Entscheiddatum: 24.01.2011Publikationsdatum: 03.02.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-6241/2008
Urteil vom 24. Januar 2011 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),Richter Francesco Parrino, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann. Parteien X._______, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 1. September 2008 betr. Rentengesuch von Y._______ sel..
A. Der am _______ 1942 geborene, verheiratete Y._______ (Versicherte), deutscher Staatsangehörger, arbeitete in den Jahren 1962 bis 1968 mit Unterbrüchen (während insgesamt 40 Monaten) in der Schweiz im Gastgewerbe (act. 7, vgl. auch act. 29). Nach seiner Rückkehr nach Deutschland arbeitete er als selbständiger Gastwirt (act. 13). Mit datiertem Anmeldeformular E 204 vom 8. August 2007 vermerktes Anmeldedatum 4. April 2007, reichte der Versicherte bei der deutschen Rentenversicherung, B._______, ein Gesuch zum Bezug einer Invalidenrente ein. Mit Bescheid vom 31. Juli 2007 wies die deutsche Rentenversicherung den Rentenantrag ab (act. 4). Die deutsche Rentenversicherung leitete das Gesuch (inkl. verschiedener Unterlagen) der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) zur Bearbeitung weiter (bei der IV-Stelle eingegangen am 16. August 2007, act. 1-5). Ab 1. November 2007 wurde dem Versicherten eine Altersrente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung gewährt (act. 8).
Zur Prüfung des Leistungsgesuches nahm die IV-Stelle insbesondere folgende Unterlagen zu den Akten:
Formular "Fragebogen für den Versicherten", datiert vom 28. Februar 2008 (act. 13);
Formular "Fragebogen für Selbständigerwerbende", datiert vom 28. Februar 2008 (act. 14);
Bescheide betreffend Einkommens- und Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag der Jahre 2004, 2005, 2007 (act. 15-18);
Gewerbeabmeldung, datiert vom 4. Juli 2007 (act. 19);
Formular "Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung", Entlassungsbericht, Klinik Bad O._______, unterzeichnet von den Dres. V._______, A._______ und J._______, datiert vom 3. Juli 2007 (act. 25);
Spitalberichte des Diakoniekrankenhauses R._______ vom 19. und 20. Februar 2008 (act. 26, 27);
Formular "Arztbericht", ausgefüllt von Dr. N._______, Allgemeinmediziner, datiert vom 16. Mai 2008 (act. 28);
Exposé, datiert vom 22. Mai 2008 (act. 29).
Dr. C._______ des regionalen ärztlichen Dienstes Rhône (RAD) führte in seiner Stellungnahme vom 16. Juni 2008 als Hauptdiagnose ein Blasencarcinom pT3b pN2, G2 R0 (C 67.9) auf mit/bei:
St. n. 2x transuretraler Resektion
Cystectomie, Prostatectomie, Vesiculectomie, pelvine Lymphadenektomie bds. und Anlage Illeumconduit 17. 11.2006
1/07-5/07 4 Cyclen Chemotherapie (Gemzar, Cisplatin)
aktuell (5/08) kein Hinweis auf Tumorrezidiv.
Als Nebendiagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er intermittierendes tachykardes Vorhofflimmern seit 3/00 und Kniebeschwerden links bei St. n. Patellaoperation 85. Der RAD-Arzt bezifferte die Arbeitsunfähigkeit mit Wirkung ab 17. November 2006 sowohl in der bisherigen Tätigkeit als auch in einer Verweisungstätigkeit auf 100%. Ergänzend wies er daraufhin, obwohl die medizinischen Unterlagen nicht sehr ausführlich seien, bestehe sicherlich vom 17. November 2006 bis mindestens 1. August 2007 volle Arbeitsunfähigkeit. Anschliessend sei prinzipiell die Ausübung von leichten Tätigkeiten, vorwiegend in sitzender Position, teilzeitlich, eventuell möglich; am 30. Oktober 2007 vollende der Versicherte jedoch das 65. Altersjahr (act. 30).
B. Mit Vorbescheid vom 26. Juni 2008 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sein Leistungsbegehren abgewiesen werden müsste.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2008 erklärte der Versicherte (bei der IV-Stelle eingegangen am 14. Juli 2008), er sei mit dem Vorbescheid nicht einverstanden. Er machte geltend, seit dem 28. August 2006 zu 100% erwerbsunfähig zu sein; er habe Berichte vom 18. Februar 2006. Der Eingabe legte er einen Schwerbehindertenausweis bei (act. 32, 33).
