Entscheiddatum: 21.10.2009Publikationsdatum: 30.10.2009
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-6432/2007
{T 0/2}
Urteil vom 21. Oktober 2009
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiberin Barbara Haake.
Parteien
A._______,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Nicolas Roulet,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreisesperre.
A.
A._______, geboren am [...] 1970 in Nigeria, reiste am 12. Mai 2003 in die Schweiz ein und stellte noch am gleichen Tag ein Asylgesuch. Dabei wies er sich unter Verwendung des falschen Namens B._______ als Staatsangehöriger von Sierra Leone, geboren am [...] 1986, aus. Mit Verfügung vom 26. September 2003 trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute BFM), auf das Asylgesuch nicht ein. Auf die dagegen erhobene Beschwerde wurde ebenfalls nicht eingetreten (Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] vom 5. Dezember 2003).
B.
Aufgrund mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Besitz und Verkauf von Kokain) erliess die Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn am 14. August 2003 eine Strafverfügung, mit der gegen B._______ eine bedingte Einschliessung von 14 Tagen angeordnet wurde. Am gleichen Tage erliess das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn eine Ausgrenzungsverfügung, in welchem sie B._______ die Auflage machte, die Städte Solothurn und Olten nicht mehr zu betreten. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Unter der falschen Identität von B._______ machte sich A._______ weiterhin strafbar. Die Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn verurteilte ihn am 2. Oktober 2003 und am 19. Dezember 2003 nochmals wegen Drogenvergehen (Besitz von 0,1 Gramm Kokain bzw. Anstalten zum Verkauf von Kokain) und zusätzlich wegen Missachtung der Ausgrenzungsverfügung. In beiden Fällen führte dies zu einer unbedingten Strafe von je 14 Tagen Einschliessung. Wegen gleichartiger Delikte wurde er auch am 8. Dezember 2004 durch den Amtsgerichtspräsidenten Bucheggberg-Wasseramt mit fünf Wochen Gefängnis und fünfjähriger Landesverweisung bestraft. Dieselbe Behörde verhängte am 3. Juni 2005 eine dreiwöchige Gefängnisstrafe wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Ebenfalls wegen rechtswidrigen Aufenthalts wurde er am 4. November 2005 durch die Strafgerichtspräsidentin Basel-Stadt und am 11. Januar 2006 durch den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt zu bedingten Gefängnisstrafen von 10 bzw. 20 Tagen verurteilt. Am 20. November 2006 erfolgte durch die Amtsgerichtspräsidentin Olten-Gösgen eine Verurteilung zu einer unbedingten dreiwöchigen Gefängnisstrafe, zum einen wegen rechtswidrigen Aufenthalts, zum anderen wegen Missachtung der Ausgrenzungsverfügung vom 14. August 2003 (vgl. hierzu im Einzelnen den in den vorinstanzlichen Akten befindlichen Strafregisterauszug vom 5. Dezember 2007).
Am 26. Mai 2007 wurde A._______ - der diesmal im Besitz eines nigerianischen Passes war - in Basel festgenommen, da er der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verdächtigt wurde. Er wurde anschliessend - da sich laut eigenem Vorbringen dieser Verdacht nicht bestätigte - dem Kanton Solothurn überstellt und verbüsste aufgrund der früher ergangenen Urteile im Untersuchungsgefängnis Olten eine Freiheitsstrafe von insgesamt elf Wochen.
C.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verhängte die Vorinstanz am 24. August 2007 gegen A._______ eine fünfjährige Einreisesperre, gültig vom 5. September 2008 bis 4. September 2013 (recte vom 5. September 2007 bis 4. September 2012). Dieser habe aufgrund seiner Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und aufgrund seines rechtswidrigen Aufenthalts Anlass zu Klagen gegeben. Seine Anwesenheit sei deshalb unerwünscht.
D.
Mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. August 2007 aufzuheben, erhob der anwaltlich vertretene A._______ am 24. September 2007 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er macht geltend, die verhängte Einreisesperre erweise sich als unverhältnismässig. Ihm könne einzig zum Vorwurf gemacht werden, dass er mit Urteil vom 20. November 2006 der Widerhandlung gegen das ANAG (Missachten der Ausgrenzungsverfügung am 16. September 2005 in Olten, rechtswidriger Aufenthalt nach abgeschlossenem Asylverfahren) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von drei Wochen verurteilt worden sei. In der Folge habe er die Schweiz verlassen und sich in Spanien niedergelassen, wo er über eine mindestens bis 25. September 2008 gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge. Im Dezember 2006 und im April 2007 sei er wieder in die Schweiz eingereist, diesmal aus geschäftlichen Gründen, um bei der in St. Margrethen ansässigen Firma X._______ AG Stoffmuster zu erwerben; diese Muster vermittele er seiner Kundschaft in Nigeria, die über ihn Kleider oder Stoffe der X._______ AG beziehe. Bei letztgenannten Einreisen habe er bereits über eine gültige Aufenthaltsbewilligung in Spanien verfügt. Er habe sich deshalb rechtmässig in der Schweiz aufgehalten. Die von der Vorinstanz für die Dauer von fünf Jahren verhängte Einreisesperre sei daher nicht gerechtfertigt; erst recht könne er nicht als unerwünschter Ausländer betrachtet werden. Die weitere Begründung der angefochtenen Verfügung treffe nicht zu; insbesondere lasse sich der Vorwurf, gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben, nicht aufrecht erhalten. Im Mai 2007 sei er zwar wegen eines solchen Verdachts inhaftiert worden; dieser Verdacht habe sich aber nicht erhärtet. Sein einmaliger Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen rechtfertige nicht einmal die Verhängung einer allenfalls kürzeren Einreisesperre, denn aufgrund seiner Aufenthaltsbewilligung in Spanien sei nicht ersichtlich, inwieweit er erneut hiesige Aufenthaltsbestimmungen verletzen könnte. Zudem habe er in der Schweiz geschäftliche Beziehungen, die seine Anwesenheit von Zeit zu Zeit notwendig machten. Öffentliche Interessen der Schweiz würden dadurch nicht beeinträchtigt.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Dezember 2007 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist darauf hin, dass der Einreisesperre nicht nur das Urteil des Richteramts Olten-Gösgen vom 20. November 2006 zugrunde liege, sondern auch diverse Verurteilungen aus vorhergehenden Jahren, insbesondere auch wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz.
F.
In der darauffolgenden Stellungnahme vom 30. Januar 2008 behauptet der Parteivertreter, den von der Vorinstanz erwähnten Verurteilungen lägen allesamt Sachverhalte aus dem Jahre 2003 zugrunde. Diese dürften deshalb und auch, weil sie im Jugendstrafverfahren abgeurteilt worden seien, nicht mehr ins Gewicht fallen.
G.
Der weitere Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Berücksichtigung finden.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung einer Einreisesperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 A._______ ist als Adressat der Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 - 52 VwVG).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Auf Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt das bisherige materielle Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG; BVGE 2008/1 E. 2). Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des AuG. Für die materielle Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die altrechtliche Regelung, insbesondere auf Art. 13 Abs. 1 ANAG und die einschlägigen Bestimmungen der ebenfalls aufgehobenen Verordnungen abzustellen (vgl. Art. 39 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumverfahren [AS 2007 5537], welche durch die Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] ersetzt wurde).
4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ANAG kann die eidgenössische Behörde über unerwünschte Ausländerinnen und Ausländer die Einreisesperre verhängen. Dies kann sie ferner, jedoch für höchstens drei Jahre, gegenüber ausländischen Personen, die sich grobe oder mehrfache Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetzliche Bestimmungen und gestützt darauf erlassene behördliche Verfügungen haben zuschulden kommen lassen. Während der Einreisesperre ist der Ausländerin bzw. dem Ausländer jeder Grenzübertritt ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden Behörde untersagt.
4.2 Die Einreisesperre ist ihrer Natur nach eine präventivpolizeiliche Administrativmassnahme. Sie will der Gefahr künftiger Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie anderer unter den Schutz des Ausländerrechts fallender Polizeigüter begegnen, die von Ausländerinnen und Ausländern ausgehen können. Ob eine solche Gefahr besteht, lässt sich erfahrungsgemäss nur in Form einer Prognose beurteilen, die sich auf das bisherige Verhalten der ausländischen Person abstützt. In diesem Sinne gelten nach ständiger Praxis Ausländerinnen und Ausländer als "unerwünscht", deren Vorleben darauf schliessen lässt, dass sie nicht willens oder nicht fähig sind, sich in die geltende Ordnung einzufügen und deren Fernhaltung daher im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.2 mit Hinweisen). Der Tatbestand der Unerwünschtheit wird typischerweise durch die Straffälligkeit einer ausländischen Person gesetzt.
