Entscheiddatum: 16.02.2011Publikationsdatum: 03.03.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-6126/2008
Urteil vom 16. Februar 2011 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),Richter Stefan Mesmer, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz . Gegenstand Invalidenrente, Verfügung vom 21. August 2008.
A. Der am _______ 1971 geborene, verheiratete X._______ (Beschwerdeführer), kosovarischer Staatsangehöriger, arbeitete von 1989 bis 1990 während insgesamt 12 Monaten als Bauarbeiter in der Schweiz und entrichtete dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Gemäss seinen Angaben kehrte er Ende 1990 in sein Heimatland zurück und war seither nicht mehr erwerbstätig. Im Jugoslawienkrieg wurde er durch eine Explosion im Dezember 1991 im Gesicht und am Arm verletzt. In der Folge wurde ihm vom 6. Dezember 1991 bis 30. Juni 1994 und vom 20. April 1996 bis 31. Juli 1997 eine befristete Militärrente resp. eine Militär-Invalidenrente zugesprochen (act. 10, 12).
Mit Schreiben vom 23. Februar 2007, eingegangen bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) am 7. März 2007, reichte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Bezug einer Invalidenrente ein (act. 1). Auf Aufforderung der IV-Stelle reichte der Beschwerdeführer die ausgefüllten Formulare Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene, Fragebogen für Arbeits- und Lohnverhältnisse von Unselbständigerwerbenden und Fragebogen für den Versicherten ein (eingegangen am 9. Januar 2008, act. 3-5). Im Anmeldeformular gab der Beschwerdeführer als Behinderung an, als Dienstsoldat schwer verletzt worden zu sein und später einen schweren Unfall erlitten zu haben. Im Formular Fragebogen für den Versicherten teilte der Beschwerdeführer mit, seit dem Jahr 1990 als Hausmann tätig zu sein.
B. Zur Prüfung des Leistungsgesuchs nahm die IV-Stelle verschiedene Unterlagen zu den Akten, insbesondere:
diverse Berichte der serbischen Republik, Ministerium für Arbeit, Soziales und Kämpfer, und der medizinischen Prüfungskommission (act. 7-50), Bericht des Arbeitsamts O._______ vom 15. Juli 1992 (übersetzt in act. 8) und weitere Berichte der medizinischen Kommission (Datum zum Teil nicht leserlich, vgl. act. 37/41, act. 42/43 und act. 48);
undatierter ärztlicher Kurzbericht von Dr. S._______, Neuropsychiaterin (übersetzt in act. 51);
undatierter Arztbericht von Dr. B._______, Chef der KIinik und Facharzt für plastische Chirurgie (übersetzt in act. 55);
ärztlicher Kurzbericht von Dr. G._______ vom 7. Dezember 1991 (übersetzt in act. 56);
Spitalbericht von Prof. Dr. med. P._______ und Dr. B._______ (übersetzt in act. 57);
Arztbericht des militärischen Medizininstituts von Dr. A._______ (gemäss Übersetzung [act. 71]; recte: wohl eher A._______ [act. 58]), Psychiater, und Dr. H._______, Internist (act. 58, übersetzt in act. 71);
2 undatierte Spitalberichte der Dres. K._______, Orthopäde und Traumatologe, N._______, Orthopäde und Traumatologe, und M._______, Ökonome (übersetzt in act. 80, 86);
Arztbericht der Dres. U._______ und Z._______ vom 26. Januar 2006 (übersetzt in act. 85);
Arztbericht von Dr. K._______ vom 26. Juni 2007 (übersetzt in act. 92);
Arztbericht der Dres. T._______, Neurologe, und E._______, Neurologe, vom 25. August 2007 (übersetzt in act. 93);
Exposé, datiert vom 9. Januar 2008 (act. 94).
In seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2008 führte Dr. R._______ des regionalen ärztlichen Dienstes Rhone (RAD) als Hauptdiagnose posttraumatische Neuropathie des linken Mediannervs und als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit Status nach Gesichtsverletzung und Verletzung des linken Arms mit Fraktur des dritten Mittelhandknochens, Platzen des Trommelfells im Dezember 1991 und Status nach Unterschenkelfraktur links im September 2005 auf, als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er ein depressives Syndrom. Dr. R._______ bezifferte die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit mit Wirkung ab 7. Dezember 1991 auf 100% und in einer Verweisungstätigkeit mit Wirkung ab 1. Juni 1992 auf 0% (act. 95).
Gestützt auf diese ärztliche Stellungnahme des RAD liess die IV-Stelle den Einkommensvergleich durchführen, welcher einen Invaliditätsgrad von 8,54% ergab (act. 96).
Mit Vorbescheid vom 6. Juni 2008 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass das Leistungsgesuch abgewiesen werden müsste. Aufgrund der Gesundheitsbeeinträchtigung sei er zwar in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter zu 100% arbeitsunfähig. In einer Verweisungstätigkeit wie z. B. Kassierer, Billettverkäufer, usw. bestehe jedoch eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit.
C. Mit Verfügung vom 21. August 2008 wies die Vorinstanz das Leistungsgesuch ab (act. 98).
D. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. September 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragte die Aufhebung der Verfügung und Ausrichtung einer Rente. Eventualiter sei er in der Schweiz oder im Kosovo zu begutachten. Zur Begründung machte er geltend, sein Gesundheitszustand habe sich in der Zwischenzeit rapide verschlechtert. Mit der Beschwerde reichte er verschiedene ärztliche Unterlagen ein (BVGer act. 1).
E. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin gab der Beschwerdeführer ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bekannt (BVGer act. 7).
F. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2009 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führte sie an, die im Rahmen der Beschwerde eingereichten ärztlichen Unterlagen hätten dem ärztlichen Dienst bereits vorgelegen und seien von diesem gewürdigt worden. Deshalb werde mangels neuer Sachverhaltselemente auf die Stellungnahme des RAD-Arztes verwiesen, wonach der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit seit dem 7. Dezember 1991 zu 100% arbeitsunfähig, in leichteren, leidensangepassten Verweisungstätigkeiten ab dem 1. Juni 1996 jedoch voll arbeitsfähig sei. Der RAD-Arzt habe sich in Berücksichtigung der nachvollziehbaren medizinischen Dokumentation ein umfassendes Bild machen können, weshalb von weiteren Untersuchungen abgesehen werden könne (BVGer act. 11).
G. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2009 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 300.-- bis zum 25. Mai 2009 zu leisten (BVGer act. 12). Der Kostenvorschuss ging am 19. Mai 2009 ein (BVGer act. 14).
H. Mit Replik vom 25. Mai 2009 machte der Beschwerdeführer geltend, sein Gesundheitszustand sei von der IV-Stelle nicht korrekt ermittelt worden, weshalb er eine unabhängige interdisziplinäre Begutachtung beantrage (BVGer act. 15).
I. Die Vorinstanz erklärte in ihrer Duplik vom 22. Juni 2009, aus der Replik ergäben sich keine neuen Fakten, weshalb an den bisherigen Feststellungen festgehalten und weiterhin die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung beantragt werde (BVGer act. 17).
J. Mit Verfügung vom 29. Juni 2009 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (BVGer act. 18).
K. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin reichte die Vorinstanz am 8. Dezember 2010 den Auszug aus dem individuellen Konto nach (BVGer act. 19).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
1.1. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.2. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der erhobene Kostenvorschuss fristgerecht einbezahlt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
Streitig und somit zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz das Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente zu Recht abgewiesen hat.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
3.1. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E. 2.3).