C. Mit Verfügung vom 1. September 2008 wies die Vorinstanz das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, der Anspruch auf eine Invalidenrente erlösche mit dem Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente (Art. 30 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Aus den Akten sei ersichtlich, dass in Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen beim Versicherten vor Erreichen des 62-65 Altersjahres keine ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen habe. Trotz des Gesundheitsschadens sei die Ausübung einer dem Gesundheitszustand angepassten gewinnbringenden Tätigkeit in rentenausschliessender Weise zumutbar gewesen. Mangels abweichenden gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Regelungen seien allein die schweizerischen Rechtsnormen massgebend, weshalb der vom deutschen Versorgungsamt festgestellte Grad der Behinderung im Hinblick auf die Invaliditätsbemessung durch die schweizerische Invalidenversicherung nicht entscheidend sei (act. 34).
D. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, ihm sei eine Rente auszurichten. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er sei am 28. August 2006 krank geworden, weshalb er hospitalisiert und verschiedentlich operiert worden sei. In der Folge habe er sich im Januar 2007 einer länger dauernden Chemotherapie unterziehen müssen, da sich sein Gesundheitszustand immer wieder verschlechtert habe. Zudem sei er schon im Juni 2006 krank gewesen, und zu diesem Zeitpunkt zu 100% erwerbsunfähig gewesen. Des Weiteren ersuchte er sinngemäss um Befreiung von den Verfahrenskosten. Mit der Beschwerde reichte der Versicherte verschiedene medizinische Unterlagen ein (BVGer act. 1).
E. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, die zur Zweitmeinung aufgeforderte Fachärztin (Onkologin) ihres medizinischen Dienstes habe in ihrem Bericht vom 23. Dezember 2008 bestätigt (act. 36), dass richtigerweise erst ab dem Zeitpunkt der Operation vom 17. November 2006 eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit festgestellt worden sei. Dieses Datum sei im Übrigen auch vom Hausarzt als massgeblich betrachtet worden. Bei den vom Versicherten erwähnten vorangegangenen Eingriffen habe es sich nur um kleine zu Untersuchungszwecken handelnde Eingriffe gehandelt. Bei Krebsleiden handle es sich um labile pathologische Geschehen, die als langdauernde Erkrankung zu qualifizieren seien, weshalb der Versicherungsfall erst nach Ablauf der einjährigen Wartefrist eintreten könne. Somit habe bis zum Beginn des Anspruchs auf eine Altersrente am 1. November 2007 kein Anspruch auf eine Invalidenrente entstehen können (BVGer act. 5).
F. Mit Verfügung vom 15. Januar 2009 wurde dem Versicherten Gelegenheit gegeben, eine Replik und das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" ausgefüllt einzureichen (BVGer act. 6).
G. Unter Beilage verschiedener Unterlagen, unter anderem Steuerbelege, Kontoauszug und eine ärztliche Bescheinigung von Dr. N._______, Allgemeinmediziner, reichte die Ehegattin des Versicherten am 10. Februar 2009 das ausgefüllte Formular " Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege", datiert vom 27. Januar 2009, ein. Zudem teilte sie mit, ihr Ehegatte sei am 25. Januar 2009 verstorben (BVGer act. 8).
H. Mit Schreiben vom 11. Februar 2009 übermittelte die IV-Stelle dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie der Sterbeurkunde von Y._______, ausgestellt am 27. Januar 2009 vom Standesamt E._______, wonach der Versicherte am 25. Januar 2009 verstorben sei (BVGer act. 9).
I. Mit Verfügung vom 25. Februar 2009 wurde die Ehegattin aufgefordert mitzuteilen, ob sie als Alleinerbin und/oder allenfalls zusammen mit weiteren Erben das Beschwerdeverfahren in eigenem Namen weiterführe (BVGer act. 10).
J. Mit Schreiben vom 3. März 2009 erklärte die Ehegattin X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), dass sie Alleinerbin sei und das Beschwerdeverfahren unter der Voraussetzung weiterführe, dass ihr keine Kosten entstehen würden (BVGer act. 11).
K. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin reichte die Beschwerdeführerin am 14. April 2009 unter Beilage eines Bankbeleges das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" in eigenem Namen ausgefüllt ein (BVGer act. 12, 14). Mit Zwischenverfügung vom 22. April 2009 wurde das Gesuch um Befreiung von den Verfahrenskosten gutgeheissen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz aufgefordert, Stellung zum ärztlichen Bericht von Dr. N._______ vom 3. Februar 2009 zu nehmen (BVGer act. 15).
L. Mit Duplik vom 27. April 2009 beantragte die Vorinstanz weiterhin die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Dem Arztbericht könnten keine neuen medizinischen Fakten entnommen werden. Ausserdem widerspreche Dr. N._______ betreffend Beginn der Arbeitsunfähigkeit früheren gemachten Angaben (BVGer 16).
