zu Asyl­verfahren (vgl. dazu die Verordnung über das Zentrale Migrations­informationssystem vom 12. April 2006 [ZEMIS-Verordnung; SR 142.513]) - als unbe­kann­ter Herkunft verzeichnet ist (sogenannte "Hauptidentität"), wobei er un­ter der Rubrik der sogenannten "Neben­identitäten" auch unter der ur­sprüng­lich geltend gemachten Staatsangehörigkeit von Angola und zu­dem auch unter der Staats­angehörigkeit von Kongo-Kinshasa geführt wird. Sein Sohn B._______ ist demgegenüber in der Zemis-Datenbank wei­terhin alleine als Staatsangehöriger von Angola ver­zeichnet. Vor dem Hintergrund der klaren Feststellungen in den akten­kundigen Her­kunfts­gutachten (act. B 22), welchen im Falle von A._______ mit Si­cher­heit auf eine Herkunft aus Kongo-Kinshasa schliessen, und der dies­bezüglich eindeutigen Ausführungen respekti­ve Zugeständnisse von A._______ im Rahmen des Beschwerdever­fahrens, ist jedoch im Fal­le der Beschwerdeführenden alleine von einer Herkunft und Staats­an­gehörigkeit von Kongo-Kinshasa auszugehen. In den nachfolgenden Er­wägungen wird demnach alleine darauf abge­stellt. Das BFM ist ein­zu­laden, nach Abschluss des Verfahrens die überholten Einträge in der Zemis-Datenbank zu korrigieren.

3.1. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfü­gen­de Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herr­schen­der Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset­zun­gen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge­lei­tet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebli­che Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (feh­lerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei­nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf ei­ne in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die ent­weder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solcher­massen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfah­rens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei­zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).

3.2. Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden auf Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuches nicht in Abrede ge­stellt hat und darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob das Gesuch zu Recht abgewiesen wurde.

4. In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 wurde beantragt, es sei die Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges fest­zustellen. Es wird geltend gemacht und ist zu prüfen, ob eine seit Er­lass der Verfügung des BFF vom 29. August 2003 eingetretene, wesentlich veränderte Sachlage vorliegt. Nachdem das Vorbringen betreffend das Vorliegen einer in der Schweiz entstandenen Familien­ge­meinschaft mit einer Person, welche in der Schweiz vorläufig auf­ge­nom­men wurde, im Rahmen der Eingabe vom 4. November 2010 fal­len­gelassen wurde, erblickt A._______ eine solche Veränderung wei­ter­hin aufgrund einer mittlerweile sehr weit fortgeschrittenen Inte­gra­tion in der Schweiz seines Sohnes B._______. Vor dem Hin­ter­grund der in der Eingabe vom 3. Juli 2008 enthaltenen Aus­füh­rungen von A._______ zur Frage seiner tatsächlichen Herkunft und seiner familiä­ren Verhältnisse darf im Übrigen davon ausgegangen werden, dass auch das vormalige Vorbringen betreffend eine angeb­liche Unmög­lich­keit des Wegweisungsvollzuges fallengelassen wurde.

5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das BFM das Anwesen­heits­ver­hält­nis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf­nah­me von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AuG).

5.2. Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg­wei­sung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit) sind alternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu re­geln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748).

6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Hei­mat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Damit wird zum Aus­druck gebracht, dass auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten ist, wenn die Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat für die be­troffene Person aus humanitären Überlegungen eine konkrete Gefähr­dung darstellt. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingsei­genschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Daneben kann sich der Wegweisungsvollzug gestützt auf die genannte Bestimmung auch aus medizinischen Gründen als unzumut­bar erweisen. Dies ist aber grundsätzlich nur dann der Fall, wenn für die betroffene Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat eine wesentli­che medizinische Behandlung nicht erhältlich wäre. Der Umstand allei­ne, dass die Spitalinfrastruktur oder das medizinische Fachwissen im Heimatstaat nicht dasselbe Niveau aufweisen wie in der Schweiz, führt praxis­gemäss nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die Asylbehörden haben daher im Einzelfall in Ausübung des ihnen nach Art. 83 Abs. 4 AuG zukommenden Ermessens humanitäre Überlegun­gen anderen öffentlichen Interessen gegenüberzustellen, die für einen Vollzug sprechen würden, und gestützt darauf zu bestimmen, welches Interesse bei einer Gesamtbetrachtung überwiegt (vgl. BVGE 2008/34 E. 11.1 S. 510 f., BVGE 2007/10 E. 5.1 S. 111, EMARK 2003 Nr. 24 E. 5b S. 157, EMARK 2001 Nr. 16 E. 6b S. 123 und EMARK 1998 Nr. 25 E. 3d S. 223).