Wie im Sachverhalt erwähnt, wurde A._______ - allerdings unter dem Namen B._______ - in den Jahren 2003 bis 2006 insgesamt achtmal verurteilt. Die Vorinstanz hat ihn aufgrund dessen als unerwünschten Ausländer betrachtet.
5.1 Gegen diese Einschätzung hat der Beschwerdeführer zunächst eingewendet, er sei lediglich einmal illegal in der Schweiz gewesen; dabei sei er am 16. September 2005 in Olten von der Kantonspolizei angehalten worden, was zur Verurteilung vom 20. November 2006 geführt habe. Nach diesem einmaligen Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen sei er nach Spanien ausgereist, wo er eine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe; nachfolgende Einreisen und Anwesenheiten in der Schweiz seien daher legal gewesen. Replikweise macht er geltend, sonstige Verstösse dürften ihm nicht angelastet werden, da sie sich allesamt im Jahr 2003 ereignet hätten und im Jugendstrafverfahren abgeurteilt worden seien.
5.1.1 Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich nur im Rahmen des Vorfalls vom 16. September 2005 ANAG-Widerhandlungen zuschulden kommen lassen, ist unzutreffend. Aus dem in den vorinstanzlichen Akten befindlichen Strafregisterauszug, lautend auf den Namen B._______, ergibt sich, dass die strafbaren Handlungen, u.a. die Verstösse gegen aufenthaltsrechliche Bestimmungen, im Jahr 2003 begannen und über die Jahre 2004 und 2005 hinweg bis ins Jahr 2006 hineinreichten. Den Erwägungen des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin Olten-Gösgen vom 20. November 2006 ist zudem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit seiner Einreise 2003 die Schweiz offensichtlich gar nicht mehr verlassen hat. Zu diesem Punkt hat sich A._______ - obwohl er selbst das Urteil als Beilage zu seiner Beschwerde eingereicht hat - gar nicht geäussert. Zu Unrecht beruft er sich auch auf die ihm (unter diesem Namen) erteilte Aufenthaltsbewilligung in Spanien, denn diese konnte ihm, wenn überhaupt, erst für einen späteren Zeitraum eine visumsfreie Einreise in die Schweiz und einen bewilligungsfreien Aufenthalt bis zu drei Monaten ermöglichen (vgl. Art. 4 Abs. 2 Bst. c der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen von Ausländern [VEA; AS 1998 194]. Die von ihm erwähnten - und angeblich von der Aufenthaltsbewilligung in Spanien gedeckten - Aufenthalte im Dezember 2006 und im Jahre 2007 sind gar nicht mehr Gegenstand seiner Verurteilungen und der daran anknüpfenden Einreisesperre.
5.1.2 Auch nicht zu berücksichtigen ist der Einwand, die im Jugendstrafverfahren abgeurteilten Verfehlungen dürften dem Beschwerdeführer heute nicht mehr angelastet werden, handelt es sich dabei doch um Verstösse, die A._______ - fünfzehn Jahre älter als sein Alter Ego B._______ - in Wirklichkeit im Alter von über 30 Jahren begangen hat.
5.2 Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers den Tatbestand der Unerwünschtheit erfüllt (vgl. auch Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 17. August 1993 E. 9, publ. in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 58.53).
Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die Einreisesperre dem Grundsatze nach und von ihrer Dauer her in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 613 ff.).
