Entscheiddatum: 14.09.2011Publikationsdatum: 26.09.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IVD-2188/2011
Urteil vom 14. September 2011 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),Richterin Nina Spälti Giannakitsas,Richterin Claudia Cotting-Schalch;Gerichtsschreiber Gert Winter. Parteien A._______, geboren (...),alias A._______, geboren (...),China (Volksrepublik),vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,(...),Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM),Quellenweg 6, 3003 Bern,Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung; Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung (Rechtsverweigerung) / N .
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 2. Dezember 2009 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte,
dass das BFM mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 das Asylgesuch des Beschwerdeführers abwies, seine Wegweisung anordnete und ihn gleichzeitig in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufnahm,
dass die Verfügung vom 8. Dezember 2010 unangefochten in Rechtskraft erwuchs,
dass der Beschwerdeführer am 2. Februar 2011 beim BFM ein Gesuch um Familienzusammenführung für seine Ehefrau und die beiden gemeinsamen Kinder stellen liess,
dass das BFM den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Februar 2011 unter anderem darauf hinwies, dass das Gesuch um Familienzusammenführung bei der kantonalen Migrationsbehörde einzureichen sei,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. März 2011 das BFM bat, ihm die "Mitteilung im Schreiben vom 10. Februar 2011 in Form einer anfechtbaren Verfügung zuzustellen",
dass das BFM dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. März 2011 mitteilte, im Schreiben vom 10. Februar 2011 sei er nur darüber informiert worden, bei welcher Stelle vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ein Gesuch um Familiennachzug einzureichen hätten und welches der grobe Verfahrensablauf sei,
dass des Weiteren das BFM in der Sache nichts entschieden habe, weshalb dem Wunsch des Beschwerdeführers nach einer anfechtbaren Verfügung nicht entsprochen werden könne,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. April 2011 an das Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte, das BFM sei anzuweisen, in der vorliegenden Streitsache eine anfechtbare Verfügung zu erlassen,
dass eventualiter das BFM anzuweisen sei, der Ehefrau des Beschwerdeführers und den gemeinsamen Töchtern die Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen,
dass subeventualiter das BFM anzuweisen sei, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen und unter diesem Titel der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern die Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe einer amtlichen Rechtsvertreterin zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen sei,
dass der Beschwerdeeingabe unter anderem eine Fürsorgeabhängigkeitserklärung vom 30. März 2011 der Caritas M._______ beigelegt wurde,
dass das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer am 15. April 2011 den Eingang der Beschwerde bestätigte,
dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 21. April 2011 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) guthiess und dasjenige im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abwies, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung einlud,
dass das BFM mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2011 festhielt, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung des vorinstanzlichen Standpunkts bewirken könnten, weshalb das BFM die Abweisung der Beschwerde beantrage,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen geltend machte, in den Schreiben vom 10. Februar und 25. März 2011 habe sich die Vorinstanz über das Familienzusammenführungsgesuch nicht materiell ausgelassen, sondern unter Verweis auf Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ausgeführt, das BFM sei für die Entgegennahme von Familienzusammenführungsgesuchen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht zuständig, und namentlich sei kein Entscheid gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ergangen,
dass der Verweis auf BVGE 2007/19 fehlschlage, zumal gemäss Regeste 1 ein Gesuch um Familiennachzug eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings als Asylgesuch aus dem Ausland zu verstehen sei, sofern darin eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht werde,
dass es sich beim vorliegenden Gesuch indessen um ein Gesuch um Familienzusammenführung handle, zumal keine Gefährdung im Sinne von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) geltend gemacht worden sei,
dass der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. Juni 2011 geltend machen liess, der Beschwerdeschrift vom 13. April 2011 sei zu entnehmen, dass die Ehefrau und die Töchter des Beschwerdeführers seit dessen Flucht von den chinesischen Behörden behelligt würden, weshalb das vorliegende Verfahren entgegen der Auffassung der Vorinstanz als Asylgesuch aus dem Ausland behandelt werden müsse,