6.2. Das BFM hat sich namentlich in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2008 zur Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungs­vollzuges nach Kongo-Kinshasa geäussert und diese im Falle der Be­schwerdeführenden ohne weiteres bejaht. Auf die in Kongo-Kinshasa herr­schenden Verhältnisse ist es dabei nicht näher eingegangen, son­dern es verwies im Wesentlichen auf die mutmasslichen Unter­stüt­zungs­möglichkeiten von Seiten der in Frankreich lebenden An­ge­höri­gen von A._______.

Die Beschwerdeführenden wiederum haben sich zur Frage der Zu­mut­barkeit des Wegweisungsvollzuges vor dem Hintergrund der in ihrer Hei­mat herrschenden Verhältnisse nicht geäussert, obwohl über die Her­kunft der Mutter von B._______ aus Kinshasa berichtet wurde (vgl. Ein­gabe vom 25. Juni 2008) und sich der Beschwerdeführer schliess­lich zu einer Herkunft aus Kinshasa bekannt hat (vgl. Eingabe vom 3. Ju­li 2008). In diesem Zusammenhang wurde einzig angeführt, in Kin­shasa lebten keine Angehörigen mehr.

6.3. Die ARK hat in einem Entscheid im Jahre 2004 eine umfassende La­ge­beurteilung in Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit eines Weg­wei­sungsvollzugs nach Kongo-Kinshasa vorgenommen, die grund­sätz­lich nach wie vor ihre Gültigkeit hat. Dabei wurde in Bezug auf die La­ge vor Ausreise der Beschwerdeführenden ausgeführt, dass das Land in den 1990er-Jahren durch ethnische Spannungen und Konflikte mit den Nachbarstaaten, insbesondere Ruanda, geprägt war und sich schliess­lich ein Bürgerkrieg über das ganze Land ausbreitete. Die über Jah­re dauernden, vielmals wechselnden Konflikte führten zu einer fast voll­ständigen Zerrüttung des Landes. Erst nach dem Tod des vorma­li­gen Rebellenchefs und späteren Präsidenten Laurent-Désiré Kabila am 16. Januar 2001 beru­higte sich die Lage im Lande unter der Füh­rung von Joseph Kabila (dem Sohn des vormaligen Präsidenten) zu­neh­mend, zumal sich Letzterer bemüht zeigte, dem durch den langjäh­ri­gen Bürgerkrieg zerrütteten Land eine gewisse Stabilität zu verleihen und den Friedensprozess voranzu­treiben (vgl. zum Ganzen EMARK 2004 Nr. 33 E. 8.2. S. 233 ff.). In Würdigung der beschriebenen Um­stän­de erachtete die ARK den Wegweisungsvollzug nach Kongo-Kin­shasa nur unter bestimmten Voraussetzungen als zumutbar, näm­lich dann, wenn der letzte Wohn­sitz der betroffenen Person die Haupt­stadt Kin­shasa oder eine andere, über einen Flughafen ver­fügende Stadt im Wes­ten des Landes war, oder wenn die Person in einer dieser Städte über ein gefestigtes Be­ziehungsnetz verfügt. Die ARK hielt indes fest, dass - nach sorg­fältiger Prüfung und Abwägung der individuellen Um­stän­de - der Voll­zug der Wegweisung trotz Vor­liegen der vorstehend ge­nannten Kri­terien in aller Regel als nicht zu­mutbar erscheint, wenn die zurück­zuführende Person (kleine) Kinder in ihrer Begleitung hat, für mehrere Kinder ver­antwortlich ist, sich bereits in einem voran­ge­schrit­tenen Alter oder in einem schlechten gesundheit­lichen Zustand be­findet oder wenn es sich bei ihr um eine allein stehende, nicht über ein soziales oder familiäres Netz ver­fügende Frau handelt. (vgl. dazu EMARK 2004 Nr. 33. E. 8.3 [erster Absatz] S. 237).

