Entscheiddatum: 24.10.2011Publikationsdatum: 22.11.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-6397/2010
Urteil vom 24. Oktober 2011 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),Richter Francesco Parrino, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien X._______GmbH, vertreten durch Niederer Kraft & Frey AG, Rechtsanwälte, Dr. iur. Andreas Casutt u. Dr. iur. Valerie Meyer Bahar, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Vorinstanz . Gegenstand Finanzhilfe für familienergänzende Kinderbetreuung.
A. Mit Gesuch vom 7. Juli 2009 ersuchte die X._______GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV; nachfolgend: Vorinstanz) um Finanzhilfen zur Gründung einer neuen Kindertagesstätte.
B. Mit Verfügung vom 8. Juli 2010 lehnte die Vorinstanz das Beitragsgesuch mit der Begründung ab, dass es sich vorliegend nicht um eine neue Kindertagesstätte handle, mit welcher neue, zusätzliche Betreuungsplätze geschaffen würden, sondern um die Weiterführung eines bisher bestehenden Angebots unter neuer Trägerschaft in neuen Räumlichkeiten: Die Gründung der Kindertagesstätte Y._______0-3 sei bereits mit Finanzhilfen unterstützt worden: Der damaligen Trägerschaft Stiftung Y._______ sei für die Schaffung von 16 Betreuungsplätzen Fr. 111'462.50. im Zeitraum vom 11. Dezember 2006 bis zum 10. Dezember 2008 ausgerichtet worden. Aus den Gesuchsunterlagen gehe hervor, dass sich die Betreiberin der Y._______Schule im März 2009 entschlossen habe, das Angebot der Institution nur noch für Kinder im Vorschulalter anzubieten und den Kleinkindbereich zu schliessen. Daraufhin habe sich eine von der Schliessung betroffene Mutter entschlossen, das Angebot selber weiterzuführen und habe hierzu eine neue Trägerschaft, die X._______GmbH, die nun das Beitragsgesuch stelle, gegründet. Die Beschwerdeführerin biete nur noch 11 Plätze an, somit finde auch kein wesentlicher Ausbau des bestehenden Angebots, sondern vielmehr ein Abbau statt. Deshalb seien die Anspruchsvoraussetzungen für den Erhalt von Finanzhilfen nicht erfüllt.
C. Mit Eingabe vom 8. September 2010 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Gesuchs um Finanzhilfen; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt, indem sie die von der Beschwerdeführer betriebene Kindertagesstätte als bestehende Institution qualifiziert und damit ihren Anspruch auf Finanzhilfen verwehrt habe. Bei der von der Beschwerdeführerin geführten Kindertagesstätte handle es sich um eine neue Institution. Diese sei zwar im Anschluss an die Beendigung des Angebots der Y._______ eröffnet worden, sei jedoch als eigenständige Kindertagesstätte neu gegründet worden. Es werde weder auf die Infrastruktur der Y._______Schule zurückgegriffen, noch bestünden zwischen der Beschwerdeführerin und der Stiftung Y._______ personelle Verbindungen. Dass es sich bei der Initiantin und Geschäftsführerin um eine von der partiellen Schliessung der Y._______Schule betroffene Mutter handle, ändere daran nichts. Die Bestimmung, wonach nur neue Institutionen durch Finanzhilfen unterstützt werden, solle primär verhindern, dass die Gründer einer Kindertagesstätte bzw. deren Trägerschaft nach dem Versiegen der Finanzhilfen die Kindertagesstätte unter einer neuen Trägerschaft fortführen, eigens mit dem Ziel, sich einen Anspruch auf neue Finanzhilfen zu sichern. Im Zusammenhang mit der Gründung der Kindertagesstätte sei ein erheblicher finanzieller Aufwand betrieben worden (Umbau der Räumlichkeiten finanziert durch ein privates Darlehen); dies belege, dass es sich nicht um die Weiterführung einer bestehenden Institution, sondern um eine neue handle, die auf die Anschubfinanzierung durch den Bund angewiesen sei. Der Bedarf an Betreuungsplätzen sei gross; im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung seien 14 Kinder angemeldet gewesen und 22 auf der Warteliste.