3.2. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kosovo und lebt dort. Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, in Kraft seit 1. März 1964) galt seit der Anerkennung von Kosovos Unabhängigkeit durch die Schweiz auch für Kosovo als Staat. Gemäss Art. 2 des Abkommens sind Angehörige der Vertragsstaaten in den Rechten und Pflichten aus der Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung einander gleichgestellt, soweit in diesem Abkommen und seinem Schlussprotokoll nichts Abweichendes bestimmt ist. Der Schweizerische Bundesrat hat jedoch am 16. Dezember 2009 beschlossen, im Verhältnis zu Kosovo auf die Weiterführung des Abkommens zwischen der Schweiz und der ehemaligen Republik Jugoslawien zu verzichten. Der Beschluss sieht vor, dass Leistungsbegehren bis am 31. März 2010 nach den Regelungen des Abkommens, spätere Entscheide aufgrund des innerstaatlichen Rechts beurteilt werden. Da die angefochtene Verfügung im vorliegenden Fall vor dem 1. April 2010 erlassen worden ist, kommen zweifellos die Regelungen des Abkommens zur Anwendung.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich ausschliesslich nach den innerstaatlichen schweizerischen Rechtsvorschriften, insbesondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210; vgl. Urteil des Bundesgerichts [ehemals Eidgenössisches Versicherungsgericht] I 785/04 vom 25. April 2006 E. 1 mit weiteren Hinweisen und Art. 4 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens). Für die Beurteilung eines Rentenanspruchs sind die Feststellungen ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht verbindlich (BGE 130 V 253 E. 2.4, AHI-Praxis 1996, S. 179). Vielmehr unterstehen ausländische Beweismittel der freien Beweiswürdigung des Gerichts.
Im vorliegend Verfahren sind die Bestimmungen des ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) anwendbar. Für die Prüfung eines allfälligen Leistungsanspruchs zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000 sowie die Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002 anwendbar (vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, AS 2003 3837); ferner seit dem 1. Januar 2008 die zugehörige Verordnung in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3859).
3.3. Gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG in der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung werden Leistungen in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet, wenn sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs anmeldet. Massgebend ist die Einreichung des formlosen Gesuchs beim Versicherungsträger (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 29 Rz. 8). Die Vorinstanz hat als Anmeldedatum den 9. Januar 2008 vermerkt, das formlose Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente ist jedoch am 7. März 2007 bei der Vorinstanz eingegangen, weshalb dieses Datum als massgebend zu betrachten ist.
3.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Bestimmung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerdeverfahren grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung massgebend (hier: 21. August 2008; vgl. auch BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, vgl. auch Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
Das Bundesverwaltungsgericht kann sich darauf beschränken zu überprüfen, ob ein Rentenanspruch am 7. März 2006 bestanden hat bzw. zwischen dem 7. März 2006 und 21. August 2008 entstanden ist.
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hinweisen).
4.1. Massgebend für die Prüfung, ob die ein- oder dreijährige Mindestbeitragsdauer zur Anwendung kommt, ist das Datum des Eintritts des Versicherungsfalls (Eintritt der Invalidität) und nicht etwa dasjenige der Verfügung (Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung RWL Rz. 3004).
Aufgrund der Akten ist die Invalidität frühestens 12 Monate nach dem Unfallereignis vom Dezember 1991, demnach frühestens im Dezember 1992, eingetreten, weshalb die einjährige Mindestbeitragsdauer massgeblich ist. Dieselbe Bestimmung käme auch zur Anwendung, wenn der Unfall vom September 2005 als auslösendes Ereignis qualifiziert würde. Gemäss Kontoauszug, datiert vom 16. Mai 2007, hat der Beschwerdeführer während 12 Monaten Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet (BVGer act. 19). Somit hat er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer erfüllt.
4.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung) werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche abweichende Regelung enthält das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien nicht; vielmehr bestätigt dessen Art. 8 Bst. e ausdrücklich, dass ordentliche Invalidenrenten an Versicherte mit jugoslawischer Staatsangehörigkeit, die weniger als zur Hälfte invalid sind, nur gewährt werden, solange sie ihren Wohnsitz in der Schweiz haben.
4.3. Gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war. Laut Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung) haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. b und c).
Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es handelt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein labiles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der gesamten gesetzlichen Wartezeit einen allfälligen Rentenanspruch begründen kann (Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG in der seit 1. Januar 2008 bzw. Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung; Urteil des Bundesgerichts I 163/2005 vom 30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
Da es sich bei Art. 28 Abs. 1ter IVG um eine Anspruchsvoraussetzung und nicht lediglich um eine Auszahlungsvorschrift handelt, kann ein Rentenanspruch des Beschwerdeführers nur entstehen, wenn er während eines Jahres durchschnittlich zu mindestens 50% arbeitsunfähig war und nach Ablauf des Wartejahres ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% bestand (BGE 121 V 264 E. 5 und 6).
4.4. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7 Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit dieser neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente erst dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.5. Neben den geistigen und körperlichen Gesundheitsschäden können auch psychische Gesundheitsschäden eine Invalidität bewirken (Art. 8 i.V.m. Art. 7 ATSG). Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen, 130 V 352 E. 2.2.1; SVR 2007 IV Nr. 47 S. 154 E. 2.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern es der versicherten Person trotz ihres Leidens sozialpraktisch zumutbar ist, die Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob dies für die Gesellschaft tragbar ist. Dies ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu prüfen (BGE 127 V 294 E. 4c in fine, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b).
Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im versicherten Tätigkeitsbereich. Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG im Besonderen setzt grundsätzlich eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. BGE 130 V 396). Eine solche Diagnose ist eine rechtlich notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für einen invalidisierenden Gesundheitsschaden (BGE 132 V 65 E. 3.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (BGE 127 V 294 E. 5a). Diese Frage beurteilt sich nach einem weitgehend objektivierten Massstab (BGE 127 V 294 E. 4b/cc).
4.6. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
4.7. Der Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen hat in der Regel so zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI-Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009 IV Nr. 8, S. 17, E. 3c; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 504 E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
4.8. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung - und im Beschwerdefall das Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b.cc).
Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a; AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
5.1. Den hiezu relevanten medizinischen Unterlagen zur Beurteilung des Gesundheitszustandes und der daraus resultierenden Arbeitsfähigkeit ist Folgendes zu entnehmen:
Im ärztlichen Bericht der Heilanstalt, I._______, vom 7. Dezember 1991 nannte Dr. C._______ folgende Diagnosen: Wegen einer Explosion Verletzungen am Gesicht, an den Armen, Unterarmen sowie beiden Händen, die einen chirurgischen Eingriff erforderlich machten (übersetzt in act. 56).
Im undatierten Arztbericht stellte Dr. B._______, Chefarzt plastische Chirurgie, einen normalen postoperativen Verlauf fest. Eine stationäre Behandlung sei nicht mehr erforderlich nach dem 15. Januar 1992, jedoch sei Physiotherapie notwendig (übersetzt in act. 55).
Im undatierten Spitalbericht des Rehabilitationszentrums L._______, wo der Beschwerdeführer vom 15. Januar 1992 bis 14. Februar 1992 hospitalisiert war, sind die Diagnosen Verletzung des Gesichts, des Arms links und der Hände beidseitig, Laesio art. brachialis sin. et nervus medianus sin. partialis, Mittelhandfraktur sowie Ruptur des Trommelfells aufgeführt. Dem Bericht ist unter anderem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine eingeschränkte Mobilität des Gelenkes der rechten Hand aufweise. Die unterzeichnenden Ärzte Dr. A._______ und Dr. H._______ kommen zum Schluss, dass sich der Gesundheitszustand während des Rehabilitationsaufenthaltes gebessert habe. Sowohl Ellenbogen und Faust seien beweglicher als auch die Muskulatur der Hände kräftiger (übersetzt in act. 71).
Im Austrittsbericht des Regionalspitals Q._______, wo der Beschwerdeführer vom 12. September bis 15. Oktober 2005 hospitalisiert war, wurde eine bei einem Verkehrsunfall zugezogene Tibiafraktur links mit einer Osteosynthese diagnostiziert (übersetzt in act. 80). Im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik vom 26. Januar 2006, betreffend Rehabilitationsaufenthalt vom 16. bis 26. Januar 2006, ist die Diagnose Status nach multifragmentärer Tibiafraktur aufgeführt (übersetzt in act. 85). Im undatierten Austrittsbericht des Spitals Q._______, betreffend Hospitalisation vom 17. bis 24. März 2006 finden sich im Wesentlichen die bereits bekannten Diagnosen (übersetzt in act. 86).
Im Spitalbericht des Regionalspitals Q._______ vom 26. Juni 2007 führte Dr. K._______ unter anderem aus, dass der Beschwerdeführer am 12. September 2005 einen Verkehrsunfall erlitten und sich am linken Knie verletzt habe. Zudem habe sich der Beschwerdeführer im Dezember 1992 (recte: 1991) im Jugoslawienkrieg im Militärdienst bei einer Explosion am Gesicht, am Arm und an der Hand verletzt, weshalb er im Militärspital behandelt worden sei. Aktuell präsentiere sich der Gesundheitszustand folgendermassen: Kontrakturen am Knie links, sensomotorische Neuropathien an der linken Hand sowie Hörverlust am rechten Ohr. In der Ausübung von physischen Arbeiten bestehe Arbeitsunfähigkeit (übersetzt in act. 92).
Im von den Dres. T._______, Neurologe, und E._______, Neurologe, unterzeichneten Arztbericht vom 25. August 2007 sind die Diagnosen posttraumatische Neuropathie, Status nach Verletzung des Gesichtes und Armes durch eine Explosion, posttraumatische kompressive Neuropathie nach Nervus peroneus communis, Status nach artikulärer Fraktur und depressives Syndrom aufgeführt. Die Ärzte bemerkten, dass der Beschwerdeführer die Lust an der Arbeit und am Pflegen von sozialen Kontakten verloren habe. Im Übrigen machten sie keine Angaben betreffend Arbeitsfähigkeit (übersetzt in act. 93).
Dr. R._______ des RAD führte in seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2008 als Hauptdiagnose posttraumatische Neuropathie auf. Mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er Status nach Verletzung des Gesichtes und des linken Armes mit Fraktur des dritten Mittelhandknochens, Ruptur des Trommelfells im Dezember 1991 und Status nach Tibiaplateau-Fraktur links im September 2005; ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte Dr. R._______ die Diagnose depressives Syndrom. Er bezifferte die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit mit Wirkung ab 7. Dezember 1991 auf 100%. In Verweisungstätigkeiten sei der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Juni 1992 zu 100% arbeitsfähig. Diese könnten in sitzender Position, mit Tragen von Gewichten bis max. 10kg - mit dem linken Arm bis max. 5kg - unter Vermeidung von Steigen auf Leitern und Dächer, ausgeführt werden. Der RAD-Arzt erachtete zur Beurteilung der medizinischen Situation die medizinische Dokumentation als genügend. Es sei jedoch zu bemerken, dass es sich vorliegend um ziemlich schwere Leiden handle; der Unfall im Dezember 1991 habe einen Hörverlust und eine Neuropathie zur Folge gehabt, weshalb eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in einer schweren Tätigkeit wie Maurer gerechtfertigt sei. Jedoch bestehe seit sechs Monaten nach dem Unfall in Verweisungstätigkeiten volle Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der im September 2005 erlittenen Tibiafraktur habe nur eine kurze Arbeitsunfähigkeit von ungefähr drei Monaten bestanden; die Fraktur habe aber wie beschrieben neue funktionelle Einschränkungen zur Folge (act. 95).
Bezüglich der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichten medizinischen Unterlagen hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass diese im Wesentlichen bereits im Verwaltungsverfahren gewürdigt worden seien und sich daraus keine neuen Sachverhaltselemente ergäben.
5.2. Aufgrund der Aktenlage ist festzustellen, dass bezüglich der gestellten Diagnosen keine wesentlichen Differenzen in den Arztberichten zu verzeichnen sind.
Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit finden sich in den kosovarischen Arztberichten keine konkreten Angaben. Im Arztbericht der Dres. T._______ und E._______ vom 25. August 2007 wird lediglich bemerkt, dass der Beschwerdeführer keine Lust mehr verspüre, zu arbeiten und soziale Kontakte zu pflegen. Im Spitalbericht vom 26. Juni 2007 stellen die Ärzte fest, dass in der Verrichtung von physischen Arbeiten Arbeitsunfähigkeit bestehe; Ausführungen betreffend die Ausübung von Verweisungstätigkeiten finden sich hingegen nicht. Ebenso finden sich in den Akten keine Hinweise, dass sich die in den Arztberichten aus dem Jahr 1992 (act. 59, 67, 71) erwähnte Fraktur der rechten Hand im Beurteilungszeitraum in relevanter Weise auf die Arbeitsfähigkeit auswirken würde.
5.3. Demgegenüber beurteilt Dr. R._______ des RAD die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in Berücksichtigung der kosovarischen medizinischen Unterlagen. Die Stellungnahme des RAD-Arztes ist nicht zu beanstanden, er erstellte sie in Kenntnis sämtlicher relevanter Vorakten und berücksichtigte die geklagten Beschwerden. Die daraus gezogenen Schlussfolgerungen, wonach der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit mit Wirkung ab 7. Dezember 1991 zu 100% und in einer sitzenden Verweisungstätigkeit ohne Tragen von schweren Lasten ab Juni 1992 zu 0% arbeitsunfähig ist, ist medizinisch nachvollziehbar und begründet und in sich schlüssig.
Unter diesen Umständen kann auf die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene zusätzliche Beweismassnahme in Form einer umfassenden medizinischen Untersuchung in der Schweiz oder im Kosovo in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 122 II 464 E. 4a, BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b, BGE 119 V 335 E. 3c mit Hinweisen).
Somit ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nach dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter mit Wirkung ab 7. Dezember 1991 zu 100% und in leichten Verweisungstätigkeiten mit Wirkung ab 1. Juni 1992 zu 0% arbeitsunfähig ist.
5.4. Zu überprüfen bleibt der von der Verwaltung durchgeführte Einkommensvergleich.
Da der in der Schweiz als Bauarbeiter tätige Beschwerdeführer seit seiner Ausreise aus der Schweiz im Dezember 1990 nicht mehr erwerbstätig war, zog die Verwaltung in ihrem Einkommensvergleich vom 27. Mai 2008 (act. 96) den Monatslohn gemäss LSE-Tabelle 2006, Total Männer, Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), Branche Baugewerbe, heran und setzte diesen gemäss den üblichen Arbeitsstunden pro Woche von 41,7 Stunden auf Fr. 5'219.80 fest. Für die Berechnung des Invalideneinkommens hat die IV-Stelle gestützt auf die Stellungnahme von Dr. R._______, wonach der Beschwerdeführer in leichten Verweisungstätigkeiten voll arbeitsfähig sei, die Monatslöhne von Verweisungstätigkeiten gemäss LSE-Tabelle im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Bereich Grosshandel, Detailhandel und Reparatur sowie Dienstleistungen für Unternehmungen herangezogen, einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'579.33 ermittelt und diesen wiederum gemäss den üblichen Arbeitsstunden pro Woche von 41,7 Stunden auf Fr. 4'773.95 angepasst, was einen Invaliditätsgrad von 8.54% ergab ([{5'219.80 - 4'773.95} x 100] : 5'219.80 = 8.54). Aufgrund der persönlichen und beruflichen Umstände hat die Verwaltung dem Beschwerdeführer zu Recht keinen leidensbedingten Abzug gewährt (BGE 126 V 75); der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Verfügung 37 Jahre alt und ist in Verweisungstätigkeiten voll arbeitsfähig. Somit hat die Vorinstanz das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen. Daran würde auch eine Berücksichtigung der bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung eingetretenen Lohnentwicklung wie auch die Gewährung des maximal möglichen und in casu nicht gerechtfertigten leidensbedingten Abzugs von 25% nichts ändern. Denn dem Beschwerdeführer als kosovarischen Staatsangehörigen würde ein Rentenanspruch erst ab einem Invaliditätsgrad von 50% zustehen (vgl. E. 4.2).
5.5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 21. August 2008 zu bestätigen ist.
6.1. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m. Art. 69 Abs. 2 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 300.-- festgelegt und mit dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss verrechnet.
6.2. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. VGKE e contrario), und die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verrechnet.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr.________; Einschreiben)
das Bundesamt für Sozialversicherungen
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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