6.1 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen strafrechtlichen Verstösse sind einzeln betrachtet nicht als gravierend zu bezeichnen; auch die ihm vorgeworfenen Drogenvergehen zeugen von keiner erheblichen kriminellen Energie. Allerdings ist aus den Verurteilungen ersichtlich, dass der Beschwerdeführer hartnäckig und über mehrere Jahre hinweg gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen verstossen hat. Der Umstand, dass er dreimal zu geringen mehrwöchigen, aber unbedingten Gefängnisstrafen verurteilt wurde, macht deutlich, dass ihn die Vorverurteilungen nicht beeindruckten, sondern dass ihm jeglicher Wille fehlte, sich in die geltende Ordnung einzufügen. Negativ fällt dabei auch ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer während des umstrittenen Aufenthalts eine falsche Identität benutzt hat. Dass er ansonsten auch noch den Aliasnamen C._______ verwendete, geht aus dem Strafregisterauszug hervor.
6.2 Bezüglich vermeintlicher künftiger Rechte hat sich A._______ auf die ihm unter diesem Namen in Spanien erteilte Aufenthaltsbewilligung berufen. Gegen die Dauer der verhängten Massnahme hat er insbesondere eingewendet, aufenthaltsrechtliche Verstösse könnten sich in Zukunft nicht mehr ereignen, denn die ihm von einem Schengen-Staat erteilte Aufenthaltsbewilligung führe zwangsläufig dazu, dass er sich nur noch rechtmässig in der Schweiz aufhalten werde. Diese Argumentation geht jedoch - auch abgesehen davon, dass ein Nachweis über eine aktuelle Aufenthaltsbewilligung gar nicht erbracht wurde - von falschen Voraussetzungen aus. Insbesondere liesse sich aus einer solchen Bewilligung nicht das Recht auf unbeschränkte Einreise und Verbleib in der Schweiz ableiten.
6.2.1 Nach der Übernahme des Schengen-Besitzstands am 12. Dezember 2008 gelten die inländischen Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur, sofern die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Art. 2 Abs. 4 AuG). Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und - sofern sie der Visumspflicht unterliegen - ein gültiges Visum. Ausgenommen von der ansonsten bestehenden Visumpflicht sind Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels (Bst. a und b). Für Aufenthalte, die die Dauer von drei Monaten übersteigen, gelten ausschliesslich die Bestimmungen von Art. 10 ff. AuG (Bewilligungs- und Meldepflicht).
6.2.2 Aus vorstehenden Erwägungen lässt sich demzufolge nur ableiten, dass Drittausländer wie der Beschwerdeführer, die in einem Schengen-Mitgliedstaat über einen Aufenthaltstitel verfügen - ohne Visum in die Schweiz einreisen und sich hier bis zu drei Monaten bewilligungsfrei aufhalten dürfen. Weitergehende Aufenthaltsrechte können sie aus ihrem Status nicht ableiten.
6.3 Damit stellt sich die Frage, ob etwaige persönliche Interessen des Beschwerdeführers dem öffentlichen Interesse an der Verhängung der Fernhaltemassnahme entgegenstehen. Diesbezüglich hat sich A._______ auf seine hiesigen geschäftlichen Kontakte berufen und zum Beweis hierfür zwei Rechnungen der Firma X._______ AG vom 19. Dezember 2006 und 25. April 2007 eingereicht. Angesichts der verhältnismässig geringfügigen Beträge von insgesamt Fr. 760.- kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um eine wichtige oder gar existenzielle Geschäftsbeziehung handelt. Demgegenüber ist ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers zu bejahen, denn dieser hat dadurch, dass er über mehrere Jahre hinweg seinen illegalen Aufenthalt und entsprechende Verurteilungen ignorierte, überaus deutlich gemacht, dass er nicht gewillt ist, die ausländerrechtlichen Bestimmungen der Schweiz zu respektieren. Auch in absehbarer Zukunft wäre von ihm daher kein anderes Verhalten zu erwarten; insbesondere wäre zu befürchten, dass er die in Spanien eventuell noch bestehende Aufenthaltsbewilligung zur visumsfreien Einreise benutzt, um anschliessend über den erlaubten Zeitraum hinaus in der Schweiz zu bleiben. Dabei könnten auch Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht ausgeschlossen werden. Angesichts dieser präventiven Aspekte überwiegt ganz klar das öffentliche Interesse an einer auf fünf Jahre befristeten Einreisesperre.
Bei dieser Sachlage erweist sich die verfügte Einreisesperre unter Berücksichtigung der bestehenden Praxis als verhältnismässig und angemessen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben)
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn (SO [...])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Haake
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