Die Beschwerdeführenden weisen kein persönliches Profil auf, wel­ches im Sinne dieser Praxis klar gegen den Vollzug der Wegweisung spre­chen würde. Sie stammen aus der Hauptstadt Kinshasa und sie sind, soweit aufgrund der Akten ersichtlich, guter Gesundheit. Auch han­delt es sich beim minderjährigen B._______ nicht mehr um ein klei­nes Kind, sondern bereits um einen Jugendlichen. Diese per­sön­li­chen Voraussetzungen sprechen zumindest im Grundsatz für die Zu­mut­barkeit des Wegweisungsvollzuges. In diesem Zusammen­hang ist aber anzumerken, dass sich die Beschwerde­füh­renden seit dem 9. Januar 2001 und damit seit zehn Jahren in der Schweiz aufhalten. Nach einer so langen Landesabwesenheit dürfte eine Reintegration in Kon­go-Kinshasa zweifelsohne mit deutlich erhöhten Schwierigkeiten ver­bunden sein.

6.4. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung auch das Kindeswohl ei­nen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies er­gibt sich nicht zu­letzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kin­deswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu wür­digen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen. In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im Rah­men einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter, Rei­fe, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Be­zie­hungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Un­ter­stützungs­bereit­schaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüg­lich Entwicklung/Aus­bildung, Grad der erfolgten Integration bei einem län­geren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chan­cen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei ei­nem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld wieder heraus­gerissen wer­den sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persön­liche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kern­familie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Ein­bettung. Die Verwurzelung von Kindern in der Schweiz ist zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Rückkehr ins Heimat­land eher von untergeordneter Bedeutung, sie kann aber eine rezipro­ke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit der Wegweisungs­vollzugs haben, in­dem eine starke Assimilierung in der Schweiz - und davon ist bei ei­nem längeren Aufenthalt von Kindern auszugehen - eine Entwur­ze­lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als un­zumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 und 2009/28).

6.5. Das BFM hat sich im angefochtenen Entscheid mit der Frage des Kin­deswohls nicht auseinandergesetzt und auf eine solche Aus­ein­an­der­setzung auch im Rahmen seiner Vernehmlassung verzichtet, was - wie erwähnt - aufgrund der Akten als Verletzung der Be­gründungs­pflicht zu erkennen ist.

Die Beschwerdeführenden auf der anderen Seite haben bereits im Rah­men ihrer Beschwerde vom 4. Juni 2008 auf eine starke Ver­wurze­lung des Kindes B._______ in der Schweiz verwiesen. Dabei brachten sie vor, er sei ein guter Schüler, er spreche Schweizer­deutsch und er ha­be hier viele Freunde. So stark er sich hier eingelebt und integriert ha­be, so stark seien im Gegenzug seine Bindungen zu seiner Heimat ver­loren gegangen. Das Vorbringen der Verwurzelung des Kindes B._______ wurde schliesslich im Rahmen der Ein­gabe vom 4. Novem­ber 2010 massgeblich konkretisiert. Dort führ­ten die Beschwerdefüh­ren­den unter Vorlage einer Bestätigung des zu­ständigen Sozialamtes und von zwei Ver­haltens­berichten seiner Lehr­personen aus, B._______ sei im Jahre 2001 als sieben­jäh­riges Kind in die Schweiz ge­kommen und er sei zum heutigen Zeitpunkt ein in der Schweiz so­zia­lisierter Jugend­licher, womit eine Rückkehr in seine ihm mittler­weile frem­de Heimat eine völlige Entwurzelung nach sich ziehen würde. Un­ter Vorlage einer Urteilsliste der zuständigen Jugend­anwalt­schaft ei­ner­seits und eines Unterrichtsvertrages anderer­seits brachten sie vor, der bisherige Weg von B._______ sei zwar nicht ohne Irrungen ge­we­sen, nunmehr befinde er sich aber auf dem besten Weg, den Eintritt in ei­ne Berufs­ausbildung zu schaffen. So habe er sich in der Vergan­gen­heit einige kleinere Delikte zuschulden kommen lassen, bei welchen es sich aber nach Auskunft der Jugend­anwaltschaft um Baga­telldelikte ge­handelt habe. Heute sei nichts mehr gegen ihn anhängig und nach dem Schulaustritt habe er sich in einem kombinierten Brückenangebot mit Halbjahrespraktikum bewährt, was ihm jetzt die Türe zu einer Lehr­stel­le ab dem Sommer 2010 geöffnet habe.