D. Mit Vernehmlassung vom 16. November 2010 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Eine bestehende Kindertagesstätte, die ohne wesentliche Änderung des Betriebskonzepts unter einer neuen Trägerschaft weitergeführt oder neu eröffnet werde, gelte nicht als neue Institution. Wesentlich sei dabei die Frage, ob ein Angebot bisher bestanden habe und nicht die Frage, ob dieses bereits durch die gesuchstellende Trägerschaft betrieben worden sei. Für ein bestehendes Angebot könnten keine Finanzhilfen gesprochen werden. Mit dem Angebot der Beschwerdeführerin würden keine neuen, zusätzlichen Betreuungsplätze geschaffen, sondern ein bisheriges Angebot unter neuer Trägerschaft in neuen Räumlichkeiten weitergeführt. Die Schaffung von 16 Plätzen für Kinder im Vorschalter sei bereits mit Finanzhilfen unterstützt worden. Mit der neuen Kindertagesstätte werde dieses Angebot lediglich (teilweise) weitergeführt.
E. Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 11. Januar 2011 an ihren Rechtsbegehren fest. Die Plätze der Kindertagesstätte der Y._______Schule seien ab Sommer 2009 unwiderruflich verloren gewesen. Die Kindertagesstätte der Beschwerdeführerin sei im Laufe des Jahres 2009 gegründet worden und habe ihren Betrieb im Sommer 2009 aufgenommen. Die beiden Institutionen verbinde einzig die Lage (Angaben über die örtlichen Gegebenheiten) und die Ausrichtung (...). Zudem gehe die private Initiative zur Gründung einer Kindertagesstätte regelmässig von Eltern aus, die keinen geeigneten Betreuungsplatz für ihr Kinder finden könnten bzw. einen solchen verlieren würden. Überdies könne die Kindertagesstätte der Beschwerdeführerin nicht von den ausgerichteten Finanzhilfen an die Kindertagesstätte der Stiftung Y._______ profitieren oder sich auf deren Infrastruktur stützen. Die Vorinstanz habe die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen übermässig strikt ausgelegt.
F. Die Vorinstanz führt mit Duplik vom 16. Februar 2011 aus, die Beschwerdeführerin übersehe, dass die Frage, welche Trägerschaft ein bestimmtes Angebot bisher geführt habe bzw. inskünftig führen werde, nicht wesentlich sei. Wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt würde, müsste der Bund - wie im vorliegenden Fall - für die Schaffung der gleichen Betreuungsplätze mehrmals Finanzhilfen ausrichten. Die Trägerschaft könnte jeweils nach Beendigung der Finanzhilfen den Betrieb schliessen und ihn in den gleichen oder anderen Räumlichkeiten unter einer neuen Trägerschaft wieder eröffnen. Dies widerspreche dem Willen des Gesetzgebers.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine juristische Person in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Art. 772 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert und durch deren Inhaberin und Geschäftsführerin rechtsgenüglich vertreten.
Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 4. Oktober 2001 (SR 861; nachfolgend: Bundesgesetz) richtet der Bund im Rahmen der bewilligten Kredite Finanzhilfen zur Schaffung von familienergänzenden Betreuungsplätzen für Kinder aus, damit die Eltern Familie und Arbeit oder Ausbildung besser vereinbaren können. Finanzhilfen werden nur ausgerichtet, wenn die Kantone, öffentlichrechtliche Gebietskörperschaften, Arbeitgeber oder andere Dritte sich ebenfalls angemessen finanziell beteiligen. Potentielle Empfängerinnen und Empfänger sind u.a. Kindertagesstätten (Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes). Die Vorinstanz entscheidet auf Gesuch hin durch Verfügung und hört vorher die zuständige Behörde des Kantons an (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes). Gemäss Art. 5 Abs. 4 des Bundesgesetzes werden Finanzhilfen während höchstens drei Jahren ausgerichtet.
2.2. Finanzhilfen werden in erster Linie für neue Institutionen gewährt; bestehende Institution können begünstigt werden, wenn sie ihr Angebot wesentlich erhöhen (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes). Was eine neue Institution im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes ist bzw. als solche gilt, wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Art. 2 Abs. 4 der Verordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 9. Dezember 2002 (SR 861.1; nachfolgend: Verordnung) bestimmt lediglich im Sinne einer Negativformulierung, dass eine bestehende Kindertagesstätte, die unter neuer Trägerschaft weitergeführt oder neu eröffnet wird, nicht als neue Institution gilt.