M. Mit Verfügung vom 1. Mai 2009 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (BVGer act. 17).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31 und Art. 32 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Der Versicherte war durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hatte an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er war daher zur Beschwerde legitimiert.
Stirbt der Beschwerdeführer während der Rechtshängigkeit eines Verfahrens, fordert das Gericht gestützt auf Art. 560 und 602 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) die ihm bekannten oder ihm zur Kenntnis gebrachten Erben auf, bekannt zu geben, ob ein bzw. mehrere Erben des Beschwerdeführers das Beschwerdeverfahren in eigenem Namen weiterführen wollen.
Mit Erklärung vom 3. März 2009 teilte die Ehegattin des verstorbenen Versicherten mit, dass sie Alleinerbin sei und das Beschwerdeverfahren in eigenem Namen weiterführen wolle (BVGer act. 11). Diese Mitteilung wurde durch die Unterschrift von ihren Kindern bestätigt. Die Beschwerdeführerin ist besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 ATSG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Anzumerken ist, dass die Beschwerdeführerin auch als einzelnes Mitglied der Erbengemeinschaft des Nachlasses des Versicherten berührt wäre und selber ein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat, da durch den Entscheid eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung verneint wird (vgl. dazu BGE 136 V 7 E. 2.1.2; Urteil des BVGer C-3119/2007 vom 22. September 2010; Ueli Kieser ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 59 N.12).
1.3. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom 22. April 2009 das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und sie von der Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses entbunden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 1. September 2008 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2).
3.3. Der Versicherte war Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, so dass vorliegend die folgenden Erlasse anwendbar sind: das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend FZA, SR 0.142.112.681), sein Anhang II, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268.11) (vgl. Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8 FZA), und dessen Ausführungserlasse keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, ist mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw. abkommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 grundsätzlich nach den für schweizerische Staatsangehörige geltenden Regeln zu beurteilen haben.
3.4. Nach der ständigen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 Rz. 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hinweisen).
3.5. Demnach sind im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen des ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) anwendbar. Für die Prüfung des Leistungsanspruchs vor dem 31. Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000 sowie die Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002 anwendbar (vgl. auch Kieser, a.a.O. Art. 82 Rz. 5).
3.6. Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, AS 2003 3837); ferner seit dem 1. Januar 2008 die zugehörige Verordnung in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3859).
Der Versicherte hat unbestrittenermassen während mehr als eines Jahres, aber auch während mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf ein ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (vgl. act. 7, 29).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung) werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1. Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Wohnsitz haben. Dies trifft auf den Versicherten zu.
5.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b).
Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es handelt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein labiles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der gesamten gesetzlichen Wartezeit einen allfälligen Rentenanspruch begründen kann (Urteil des Bundesgerichts [BGer] I 163/2005 vom 30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsfähigkeit im Sinne der vorerwähnten Bestimmungen, der bewirkt, dass die zwölfmonatige Wartezeit wieder von vorne zu laufen beginnt, liegt dann vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (vgl. Art. 29ter IVV in der bis zum 31. Dezember 2007 und der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Eine Arbeitsaufnahme unterbricht aber die zwölfmonatige Wartezeit nicht, sofern sie gemäss ärztlichen Feststellungen die Kräfte des Versicherten offensichtlich überfordert (vgl. ZAK 1964 S. 179 E. 3 und 1963 S. 243 E. 1b).
Die Arbeitsunfähigkeit muss in der Regel mindestens 20% betragen, um im Rahmen der zwölfmonatigen Wartezeit berücksichtigt werden zu können (AHI-Praxis 1998 S. 124; Ziff. 2010 KSIH in der seit 1. Januar 2010 gültigen Fassung). Nach Ablauf der Wartezeit muss die versicherte Person weiterhin mindestens zu 40% invalid sein (Art. 28 Abs. 1 Bst. c IVG in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung).
5.2. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität" demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7 Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit dieser neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente erst dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
5.3. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
6.1. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung - und im Beschwerdefall das Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b.cc).
Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a; AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
Die Verwaltung und das Gericht haben die medizinischen Unterlagen - wie auch alle anderen Beweismittel - nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung, d. h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass alle Beweismittel objektiv zu prüfen sind - unabhängig davon, von wem sie stammen - und danach zu entscheiden ist, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351, E. 3, BGE 122 V 157 E. 1).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Versicherte erst ab 17. November 2006 zu 100% arbeitsunfähig war.