6.6. Gemäss den Akten ist B._______ bereits im Alter von sieben Jah­ren und einem Monat in die Schweiz eingereist und er hält sich mitt­ler­wei­le seit zehn Jahren ununterbrochen hier auf. Aufgrund des Alters des kürzlich 17-jährig gewordenen Jugendlichen im Zeit­punkt seiner Ein­reise in die Schweiz ergibt sich, dass er seine gesam­te schulische Aus­bildung hier durchlaufen hat. Mit der Ein­schulung in der Schweiz dürf­te er sich erfahrungsgemäss zusehends an die schwei­zerische Le­bens­weise assimiliert haben, ist doch gerade der aufein­anderfolgende Be­such erst der Primar- und dann der Sekundar­schulstufe in erhebli­chem Mass geeignet, Kinder durch das hiesige kulturelle und soziale Um­feld zu prägen. In diesem Sinne geht aus dem Bericht seines vor­ma­li­gen Lehrers hervor, dass B._______ ge­messen an seinem ge­spro­chenen Dialekt ein Schweizer sei. Seine Kenntnisse der (hoch-)deutschen Sprache habe dem C-Niveau ent­sprochen, seine Kennt­nisse in Französisch - seiner "Muttersprache" - hätten dem­ge­gen­über grosse Lücken aufgewiesen. Der vormalige Klassenlehrer at­tes­tierte B._______ im Weiteren ein normal gutes So­zialverhalten. Zwar hätten sich gegen Ende des Schuljahres seine Absenzen gehäuft und er sei bei der Berufswahlorientierung inaktiv geblieben, was aber nach Ansicht der Lehrperson insofern ver­ständ­lich gewesen sei, als B._______ erst wenige Wochen vor Ende der Schulzeit überhaupt die Be­willigung erhalten habe, sich um eine Schnupperlehre und eine Lehr­stellenbewerbung zu kümmern. Der vor­malige Lehrer wies schliess­lich in seinem Bericht darauf hin, dass die Integration von B._______ in unsere Gesellschaft schon sehr weit fortgeschritten sei. Nach dem Abschluss der obligatorischen Schulzeit ist B._______ in ein Brückenangebot mit praktischer Arbeit in einem normalen Betriebs- und Berufsumfeld (...) übergetreten, wobei der zuständige Prakti­kums­leh­rer in seinem Bericht durchwegs positiv über den Jugendlichen be­rich­tet (hinsicht­lich Sozialkompetenz sowie Serio­sität und Ernst­haftig­keit im Klassen­verband, wie auch hinsichtlich gu­tem Arbeitseinsatz an sei­ner Prakti­kumsstelle). Von Seiten des zustän­digen Sozialamtes wird schliess­lich berichtet, B._______ sei zuverläs­sig und kooperativ, er spre­che einwandfrei Mundart und sei nach Ein­schätzung des Sozial­am­tes gut integriert. Aus der vorgelegten Urteils­liste der zu­ständigen Ju­gend­an­waltschaft folgt andererseits, dass B._______ im Jahre 2007 ein­mal einen halben Tag Arbeit leisten musste, wegen einer Anzeige we­gen Sachbeschädigung, und dass er auch die Verkehrserziehung auf­suchen musste, wegen unberechtigten Verwendens eines Fahr­ra­des. Im Jahre 2009 und nochmals im Februar 2010 musste ihm zudem je wegen eines geringfügigen Diebstahls ein Verweis erteilt werden, wie ihm auch ein Verweis in Zusammenhang mit der Anzeige wegen ei­nes gefälschten Schülerausweises (vgl. dazu oben Bst. M) erteilt wur­de. Aus dem vorgelegten Praktikums- und Unterrichtsvertrag ergibt sich jedoch, dass B._______ zurzeit während vier Tagen in der Wo­che ... [in einem Berieb] arbeitet und am fünften Wochentag die Schule be­sucht. Bewährt er sich in diesem Praktikum, so steht ihm gemäss sei­nem Praktikumslehrer eine Option auf eine Lehrstelle offen.

