Entscheiddatum: 07.02.2019Publikationsdatum: 26.02.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-3864/2018
Urteil vom 7. Februar 2019 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter David Weiss, Gerichtsschreiberin Tatjana Bont. Parteien A._______, vertreten durch Nadia Tarolli , Advokatin, und lic. iur. Melanie Knüsel, Rechtsanwältin, Vischer AG, Beschwerdeführer, gegen Ausgleichskasse Arbeitgeber B._______, Vorinstanz. Gegenstand AHV, Beitragspflicht; Neuverlegung der Kosten im Verfahren C-4867/2014.
A.
A.a A._______ (Beschwerdeführer) ist seit 1. Februar 2009 bei der Ausgleichskasse Arbeitgeber B._______ (Vorinstanz) als Selbständigerwerbender gemeldet und leistet seither AHV-, IV-, und EO-Beiträge (C-4867/2014 B-act. 3.3, 3.5).
A.b Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Vorinstanz die Beiträge für die Beitragsjahre 2011 und 2012 auf ein in Deutschland und der Schweiz geschätztes Gesamteinkommen fest (C-4867/2014 B-act. 3.4, 3.5). Mit Einsprache vom 3. Juni 2014 machte der Beschwerdeführer geltend, dass lediglich Beiträge von dem in der Schweiz generierten Verdienst zu erheben seien (C-4867/2014 B-act. 3.2). Mit Einspracheentscheid vom 2. Juli 2014 hielt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmungen auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitragspflicht unterstehe (C-4867/2014 B-act. 3.1).
A.c Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer am 1. September 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte im Verfahren C-4867/2014 am 15. März 2016 eine detaillierte Honorarnote mit einem Gesamtbetrag von Fr. 19'996.65 ein. Die Beschwerde vom 1. September 2014 wurde vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren C-4867/2014 mit Urteil vom 27. Juni 2017 abgewiesen (B-act. 41).
A.d Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2017. Das Bundesgericht hiess diese im Verfahren 9C_614/2017 mit Urteil vom 22. Juni 2018 (nunmehr BGE 144 V 210) gut. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2017 sowie der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 2. Juli 2014 wurden aufgehoben und die Sache zu neuer Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Sache wurde ausserdem zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. Das Bundesgericht äussert sich im Urteil vom 22. Juni 2018 nicht näher über die Neuverlegung der Parteientschädigung.
A.e Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. November 2018 wurde der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers die Gelegenheit gegeben, bis zum 26. November 2018 eine korrigierte Honorarnote einzureichen.
A.f Mit Schreiben vom 23. November 2018 reichte diese eine korrigierte Honorarnote lautend auf einen Gesamtbetrag von Fr. 17'928.70 ein.
B.
Auf die eingereichten Akten sowie die weiteren Ausführungen der Parteien wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Gemäss Art. 68 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) kann das Bundesgericht die Festsetzung der Parteientschädigung an die Vorinstanz übertragen. Da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. h und i VGG und Art. 85bis Abs. 1 des AHVG (SR 831.10) sowie Art. 5 VwVG (SR 172.021) im vorinstanzlichen Verfahren zuständig war, ist die Zuständigkeit ohne weiteres auch aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht gegeben.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu neuem Entscheid (mit offenem Ausgang) für die Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6.1, Urteil BGer 8C_244/2010 vom 18. Februar 2011 E. 8.2, Urteil BGer 8C_359/2010 vom 10. November 2010 E. 7, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässige hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die obsiegende Partei hat die entstandenen Kosten für nicht notwendige und unverhältnismässig hohe Aufwände selbst zu tragen. Parteikosten sind dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2). Der zur gehörigen Mandatsführung erforderliche, allein zu entschädigende Zeitaufwand lässt sich erst dann bestimmen, wenn dieser nach einzelnen Aufwandpositionen aufgeschlüsselt worden ist. Hat der Rechtsvertreter eine diesen Anforderungen genügende Honorarnote ins Verfahren eingebracht, hat die Behörde kurz aber bestimmt zu erläutern, welche Aufwandpositionen ungerechtfertigt sind und daher ausser Betracht bleiben müssen (Urteil des BGer 8C_89/2017 vom 27. November 2017 E. 2.2.1).