2.3. Streitig ist, ob die Kindertagesstätte der Beschwerdeführerin der Ausschlussklausel von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 4 der Verordnung unterliegt und damit die Frage, ob es sich vorliegend um eine neue Institution im Sinne des Bundesgesetzes handelt, die grundsätzlich beitragsberechtigt wäre, oder um eine bestehende Institution (ohne wesentliche Erhöhung ihres Angebots), die nicht von Finanzhilfen profitieren kann.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes und der entsprechenden Verordnungsbestimmung widerspreche dem Zweck der Bundesgesetzgebung im Bereich der Förderung familienergänzender Betreuungsangebote, die in Fällen wie vorliegend, eine geeignete Anschubfinanzierung gewährleisten soll. Die Qualifikation als bereits bestehende Institution sei unrichtig. Bei den durch die Beschwerdeführerin geschaffenen Betreuungsplätzen handle es sich um neue zusätzliche Betreuungsplätze; die Institution sei neu und nicht eine Weiterführung eines bestehenden Angebots.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Kindertagesstätte der Beschwerdeführer sei ein Ersatz für das bisherige Angebot der Stiftung Y._______ und schaffe damit nicht neue zusätzliche Betreuungsplätze. Es werde lediglich ein bisheriges Angebot unter neuer Trägerschaft in neuen Räumlichkeiten weitergeführt. Vorliegend finde auch kein wesentlicher Ausbau des bestehenden Angebots statt, der eine Beitragsberechtigung begründen könnte.
2.3.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text unklar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 133 V 9 E. 3.1, BGE 131 II 703 E. 4.1). Auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts steht gemäss bundesgerichtlicher Praxis die teleologische Auslegungsmethode im Vordergrund, weil es um die Erfüllung von Staatsaufgaben geht, die ihren besonderen Zweck haben (BGE 128 I 34 E. 3b; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 5).
2.3.3. Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes: Sowohl im Bericht der zuständigen Kommission des Nationalrates als auch in der entsprechenden Stellungnahme des Bundesrates wird nicht darauf eingegangen, was unter einer "neuen Institution" zu verstehen ist (Parlamentarische Initiative [00.403] Anstossfinanzierung für familienergänzende Betreuungsplätze, Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 22. Februar 2002, BBl 2002 4219 ff., nachfolgend: Bericht SGK-N; Stellungnahme des Bundesrates vom 27. März 2002, BBl 2002 4262 ff.). Auch in den parlamentarischen Beratungen gab die entsprechende Bestimmung zu keinen Diskussionen Anlass.
2.3.4. Dem Wortlaut nach würde die Kindertagesstätte der Beschwerdeführerin daher auf den ersten Blick wohl unter die Ausschlussklausel von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 4 der Verordnung fallen, da sie ihr Angebot ungefähr zeitgleich mit dem Wegfall des Angebots der Stiftung Y._______ aufgenommen bzw. eröffnet hat (Sommer 2009). Dies widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck des Bundesgesetzes, wie im Folgenden aufgezeigt wird.
2.3.5. Das erklärte Ziel des Bundesgesetzes besteht darin, die Anzahl von Betreuungsplätzen zu erhöhen (Bericht SGK-N, BBl 2002 4231). Das Impulsprogramm soll einen Anstoss zur Schaffung von Betreuungsplätzen geben (vgl. auch Art. 1 des Bundesgesetzes) und bei der Finanzierung ansetzen; viele Projekte kommen gar nicht zustande oder scheitern aus finanziellen Gründen. Die Schaffung vieler Betreuungsplätze allein genügt jedoch nicht. So müssen die geschaffenen Plätze weiter bestehen können, auch nach Wegfall der Bundeshilfen (Bericht SGK-N, BBl 2002 4229).
2.3.6. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 4 der Verordnung will einerseits sicherstellen, dass in erster Linie Neugründungen von einer finanziellen Starthilfe des Bundes profitieren können, um die Anzahl Betreuungsplätze insgesamt zu erhöhen, und andererseits nach dessen offensichtlichen Zweck verhindern, dass Finanzhilfen von Institutionen faktisch mehrfach und über die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer von drei Jahren (Art. 5 Abs. 4 des Bundesgesetzes) hinaus in Anspruch genommen werden. Insoweit erweist sich Art. 2 Abs. 4 der Verordnung als gesetzmässig, indem Institutionen, die rechtlich (z.B. durch Übernahme des Betriebs durch eine neue Trägerschaft) oder faktisch weitergeführt werden, von weiteren Subventionen ausgeschlossen werden können, weil davon ausgegangen werden kann, das solche Betriebe keine Anschubfinanzierung mehr benötigen. Es kann hier jedoch nur um Betriebseröffnungen gehen, die mehr oder weniger nahtlos auf einer früheren Kindertagesstätte-Struktur (Lokalität, Infrastruktur) anknüpfen bzw. aufbauen, beispielsweise durch Kauf, Fusion o.ä. "Weiterführen" bedeutet eine Übernahme oder eine Neugründung, basierend auf wesentlichen Elementen der vormaligen Institution (z.B. der Infrastruktur, des Personals, der leitenden Person bzw. Eigentümerin), wie dies beispielsweise im Falle einer Überschuldung bzw. eines Konkurses geschehen kann, wenn dieselben Personen hinter der Neugründung stehen. Wird eine Kindertagesstätte dagegen ganz oder wie vorliegend für gewisse Altersklassen aufgelöst bzw. aufgegeben, und nutzen andere Personen dies, um ein eigenes, vom bisherigen Betrieb völlig unabhängiges Angebot zur gründen, handelt es sich nicht um eine Weiterführung bzw. neue Eröffnung i.S. von Art. 2 Abs. 4 der Verordnung. Der Aufwand einer derartigen vollständigen Neugründung unter Anmietung neuer Räumlichkeiten, wie vorliegend dem Einholen einer Baubewilligung, dem Ankauf von Mobiliar, der Anstellung und Schulung neuen Personals usw. ist im Unterschied zu einer Betriebsübernahme oder dergleichen ungleich grösser, weshalb sich eine andere Beurteilung rechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hat ohne erkennbare Kollaboration mit der Kindertagesstätte Y._______0-3 einen neuen Betrieb gegründet. Dass die Beschwerdeführerin dafür beispielsweise auf der Stiftung Y._______ oder anderes habe zurückgreifen können, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Der Umstand allein, dass eine Mutter eines Kindes, das in der Kindertagesstätte der Y._______Schule war, ihre Kontakte zu anderen Eltern von dort betreuten Kindern nutzt, um ihren neuen Betrieb aufzubauen, vermag daran nichts zu ändern, zumal hier eine Gesetzesumgehung oder gar ein Rechtsmissbrauch klar ausgeschlossen werden kann. Nur weil eine Gesetzesumgehung theoretisch möglich ist, darf nicht unter Nichtberücksichtigung der Tatsachen im Einzelfall davon ausgegangen werden, dass zu Unrecht um Finanzhilfen ersucht wird.
2.4. Die Kindertagesstätte Y._______0-3 erfüllt wohl rückblickend betrachtet die Anforderungen an das Erfordernis der Langfristigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 3 der Verordnung) für den Erhalt von Finanzhilfen nicht. Aus welchen Gründen die Kleinkinderbetreuung der Y._______Schule nach weniger als drei Jahren aufgegeben worden war, nachdem der Bund diesen Betrieb mit über Fr. 111'000. subventioniert hatte, ist unklar und letztlich nicht von Bedeutung. Jedenfalls besteht zwischen der Aufgabe des Angebots der Stiftung Y._______ und der Neugründung des Betriebs der Beschwerdeführerin lediglich ein indirekter Zusammenhang (vgl. oben E. 2.3.6). Der Betrieb der Beschwerdeführerin schafft insofern neue Betreuungsplätze, als die früheren ansonsten ersatzlos aufgegeben worden wären.
Aus den Akten und der angefochtenen Verfügung ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für den Erhalt von Finanzhilfen geprüft hat (Art. 3 des Bundesgesetzes). Die Sache ist deshalb zur Überprüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen sowie neuer Entscheidung über das Beitragsgesuch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Art. 10 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE).
Der Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte hingegen keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist daher aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen. Eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.- (inkl. MWST) erscheint insgesamt als angemessen.
Die Parteientschädigung wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als verfügende Behörde auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen sowie neuer Entscheidung über das Beitragsgesuch an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der am 24. Januar 2011 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überweisen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen zurück; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr.: Gesuch [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
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