Die vorstehenden Umstände sprechen dafür, dass es sich bei B._______ um einen durchschnittlichen, in der Schweiz sozialisierten Ju­gendlichen handelt, welcher sich während seiner Schulzeit in der Schweiz integriert hat und welcher derzeit auf dem Weg eines Prakti­kums ... [in einem Betrieb] den Einstieg in den Berufsalltag zu fin­den sucht. Zwar ist er im Alter von 14 und 15 Jahren einige Male mit der herr­schenden Rechtsordnung in Konflikt geraten, alleine von daher ist an seiner Integration jedoch nicht zu zweifeln, deuten doch die dies­be­züg­lichen Verzeichnungen auf einige wenige und zudem bloss min­dere Vor­fälle. Aufgrund der zu seiner Person vorhandenen Angaben ist im Wei­teren davon auszugehen, dass Kongo-Kinshasa, welches er im Al­ter von gerade sieben Jahren verlassen hat, für ihn mittlerweile ein voll­ständig unbekanntes Land geworden ist. Unter diesen Umständen wür­de der Vollzug der Wegweisung für B._______ zweifellos eine Ent­wur­zelung mit sich bringen, zumal er gemäss Bericht seines vormali­gen Klassenlehrers nur über lückenhafte Kenntnisse des Französi­schen verfügt, sich in Kinshasa also nur mit Mühe selbständig bewe­gen könnte. Inwieweit allenfalls Kenntnisse von in Kinshasa gebräuch­li­chen Dialekten bestehen, ist aufgrund der Akten nicht konkret erstellt. In­des dürften diesbezügliche Kenntnisse zufolge des grossen Zeitab­laufs minimal sein. Sprachkenntnisse, welche für eine erfolgreiche Ein­glie­derung ins weitere Bildungssystem in der Heimat vorauszusetzen wä­ren, sind damit nicht vorhanden. Kontakte zu anderen gleichaltrigen Men­schen in seiner Heimat konnten sich aufgrund der langen Landes­ab­wesenheit nicht ergeben, und nachdem die Angehörigen seines Va­ters soweit ersichtlich alle in Frankreich ansässig sind, ist davon aus­zu­gehen, dass in Kinshasa der Vater der einzige persönliche An­knüp­fungs­punkt für den Jugendlichen wäre. Vor diesem Hintergrund - und an­ge­sichts der massgeblichen kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und seiner Heimat Kongo-Kinshasa - wäre die Reintegra­tion von B._______ in höchstem Masse in Frage gestellt. Bei dieser Sach­la­ge ist davon auszugehen, für ihn bestehe die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem bis dahin gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einer­seits, und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Rein­te­gra­tion in eine ihm weitgehend fremde Kultur und Umgebung in seiner Hei­mat andererseits, zu einer massiven Belastung seiner wei­teren Ent­wicklung führen würde, welche in diesem Ausmass mit dem Schutz­anliegen des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wäre.

6.7. In Würdigung der gesamten Aktenlage und der vorstehenden Er­wä­gungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht demnach zum Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung des Kindes B._______ als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist.

Da die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds zum Einbezug der üb­ri­gen Familienangehörigen führt (vgl. EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c ee S. 258; 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229, die sich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asyl­ver­fahren [AS 1990 938] beziehen, welcher inhaltlich jedoch Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht) ist sein Vater grundsätzlich in die vor­läufige Auf­nahme des Kindes B._______ miteinzubeziehen, zumal gemäss den nachfolgenden Ausführungen die Voraussetzungen zum Aus­schluss von der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG offensichtlich nicht erfüllt sind.

7.1. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht ver­fügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen Freiheits­stra­fe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine straf­rechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schwei­ze­ri­schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) an­geordnet wurde (Bst. a) oder wenn diese erheblich oder wiederholt ge­gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus­land verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äus­sere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Die Verurteilung zur länger­fris­ti­gen Freiheitsstrafe muss rechtskräftig sein. Der Begriff "länger­fristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre wird die Auf­fas­sung vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe müsse deut­lich über einem Jahr liegen (vgl. Marc Spescha, in Marc Spescha/Hans­peter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migra­tions­recht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 62 AuG, sowie Peter Bolzli, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG). Es ist darauf hinzuweisen, dass bei der An­wendung von Art. 83 Abs. 7 AuG - wie bereits früher unter Art. 14a Abs. 6 aANAG - generell Zurückhaltung geboten ist (vgl. BVGE 2007/32; EMARK 2006 Nr. 30, EMARK 2006 Nr. 23, EMARK 2004 Nr. 39).

7.2. Aus den Akten folgt, dass A._______ während seines ersten Auf­ent­halts in der Schweiz und nochmals zu Beginn seines zweiten Auf­ent­halts mit der schweizerischen Rechtsordnung in Konflikt geraten ist. So wurde er während seines ersten Aufenthalts am 15. August 1996 we­gen eines geringfügigen Diebstahls angezeigt (Diebstahl von zwei Un­terhosen und einem Shirt) und er war gemäss aktenkundigem Be­richt in der Nacht vom 2. auf den 3. September 1997 an einer Rauferei in seiner damaligen Asylunterkunft beteiligt. Über diesbezüg­liche Ver­ur­teilungen lässt sich den Akten jedoch nichts entnehmen. Nach seiner er­neuten Einreise in die Schweiz wurde er von der Polizei zur Anzeige ge­bracht, da er am 9. Mai 2002 - zusammen mit einem anderen Mann dunk­ler Hautfarbe - einen Buschauffeur verbal bedroht hatte (act. B12). Über eine diesbezügliche Verurteilung lässt sich den Akten je­doch ebenfalls nichts entnehmen. Etwas später wurde er von der Po­li­zei verdächtigt, am 25. Juni 2002 als einer von drei möglichen Tätern an einer Körperverletzung beteiligt gewesen zu sein (vgl. act. B14 und B15). In diesem Zusammenhang wurde er von der Polizei zur Anzeige ge­bracht (vgl. act. B16) und in der Folge am 9. September 2002 im Straf­mandatsverfahren wegen der Beteiligung an einem Raufhandel zu sie­ben Tagen Gefängnis verurteilt, unter Gewährung des bedingen Voll­zuges, sowie zu einer Busse von Fr. 300.-, zuzüglich Gebühren und Auslagen (vgl. act. B18). Schliesslich wurde er Ende 2002 von der Po­lizei wegen des mehrfachen unberechtigten Verwen­dens eines Fahr­ra­des zur Anzeige gebracht (vgl. act. B19) und des­wegen am 10. März 2003 im Strafmandatsverfahren zu einer Busse von Fr. 120.- verurteilt, zu­züglich Gebühren und Auslagen (vgl. Ak­tenstück nach act. B26). Auf der anderen Seite ist festzuhalten, dass A._______ später nicht mehr ne­gativ in Erscheinung getreten ist. Im Bericht des zuständigen So­zial­am­tes vom 29. Oktober 2010 wird schliesslich ausgeführt, die Behörde ha­be A._______ in den letzten Jahren als zuverlässigen, angenehmen und kooperativen Men­schen erlebt.

7.3. Zu den vorerwähnten Vorfällen und Delikten ist festzuhalten, dass die­se nunmehr Jahre zurück liegen und von daher - aber auch vom aus­gesprochenen Strafmass her, soweit es zu einer Verurteilung kam - auch nicht ansatzweise in den Bereich der Delikte fallen, welche ei­nen Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG rechtfertigen würden. Das vormalige Verhalten von A._______ hat zwar damals zu Klagen Anlass gegeben, von einem er­heb­lichen oder wiederholten Verstoss gegen die öffentliche Sicher­heit und Ordnung oder von einer Gefährdung kann jedoch aufgrund der ge­sam­ten Aktenlage nicht ausgegangen werden. Anzufügen bleibt im­mer­hin, dass im Fall von erneutem deliktischem Verhalten vom BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG jederzeit geprüft werden kann.

8. Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde­füh­ren­den zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sind.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die an­ge­foch­te­ne Verfügung ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Be­schwer­deführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.

9.1. Mit Blick auf die Kostenverlegung ist nach den vorstehenden Er­wä­gungen von einem vollständigen Obsiegen der Beschwerde­füh­ren­den auszugehen. Den Beschwerdeführenden sind bei diesem Ver­fah­rens­ausgang keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), wo­mit sich das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten im Urteils­zeit­punkt als gegenstandslos erweist.

9.2. Den Beschwerdeführenden ist - als vollständig obsiegender Par­tei - für die ihnen im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kos­ten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun­des­verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerde­füh­ren­den haben ihre Rechtsbegehren unter Entschädigungsfolge ge­stellt, es jedoch im Verlauf des Verfahrens unterlassen, eine Kostenno­te ihrer Rechtsvertreterin vorzulegen. Nachdem kein Anspruch auf An­set­zung einer Frist zur Einreichung einer Kostennote besteht, son­dern die Rechtsvertretung im Gegenteil zur unaufgeforderten Einrei­chung ei­ner detaillierten Kostennote verpflichtet ist (Art. 14 Abs. 1 VGKE), ist die Entschädigung von Amtes wegen festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE), zumal sich der im Verfahrenaufwand aufgrund der Ak­ten abschätzen lässt (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Art. 10 Abs. 1 - 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung ist aufgrund der Ak­ten auf insgesamt Fr. 1'200.- zu bemessen.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das BFM wird an­ge­wie­sen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig auf­zu­neh­men.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bun­desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'200.- zu entrichten.

5. Dieses Urteil geht an:

•          die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
  

•          das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N \_\_\_\_\_\_\_ (per Kurier; in Kopie)
  

•          ...  
  

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Lorenz Mauerhofer

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