und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Beschwerde geltend macht, das Bundesverwaltungsgericht habe im Grundsatzentscheid BVGE 2007/19 festgehalten, Familienzusammenführungsgesuche von vorläufig aufgenommen Flüchtlingen seien als Asylgesuche aus dem Ausland zu verstehen,
dass bei Angehörigen von Flüchtlingen stets die originäre Flüchtlingseigenschaft zu prüfen sei, bevor allenfalls das Nachzugsverfahren zur Anwendung gelangen könne,
dass für die Prüfung der Asylgründe der Angehörigen von anerkannten Flüchtlingen das BFM zuständig sei,
dass das BFM das Familienzusammenführungsgesuch des Beschwerdeführers nach Treu und Glauben als eigene Asylgesuche der Ehefrau und ihrer Kinder, die sich im Ausland aufhielten, hätte auslegen müssen,
dass sich das BFM mit der Information, wonach für die Behandlung des Gesuchs um Familienzusammenführung die kantonale Migrationsbehörde zuständig sei, in unerlaubter Weise über die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinwegsetze und zudem Bundesrecht verletze,
dass die Vorinstanz deshalb anzuweisen sei, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen,
dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung bei der Beschwerdeinstanz, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre, jederzeit (Art. 50 Abs. 2 VwVG) Beschwerde geführt werden kann (Art. 46a VwVG; BVGE 2008/15 E. 3.1.1 S. 193, mit einem Hinweis auf die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408), vorausgesetzt, es besteht Anspruch auf Erlass einer Verfügung, es wurde ein entsprechendes Erlassbegehren gestellt und die anbegehrte Verfügung wurde nicht bereits erlassen,
dass diesfalls die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auf die Frage beschränkt ist, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht, wogegen sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, zu enthalten hat, denn das Gericht darf - Spezialkonstellationen vorbehalten - nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 S. 193, mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer geltend macht, das BFM habe - trotz entsprechender Aufforderung - keine beschwerdefähige Verfügung erlassen, womit eine Rechtsverweigerung vorliege,
dass diese Frage als erstes zu prüfen ist,
dass eine Behörde, welche der Auffassung ist, sie sei in einer angerufenen Sache nicht zuständig, diese Auffassung grundsätzlich in einer förmlichen Nichteintretensverfügung mitzuteilen hat (vgl. Felix Uhlmann / Simone Wälle-Bär, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a, N 7, sowie zum Ganzen auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D 5544/2010 vom 13. August 2010 S. 4 ff.),
dass kein Fall von Art. 46a VwVG gegeben ist, wenn dem Rechtsuchenden von der Behörde in einer förmlichen Verfügung mitgeteilt wird, sie sei nicht bereit, eine Verfügung zu treffen beziehungsweise auf das Gesuch einzutreten (vgl. ebd.),
dass die Frage, ob eine solche Verfügung ergangen ist oder eine Rechtsverweigerung vorliegt, danach zu beurteilen ist, ob der fraglichen behördlichen Mitteilung Verfügungscharakter zukommt oder nicht (vgl. ebd., N 9),
dass für das Vorliegen einer Verfügung nicht massgeblich ist, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht,
dass vielmehr entscheidend ist, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 253 f.),
dass eine Verfügung demnach vorliegt, wenn es sich bei einer Verwaltungshandlung um eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Behörde handelt, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder um eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; Tschannen / Zimmerli, a.a.O., S. 229),
dass eine anfechtbare Verfügung auch dann vorliegt, wenn die Vorinstanz es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 255),
dass das Schreiben des BFM vom 25. März 2011 die erwähnten Kriterien einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt, indem unter Hinweis auf die Erwägungen im Schreiben vom 10. Februar 2011 die Feststellung getroffen wird, dem Wunsch des Beschwerdeführers nach einer anfechtbaren Verfügung könne nicht entsprochen werden,
dass dem Schreiben vom 10. Februar 2011 insbesondere zu entnehmen ist, das BFM sei gemäss Gesetz und Verordnung für die Beurteilung des Familiennachzugsgesuchs nicht, beziehungsweise noch nicht und erst dann zuständig, nachdem dieses bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde eingereicht und von dieser mit einer entsprechenden Einschätzung an das BFM weitergeleitet worden sei,
dass dem Beschwerdeführer durch den Erlass der Verfügung in der falschen Form kein Nachteil erwachsen ist,
dass der im Schreiben vom 25. März 2011 durch das Bundesamt sinngemäss geäusserte Standpunkt, es könne wegen (noch) nicht bestehender Zuständigkeit keine beschwerdefähige Verfügung ausstellen, nichts am tatsächlichen Verfügungscharakter des Schreibens zu ändern vermag,