2.2 Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte im Verfahren C-4867/2014 am 15. März 2016 eine detaillierte Honorarnote (B-act. 41) mit einem Gesamtbetrag von Fr. 19'996.65 für einen Aufwand von 53.8 Stunden ein. Mit Schreiben vom 23. November 2018 reichte die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers eine korrigierte Honorarnote lautend auf einen Gesamtbetrag von Fr. 17'928.70 für einen Aufwand von 48.3 Stunden ein (= Fr. 16'152.- zuzüglich Kleinkostenpauschale von Fr. 484.55 [entsprechend 3% des Aufwands], zuzüglich 8% MwSt [von Fr. 16'152.-] ergebend Fr. 1'292.15). Für den anwaltlichen Aufwand wurde ein Stundenansatz von Fr. 280.- beziehungsweise Fr. 300.- für Rechtsanwältin Knüsel sowie von Fr. 510.- für Rechtsanwältin Tarolli geltend gemacht.
2.3 Im Folgenden ist zu prüfen, welche der geltend gemachten Aufwände nicht notwendig oder unverhältnismässig und daher in der Honorarnote vom 23. November 2018 zu kürzen sind.
3.1 In Anwendung des Verursacherprinzips muss unnötige Kosten bezahlen, wer sie verursacht hat; dementsprechend kann keine Parteientschädigung beanspruchen, wer zwar im Prozess obsiegt, sich aber den Vorwurf gefallen lassen muss, er habe es wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht selber zu verantworten, dass ein unnötiger Prozess geführt worden ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 342/04 vom 18. März 2005 E. 5 und I 43/04 vom 29. Juni 2004 E. 3).
3.2 Die Weiterungen im Beschwerdeverfahren, welche aufgrund des verspätet (erst am 27. Januar 2015) gestellten Antrags auf Unterstellung unter deutsches Recht ab dem Jahre 2006 entstanden sind, sind als nicht notwendiger Aufwand zu beurteilen, da die Mitwirkungspflicht hinsichtlich einer rechtzeitigen Abklärung der Unterstellung unter deutsches oder schweizerisches Recht verletzt wurde. Sie stellen damit Kosten dar, die dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz oder bereits zuvor oblegen hätten. Festzustellen ist zudem, dass die in der Kostennote aufgeführten Aufwände für die Koordination der Leistungspflicht im Zeitraum von 2006 bis heute den im Beschwerdeverfahren streitigen Zeitraum (2011/2012) bei weitem überschreiten. Die Rechtsvertretung hat in der korrigierten Kostennote vom 23. November 2018 bereits verschiedene Aufwandposten in Höhe von 5.5 Stunden gestrichen bzw. keinen Aufwand berechnet (s. auch E. 2.2):
"Abklärungen betreffend die Rechtsmittelfristen" vom 28. Juli 2014, "Tel. mit deutscher Steuerberaterin betr. Risiko, dass in DE nachträglich Beiträge für Vorjahre (...)" vom 28. Juli 2014, "Tel. mit deutschem Anwalt zur Abklärung der Konsequenzen aus deutscher Sicht bei einer (...) vom 31. Juli 2014", "Besprechen Vorgehen Deutschland" vom 31. Juli 2014, "Besprechung Möglichkeiten für Klient mit deutschem Anwalt" vom 19. August 2014, "Prüfung der Abklärungen des deutschen Anwalts, Besprechen mit NTI und E-Mail an Klient" vom 25. August 2014, "Begleitbrief an Herrn C._______ betr. Unterlagen Nachdeklaration in Deutschland" vom 3. September 2014, "Begleitbrief für Weiterleitung Unterlagen an Herrn C._______" vom 5. September 2014, "Besprechung mit deutschem Anwalt bzgl. des Schreibens an die deutsche AHV-Behörde" vom 2. Oktober 2014, "Durchsicht Eingabe C._______" vom 2. Oktober 2014, "Tel. betr. Vorgehen/Eingabe Deutschland" vom 2. Oktober 2014, "Prüfung angepasstes Schreiben an die deutsche AHV-Behörde & E-Mail an Klient" vom 9. Oktober 2014, "Tel. mit Klient betr. Eingabe an deutsche Sozialversicherungsbehörde" vom 14. Oktober 2014, "E-Mail an deutschen Anwalt betr. Bescheinigung deutsches Vorsorgewerk" vom 25. November 2014, "Durchsicht Unterlagen an D._______" vom 24. Juni 2015, "Festlegen Vorgehen D" vom 1. Juli 2015, "Tel. Herr A._______ betr. Schreiben Vorsorgeeinrichtung DE und Kostengutsprache" vom 12. Oktober 2015, "Tel. mit D._______" vom 19. Oktober 2015, "Vorbereitung Schreiben an deutsche Sozialversicherungsbehörde" vom 22. Oktober 2015, "Schreiben Zustimmung betr. Split Sozialversicherung und Bewilligung" vom 23. Oktober 2015, "E-Mail an Herrn A._______ betr. Schreiben an deutsche Sozialversicherungsbehörde" vom 23. Oktober 2015.
3.3 Zusätzlich sind aus den in E. 3.2 genannten Gründen folgende in der Honorarnote vom 23. November 2018 aufgeführten Aufwände nicht zu berücksichtigen: Telefon vom 28. November 2014 "betr. Zeithorizont deutsche Bestätigung", Fax vom 23. Dezember 2014 "an D Sozialversicherungsbehörde", Telefon vom 7. Januar 2015 "mit Pensionskasse DE", Prüfung vom 26. Januar 2015 "des Formulars A-1" und der aufgeführte Aufwand vom 17. November 2015 bezüglich "Tel. deutsche Behörde". Daraus ergibt sich eine Kürzung des geltend gemachten Aufwandes von 48.3 Stunden um 0.9 Stunden.
4.1 Nicht vergütet wird Aufwand, welcher bei objektiver Betrachtungsweise ein für die Interessenwahrung nicht notwendiger Vertretungsaufwand darstellt. So auch Vorarbeiten im Rahmen des Verwaltungsverfahrens (vgl. Urteil des BGer 9C_412/2015 vom 23.10.2015 E. 5.3.1).
4.2 Dies gilt für die Aufwände am 13., 18. und 19. Mai 2015 betreffend den Sistierungsantrag (B-act. 18/19). Daraus ergibt sich eine weitere Kürzung des Aufwandes von einer Stunde.
5.1 Synergieeffekte werden gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Beurteilung der Honorarnoten insofern berücksichtigt, als diese bei der Vertretung durch denselben Anwalt im Verwaltungsverfahren zur Kürzung der Honorarnote führen (vgl. Urteil des BGer 9C_637/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 5.3, 8C_ 723/2009 vom 14. Januar 2010 E. 4.3). Dies gilt ebenso bei der Übernahme von Teilen der Beschwerde aus dem Verwaltungsverfahren oder früheren Einsprachen (vgl. Urteil des BGer 9C_787/2014 vom 7. Juli 2015 E. 6.3 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 819/05 vom 6. April 2006 E. 5.2).
5.2 Eine Kürzung des ausgewiesenen Aufwandes ergibt sich vorliegend auch daraus, dass die Beschwerde mit praktisch gleichem Wortlaut auch an das Kantonsgericht E._______ eingereicht wurde (B-act. 1, 12). Damit nicht im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Rechnung zu stellen ist die "Anpassung der Beschwerde an das Kantonsgericht" vom 1. September 2014 und der Aufwand vom 4. September 2014 betreffend "E-Mail an Klienten betreffend Mitteilung Kantonsgericht", die E-Mail vom 22. September 2014 betreffend "Anfrage Verwaltungsgericht" sowie die "Durchsicht Verfügung Verwaltungsgericht und E101 sowie Festlegen weiteres Vorgehen" vom 26. März 2015. Daraus ergibt sich eine Kürzung des Aufwandes von 3.15 Stunden.
6.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Fristerstreckungsgesuche als unnötiger Aufwand zu qualifizieren (vgl. BGer 9C_412/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 5.3.1).
6.2 Der in der Honorarnote aufgeführte Aufwand im Zusammenhang mit dem Fristerstreckungsgesuch vom 8. Dezember 2015 ist folglich nicht zu vergüten. Daraus ergibt sich eine Kürzung des Aufwandes von 0.1 Stunden.
7.1 Im Sozialversicherungsrecht ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, Entschädigungsansätze auf gerichtsübliche Höhe zu reduzieren (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.86). Hinsichtlich des Stundenansatzes für Anwälte und Anwältinnen ist festzuhalten, dass dieser mindestens 200, aber höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VKGE; SR 173.320.2]).
7.2 Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers machte mit Schreiben vom 28. November 2018 einen Stundenansatz von Fr. 280.- beziehungsweise Fr. 300.- für Rechtsanwältin Knüsel sowie von Fr. 510.- für Rechtsanwältin Tarolli geltend. Diese aufgeführten Stundenansätze sind - soweit sie nicht bereits den in Art. 10 Abs. 2 VGKE festgehaltenen Rahmen überschreiten - aufgrund der für vergleichbare Fälle im Bereich der AHV berücksichtigten Ansatz auf Fr. 250.- zu kürzen. Dies wird in der Berechnung der Parteientschädigung (s. unten E. 9.3 und 10) zu berücksichtigen sein.
8.1 Die Parteientschädigung kann ausserdem gekürzt werden, wenn durch den Beizug mehrerer Anwältinnen oder Anwälte ein vermeidbarer Koordinationsaufwand entstanden ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 2.5, A-7976/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 8.2.4.2, A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 15.3). Ein erhöhter Koordinationsaufwand ist jedoch dann zu entschädigen, wenn er in einem umfangreicheren oder bei mehreren parallel geführten Verfahren anfällt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6325/2013 vom 24. Oktober 2018 E. 8.2.3, A-2154/2012 vom 1. April 2014 E. 17.2.2, A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 8.4.2.2).
8.2 Mit Schreiben vom 23. November 2018 machen die Rechtsvertreter geltend, dass wegen der hohen Komplexität, dem grossen Aufwand und der langen Dauer des vorliegenden Falles eine Doppelvertretung unerlässlich gewesen sei. Die Notwendigkeit einer Doppeldurchsicht wurde im Einzelnen nicht begründet. Vorliegend ist indes die Notwendigkeit einer Vertretung durch zwei Rechtsanwälte weder ersichtlich noch begründet, zumal die Vertretung des Beschwerdeführers lediglich ein Verfahren betraf, welches sich - unter Ausklammerung des im Beschwerdeverfahren eingeleiteten Koordinationsverfahrens - auf die Erhebung von AHV-/IV- Beiträgen für die Jahre 2011 und 2012 beschränkte und damit weder als besonders umfangreich noch als komplex erweist. Der durch diese Doppelvertretung verursachte zusätzliche Aufwand kann daher nicht entschädigt werden.
9.1 Der Beschwerdeführer hat folgende Rechtsschriften eingereicht: Die Beschwerde (11 Seiten mit einem ausgewiesenen Aufwand von 13.3 Stunden), die Replik (12 Seiten mit einem Aufwand von 9.2 Stunden) und die Triplik (7 Seiten mit einem Aufwand von 4.6 Stunden). Mit Blick auf diese Eingaben und die weiteren deklarierten Aufwendungen, namentlich Aktenstudium, Besprechungen und Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer, erweist sich der verbleibende (E. 3.3 bis E. 6) Aufwand von 43.15 Stunden als zu hoch und ist, unter zusätzlicher Beachtung des in E. 8 Gesagten, auf einen für den vorliegenden Fall als angemessen zu erachtenden Aufwand von 20 Stunden zu kürzen.
9.2 Der nach Einreichen der Kostennote angefallene Aufwand im Beschwerdeverfahren wiederum ist zu entschädigen (Urteil des BGer 9C_162/2013 vom 8. August 2013 E. 4.3.2). Aufgrund der Nachinstruktionen des Bundesverwaltungsgerichts - insbesondere der Zwischenverfügung vom 15. September 2016 und des Schreibens vom 24. November 2016 zur ergänzenden Stellungnahme - ist ein Mehraufwand seitens des Beschwerdeführers entstanden. Die fünf Seiten der Schreiben vom 5. Oktober 2016 und 16. Januar 2017 sind mit maximal zwei Stunden zu vergüten, womit sich ein anrechenbarer Gesamtaufwand von Fr. 5'500.- (22 Std. à Fr. 250.-) ergibt.
9.3 Damit erachtet das Bundesverwaltungsgericht vorliegend - unter Berücksichtigung des notwendigen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Beschwerdeverfahrens und des maximal zu berücksichtigenden Stundenansatzes eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 6'190.- als angemessen. Darin berücksichtigt werden zusätzlich die Auslagen in Höhe von Fr. 250.- (vgl. zur unzulässigen Ausrichtung einer Kleinkostenpauschale von 3% bspw. Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27.3.2012 E. 3.1) und die Mehrwertsteuer entsprechend Art. 9 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 10 Abs. 2 von Fr. 440.-(8% von Fr. 5'500.-).
9.4 Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nur bei (überwiegendem) Wohnsitz des Beschwerdeführers in der Schweiz geschuldet (vgl. Urteile des BVGer C-1244/2014 vom 11. Februar 2016 E. 6.2, C-657/2012 vom 13. Januar 2016 [BVGE 2016/6; darin nicht publizierte] E. 8.2). Sollte nachträglich auf einen überwiegenden Wohnsitz in Deutschland geschlossen werden, hat der Beschwerdeführer diesen an die Vorinstanz zurück zu erstatten.
Das vorliegende Verfahren C-3864/2018 ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG). Es entstehen keine Verfahrenskosten und es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
1.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
1.2 Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 6'190.- zugesprochen.
Für das vorliegende Verfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
das Kantonsgericht E.\_\_\_\_\_\_\_, Abteilung Sozialversicherung, (Ref-Nr. [...]; Einschreiben)
das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Beat Weber Tatjana Bont
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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