Den im vorliegenden Beschwerdeverfahren beigebrachten medizinischen Unterlagen ist Folgendes zu entnehmen:
Im ärztlichen Entlassungsbericht der Klinik Bad O._______, unterzeichnet von Dr. med. V._______, Facharzt für Innere Medizin und Hämatologie/Onkologie, Dr. A._______, Fachärztin für Innere Medizin und Dr. J._______, Fachärztin für Urologie, vom 3. Juli 2007, wo der Versicherte vom 12. Juni 2007 bis 3. Juli 2007 hospitalisiert war, sind die Diagnosen Blasen Ca. pT3b PN2 G3 R0, OP am 17. November 2006, 4 Zyklen Chemotherapie, Urostoma und körperliche Schwäche aufgeführt. Die unterzeichnenden Ärzte erklärten, seit dem 28. August 2006 liege Arbeitsunfähigkeit vor. Aufgrund des fortgeschrittenen Karzinoms mit schlechter Prognose werde voraussichtlich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt keine einsetzbare Leistungsfähigkeit mehr eintreten (act. 25).
In den Befundberichten vom 19. und 20. Februar 2008 des Diakoniekrankenhauses R._______ wird keine wesentliche Änderung der Befunde festgestellt (act. 26, 27).
Dr. N._______, Allgemeinmediziner und Hausarzt des Versicherten, nannte in seinem Arztbericht vom 16. Mai 2008 zuhanden der IV-Stelle mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit die Diagnosen Urothelkarzinom der Harnblase, Herzrhythmusstörungen, Zustand nach radikaler Zystoprostatovesikulektomie mit pelviner Lymphadenektomie bds. und Ileumconduitanlage am 17.11.06, Zustand nach 3 Zyklen Chemotherapie und bekannte Tachyarrhythmia absoluta seit ca. 03/2000. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit führte er Gonarthrose und retropatellare Arthrose links und Zustand nach Patella OP 1985 auf. Mit Wirkung ab 17. November 2006 bezifferte er die Arbeitsunfähigkeit auf 100% (act. 28). Im Bericht vom 3. Februar 2009 bemerkte Dr. N._______, dass bereits bei der Diagnosestellung im August 2006 festgestanden habe, dass die Prognose nicht günstig sein könne (BVGer act. 8).
In seiner Stellungnahme vom 16. Juni 2008 fasste Dr. C._______, RAD-Arzt, vorab die ihm zur Beurteilung stehenden medizinischen Unterlagen zusammen. In der Hauptsache diagnostizierte er sodann
Blasencarcinom pT3b pN2, G2 R0 (C 67.9) mit/bei:
St. n. 2x transuretraler Resektion
Cystectomie, Prostatectomie, Vesiculectomie, pelvine Lymphadenektomie bds. und Anlage Illeumconduit 17. 11.2006
1/07-5/07 4 Cyclen Chemotherapie (Gemzar, Cisplatin)
aktuell (5/08) kein Hinweis auf Tumorrezidiv.
Als Nebendiagnosen führte er intermittierendes tachycardes Vorhofflimmern seit 3/00 und Kniebeschwerden links bei Status nach Patellaoperation 85 auf.Dr. C._______ bezifferte die Arbeitsunfähigkeit mit Wirkung ab 17. November 2006 sowohl in der bisherigen als auch in einer Verweisungstätigkeit auf 100%. Im Weiteren erklärte Dr. C._______, beim Versicherten sei am 17. November 2006 ein Blasencarzinom operiert worden. Im Anschluss an die Operation sei eine Chemotherapie durchgeführt worden; danach folgte ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt bis am 3. Juli 2007. Der RAD-Arzt stellte fest, zwar seien die medizinischen Unterlagen nicht sehr ausführlich, dennoch liege sicherlich vom 17. November 2006 bis mindestens 1. August 2007 volle Arbeitsunfähigkeit vor. Anschliessend seien im Prinzip bzw. eventuell leichte Verweisungstätigkeiten vorwiegend sitzend in Teilzeit möglich. Zur wirklichen Beurteilung seien die Unterlagen ungenügend, doch habe der Versicherte am 30. Oktober 2007 das 65. Altersjahr erreicht (act. 30).
Im Kurzbericht vom 5. Dezember 2006 bescheinigt Dr. S._______, dass der Versicherte vom 14. November bis zum 5. Dezember 2006 hospitalisiert war. Im Bericht vom 15. Januar 2007 wird insbesondere über Therapie und Verlauf berichtet. In den Berichten vom 23. Januar 2007, 28. März 2007 und 4. Juni 2007 wird bescheinigt, dass der Versicherte vom 9. bis 17. Januar, vom 25. bis 28. März 2007 bzw. 13. bis 16. Mai 2007 hospitalisiert war. Im Hospitalisationsbericht vom 24. Juni 2008, wo der Versicherte vom 17. bis 24. Juni 2008 hospitalisiert war, nennt der unterzeichnende Arzt Dr. K._______ die Diagnosen Rezidiv-Narbenhernie, Blasenkarzinom, Zustand nach Zystektomie und Ileumconduitanlage sowie Zustand nach Narbenhernieversorgung mit Netz Onlay. Im Spitalbericht finden sich keine Angaben zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit (BVGer act. 1).
Dr. A. H._______, IV-Stellenärztin und Onkologin, hielt in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 2008 in Übereinstimmung mit Dr. C._______ daran fest, dass ab 17. November 2006 (Datum der Operation) sowohl in der bisherigen als auch in einer Verweisungstätigkeit volle Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Bei den vom Versicherten geltend gemachten Eingriffen, die vor dem 17. November 2006 durchgeführt worden seien, habe es sich um Eingriffe zu Untersuchungszwecken bzw. zur Visualisierung der Blase und einer Biopsie gehandelt, welche nur eine kurze Anästhesie notwendig machten (act. 36).
7.1. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl der Hausarzt Dr. N._______ in seinem Bericht vom 16. Mai 2008 als auch der RAD-Arzt Dr. C._______ wie die zweiturteilende Fachärztin Dr. H._______ übereinstimmend den 17. November 2006 (Datum der Operation) als Beginn der Arbeitsunfähigkeit angegeben haben. Die Stellungnahmen von Dr. C._______ und Dr. H._______ wurden in Kenntnis der Vorakten abgegeben und berücksichtigten die geklagten Beschwerden. Die daraus gezogenen Schlussfolgerungen sind medizinisch nachvollziehbar und begründet, weshalb darauf abzustellen ist. Demgegenüber gaben die unterzeichnenden Ärzte des Entlassungsberichts der Klinik Bad O._______ als Beginn der Arbeitsunfähigkeit den 28. August 2006 an, ohne dies näher zu begründen, weshalb auf ihren Bericht nicht abgestellt werden kann. Die Ärzte des Diakoniekrankenhauses R._______ äusserten sich in ihren Arztberichten insbesondere zum Verlauf und Therapie der Krankheit sowie zur jeweiligen Hospitalisationsdauer. Hiezu fällt auf, dass sich der Versicherte insbesondere ab Mitte November 2006 bis Mitte Juni 2007 (mit Unterbrüchen) im Diakoniekrankenhaus zur Pflege aufgehalten hat. Im Übrigen finden sich in den fraglichen Arztberichten keine Angaben, inwiefern sich das Krebsleiden auf die Arbeitsunfähigkeit ausgewirkt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass gemäss dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Versicherte ab 17. November 2006 sowohl in der bisherigen als auch in einer Verweisungstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig war.
Wie bereits unter E. 5. 1 festgestellt, handelt es bei einem Krebsleiden um ein labiles pathologisches Geschehen, das sowohl eine Verbesserung als auch eine Verschlimmerung durchmachen kann (vgl. hiezu a.a.O. Locher, § 52 Rz. 12 ff.). Folglich findet Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung Anwendung. Ein Rentenanspruch des Versicherten konnte danach frühestens dann entstehen, wenn er infolge seines Leidens während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen war (Wartezeit; vgl. BGE 121 V 264 E. 5 und 6 mit Hinweisen); vorliegend kann der Rentenanspruch also frühestens am 17. November 2007 entstanden sein.
Gemäss Art. 30 IVG erlischt der Rentenanspruch mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mit dem Tod des Berechtigten. Der am _______ 1942 geborene Versicherte hatte mit Erreichen des Rentenalters ab 1. November 2007 Anspruch auf eine Altersrente, weshalb er mangels Erfüllung der Wartezeit von einem Jahr keinen Rentenanspruch erwerben konnte.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung fälschlicherweise die Begründung angeführt hat, dem Versicherten sei trotz des Gesundheitsschadens eine angepasste gewinnbringende Tätigkeit immer in rentenausschliessender Weise zumutbar gewesen. Denn nicht die Begründung der Verfügung ist Anfechtungsobjekt, sondern nur das Verfügungsdispositiv.
7.2. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 1. September 2008 zu bestätigen ist.
8.1. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i. V. m. Art. 69 Abs. 2 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der unterliegenden Beschwerdeführerin sind zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mittels Verfügung vom 22. April 2009 keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
8.2. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist entsprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. VGKE e contrario), und die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieser Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
die Vorinstanz (Ref-Nr. ________; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6005 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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