dass das BFM insofern mit dem Schreiben vom 25. März 2011 sinngemäss auf das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch um Familiennachzug vom 2. Februar 2011 mangels Zuständigkeit, respektive Fehlens einer Entscheidvoraussetzung, nicht eintrat,
dass nach dem Gesagten die Beschwerde insofern abzuweisen ist, als mit ihr sinngemäss beantragt wird, es sei das Vorliegen einer Rechtsverweigerung in Bezug auf die Behandlung des Gesuchs um Familiennachzug vom 2. Februar 2011 durch das BFM festzustellen,
dass indessen die Eingabe des Beschwerdeführers vom 13. April 2011 als sinngemässe Beschwerde gegen das als Nichteintretensverfügung zu betrachtende Schreiben des BFM vom 25. März 2011 entgegenzunehmen ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, womit er zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG),
dass vorliegend zu beurteilen ist, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch um Familiennachzug vom 2. Februar 2011 nicht eingetreten ist,
dass es sich beim Beschwerdeführer um einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling handelt, welcher ein Gesuch um Familienzusammenführung eingereicht hat,
dass das BFM in seinem Schreiben vom 10. Februar 2011 den Beschwerdeführer zutreffend auf die für dieses Verfahren anzuwendende Zuständigkeitsbestimmung respektive die Regelung des Verfahrensablaufs in Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) hingewiesen hat, was denn vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert bestritten wird,
dass das BFM deshalb ohne Vorliegen der kantonalen Stellungnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 VZAE das Familienvereinigungsgesuch zu Recht nicht materiell behandelt hat,
dass die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt offensichtlich unbegründet ist und auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Völkerrechts- und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 AuG im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen ist,
dass sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde schliesslich auch auf den Standpunkt stellt, dass das eingereichte Gesuch um Familiennachzug vom 2. Februar 2011 gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom BFM als Asylgesuch aus dem Ausland hätte entgegengenommen und geprüft werden müssen,
dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers respektive seiner Rechtsvertreterin gemäss konstanter und publizierter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts keineswegs jedes Familiennachzugsgesuch automatisch auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu behandeln ist,
dass als Asylgesuch gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung gilt, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht, mithin eine Gefährdung oder ihre Schutzbedürftigkeit geltend macht,
dass gemäss dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ein Familiennachzugsgesuch, mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3, Hervorhebung nicht im publizierten Text),
dass der Beschwerdeführer auf dem von ihm eingereichten Formular mit dem Titel "Gesuch um Familienzusammenführung" vom 2. Februar 2011 keine - vorbestehende - Gefährdung seiner Ehefrau und der beiden Töchter geltend gemacht hatte, sondern lediglich eine virtuelle, künftige Gefährdung der Familie für den Fall der Beschaffung von Dokumenten durch den Beschwerdeführer,
dass dem Gesuch um Familienzusammenführung nach Treu und Glauben kein Asylgesuch der Ehefrau und der beiden Töchter zu entnehmen ist,
dass das BFM somit die Eingabe vom 2. Februar 2011 unter den gegebenen Umständen zu Recht nicht als Asylgesuch aus dem Ausland entgegengenommen und geprüft hat,
dass der Beschwerdeführer zwar in der ausführlichen Beschwerdeschrift geltend macht, seine Angehörigen würden von den chinesischen Behörden nach ihm befragt,
dass eine mögliche Gefährdung aber auch hier nicht weiter substanziiert wird beziehungsweise ein aktuelles Bedürfnis nach Schutz vor Verfolgung nicht zu erkennen ist,
dass bei dieser Sachlage kein Anlass besteht, die Vorinstanz anzuweisen, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen, und der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist,
dass das Gesuch, den Angehörigen des Beschwerdeführers sei im Rahmen des Asylgesuchs aus dem Ausland vorsorglich die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos wird,
dass es dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen ist darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf Fr. 600.-- festzusetzen wären (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 1 - 3 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass indessen der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 21. April 2011 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG guthiess und der Beschwerdeführer nach wie vor fürsorgeabhängig ist, weshalb in casu keine Verfahrenskosten zu sprechen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Gert Winter
Versand: