Entscheiddatum: 18.04.2011Publikationsdatum: 06.05.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-3832/2009
Urteil vom 18. April 2011 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),Richterin Franziska Schneider, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. Parteien X._______, vertreten durch Fürsprecher Abelardo Vazquez Conde, avenida La Habana, 9-1°, ES-32003 Ourense ,Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz . Gegenstand Invalidenrente.
A.
A.a Der am NN. geborene, verheiratete, in seinem Heimatstaat wohnhafte spanische Staatsangehörige X._______, der zwischen 1988 und 1997 in der Schweiz auf dem Bau gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte, meldete sich am 18. Juni 2008 über den spanischen Versicherungsträger bei der Invalidenstelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an (act. 1 bis 4 IVSTA).
A.b In der Folge zog die IVSTA verschiedene Unterlagen wirtschaftlichen und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
einen am 9. Oktober 2008 ausgefüllten Fragebogen für den Versicherten, in welchem dieser im Wesentlichen ausführte, dass er am 8. November 2000 einen Arbeitsunfall mit einer Fraktur des rechten Knöchels erlitt, die eine eingeschränkte Beweglichkeit und damit einhergehend eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit zur Folge hatte; seit April 2003 habe er ganz zu arbeiten aufgehört und erhalte eine spanische Invalidenrente für eine Invalidität von 46% (act. 7-10, 12 IVSTA);
einen von der letzten Arbeitgeberin in Spanien, der Baufirma B._______ in P._______ (Pontevedra) am 9. Oktober 2008 ausgefüllten Fragebogen, wonach der Versicherte für diese Arbeitgeberin 8 Stunden am Tag und 40 Stunden in der Woche als "Perforista" gearbeitet und dafür zwischen dem 26. Juli 1999 und dem Jahre 2003 (April, vgl. Fragebogen für den Versicherten) einen - wegen den gesundheitlichen Problemen reduzierten - Lohn von 890 Euro (statt 1'400 Euro) bezogen hatte (act. 11 IVSTA);
das vom spanischen Versicherungsträger am 10. Juli 2008 ausgefüllte Formular E 213, woraus im Wesentlichen hervorgeht, dass der Versicherte in seiner Fortbewegung stark behindert sei und an beiden Beinen Schmerzen habe, welche zum einen auf eine Arthrodese des linken Sprunggelenks und zum andern auf die posttraumatischen Unfallfolgen der Knöchelfraktur rechts vom 8. November 2000 zurückzuführen seien; seine Mobilität sei um mehr als 50% eingeschränkt, so dass er für alle Tätigkeiten arbeitsunfähig sei, in welchen er sich auf seine Beine abstützen müsse (act. 37 IVSTA);
2 traumatologische Arztberichte vom 20. November 2005 (vgl. act. 34 IVSTA) und vom 14. Januar 2008 (vgl. act. 35 IVSTA) sowie eine medizinische Zusammenfassung des spanischen Ministeriums für Arbeit und Soziales vom 11. März 2008 (vgl. act. 36 IVSTA), welche die Grundlagen für den Inhalt des Formulars E 213 lieferten;
eine ganze Anzahl medizinischer und spitalärztlicher Berichte aus den Jahren 2000 (unmittelbar nach der mehrfach erwähnten Knöchelfraktur) bis hin zur Zusprechung einer spanischen Rente im April 2003, woraus im Wesentlichen hervorgeht, dass der Versicherte infolge von degenerativen und entzündlichen Unfallfolgen an beiden Sprunggelenken derart leide, dass er in der Fortbewegung beeinträchtigt sei und seiner bisherigen Arbeit auf dem Bau nicht mehr nachgehen könne (act. 16 bis 31 IVSTA).
A.c Nach Einsichtnahme in diese Unterlagen stellte der zugezogene RAD-Arzt Dr. med. C._______ in seinem Bericht vom 19. November 2008 fest, dass der Versicherte sich 2000 bei einem Sturz am Arbeitsplatz eine Luxationsfraktur des rechten Knöchels zugezogen hatte, der in der Folge zu diffusen degenerativen und entzündlichen Veränderungen führte, dies nachdem er sich bereits früher einmal, im Jahre 1986, wegen posttraumatischen Veränderungen einer Arthrodese des linken Sprunggelenkes hatte unterziehen müssen. Die Unfallfolgen würden sich gemäss dem RAD-Arzt insbesondere in einer verminderten Beweglichkeit sowie belastungsabhängigen Schmerzen äussern, und das Gehen sei seither nur noch mit einem Stock und nicht mehr über längere Zeit möglich. Der RAD-Arzt hielt gestützt auf diesen Befund dafür, dass für den Versicherten die angestammte Arbeit auf dem Bau nicht mehr zumutbar sei. Hingegen könnten rein sitzende Verweisungstätigkeiten (wie etwa Kassier, Verkauf, Bildschirmarbeiten) - beim Fehlen anderer Störungen - weiterhin vollzeitig ausgeübt werden (act. 39, 40 IVSTA).
A.d Einem von der IVSTA am 8. Dezember 2008 erstellten Einkommensvergleich kann entnommen werden, dass sie von einem Valideneinkommen für einen spezialisierten Bauarbeiter in der Schweiz - mangels neuerer Angaben für Spanien - von Fr. 5'652.44 ausging sowie ein Invalideneinkommen für eine leidensangepasste, körperlich leichtere Tätigkeit im Handel oder in einem Dienstleistungsbetrieb von F. 4'690.47 mit einer zusätzlichen, einzelfallbedingten 5%-Kürzung von Fr. 234.52 berechnete, was einen Invaliditätsgrad von etwas über 21% ergab (act. 41 IVSTA).
A.e Gestützt auf diese Unterlagen teilte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 17. Dezember 2008 mit, dass er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe, da es ihm - nach einer vorübergehenden, unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit von 80% zwischen dem 8. November 2000 und dem 7. Mai 2002 - seit dem letztgenannten Datum zumutbar sei, eine leidensadaptierte Tätigkeit auszuüben, mit welcher er ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen würde. Laut Gesetz könnten Leistungen höchstens für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden, also im vorliegenden Fall nicht vor Juni 2007 (act. 42 IVSTA).
B.
B.a Mit Verfügung vom 17. Februar 2009 bestätigte die IVSTA ihren Vorbescheid vom 17. Dezember 2008 in allen Teilen und wies das Gesuch von X._______ um Zusprechung einer Invalidenrente im Wesentlichen mit der im Vorbescheid enthaltenen Begründung ab (act. 43 IVSTA).
B.b Mit Eingabe vom 6. Februar 2009, eingegangen am 23. Februar 2009 (also erst nach Erlass der Verfügung der IVSTA), liess X._______ seinen Rechtsvertreter zum Vorbescheid der IVSTA dahingehend Stellung nehmen, dass die beabsichtigte Entscheidung nicht widerspruchslos hingenommen werde. Die IVSTA habe ihn nicht selbst untersucht und begutachtet. Die spanische Ärztin habe ihn keine 10 Minuten untersucht und lediglich seine Knöchel angeschaut. Im Übrigen ersuchte er um Akteneinsicht (act. 44 IVSTA).
C.
C.a Mit Eingabe vom 12. Juni 2009 liess X._______ (nachfolgend der Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 17. Februar 2009 erheben, deren Aufhebung sowie die Zusprechung einer Invalidenrente in gesetzlicher Höhe ab dem Tag der Antragstellung (18. Juni 2008) nach eingehender medizinischer Untersuchung beantragen, dies alles unter Kostenfolge (act. 1).
Dabei brachte der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht vor, dass er die ablehnende Verfügung erst am 14. Mai 2009 über den zuständigen spanischen Versicherungsträger zugestellt erhalten habe, so dass die Beschwerde fristgerecht erhoben worden sei. In materieller Hinsicht machte er geltend, dass der medizinische Dienst der IVSTA zu Unrecht auf den mangelhaften ärztlichen Bericht im Formular E 213 vom 10. Juli 2008 abgestellt habe. In diesem Bericht seien als Gesundheitseinschränkungen lediglich ein Zustand nach Arthrodese des linken Sprunggelenks wegen Arthrose im Jahre 1986, ein Zustand nach Luxationsfraktur des rechten Sprunggelenks am 8. November 2000 und ein Zustand nach Oberschenkelfraktur rechts bescheinigt worden. Immerhin erhalte er seit April 2003 wegen einer anerkannten 55%-Invalidität eine spanische Unfall-Invaliditätsrente. Damit hätten die spanischen Ärzte lediglich die unmittelbaren Unfallfolgen analysiert und nicht den aktuellen Zustand der Beine und der Fortbewegung. Auch sei die absolute Taubheit des Beschwerdeführers nicht untersucht worden; insbesondere sei in diesem Zusammenhang keine Audiometrie durchgeführt worden. Hinsichtlich der Sprunggelenke legte der Beschwerdeführer einen fachärztlichen orthopädischen Bericht von Dr. med. G._______ vom 13. Februar 2009 ins Recht, wonach er gehindert sei, sich fortzubewegen, ein Auto zu lenken und eine Tätigkeit auszuüben, in der er sich neigen oder auch kleingewichtige Sachen tragen müsse; dies wegen schweren Folgen von Sprunggelenkfrakturen mit linkem Klumpfuss, Arthrose mit Bewegungssperre links und Schmerzen und Oedem rechts sowie einer fortgeschrittenen Spondyloarthrose der Brust- und Lendenwirbelsäule (act. 1/5). Gemäss einem ebenfalls mit der Beschwerde vorgelegten Bericht des Hals-Nasen-Ohrenarztes Dr. med. L._______ über die Durchführung einer Audiometrie bestehe ein Totalverlust des Gehörs im rechten Ohr und eine tiefe Schwerhörigkeit im linken Ohr (act. 1/6 und 1/7). Dadurch seien die Verweisungstätigkeiten zusätzlich eingeschränkt. Im Übrigen würden noch zu untersuchende Bewusstseinseinschränkungen auftreten.
C.b Die neu vorgelegten medizinischen Unterlagen unterbreitete die Vorinstanz dem RAD-Arzt, der in seinem Bericht vom 16. Oktober 2009 zum Schluss kam, dass der orthopädische Befund ein lumbospondylogenes Syndrom aufgrund degenerativer Veränderungen der lumbalen Wirbelsäule aufzeige, das die Beinprobleme verstärke und eine 30%-ige Arbeitskraftseinschränkung ab dem 8. November 2000 auch in Verweisungstätigkeiten zur Folge habe. Dagegen würden weder die ohrenärztlichen Angaben noch die angeblichen Bewusstseinsverluste zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen (act. 49 IVSTA).
C.c Darauf gestützt liess die IVSTA am 2. November 2009 einen weiteren Einkommensvergleich erstellen, dem - gegenüber dem früheren Einkommensvergleich vom 8. Dezember 2008 - ein entsprechend reduziertes Invalideneinkommen für eine leidensangepasste, körperlich leichtere Tätigkeit von Fr. 3'283.33 zugrunde lag, diesmal aber ohne zusätzlichen Leidensabzug, da dieser bereits durch den Arzt berücksichtigt worden sei; insgesamt ergab dieser neue Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von knapp 42% (act. 50 IVSTA).
D. Mit Vernehmlassung vom 3. November 2009 (vgl. act. 7) beantragte die Vorinstanz gestützt auf die Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. C._______ vom 16. Oktober 2009, es sei dem Beschwerdeführer - eventuell in bloss teilweiser Gutheissung der Beschwerde - mit Wirkung ab dem 1. Juni 2007 eine Viertelsrente zuzusprechen. Der beurteilende Arzt sei nämlich in dem erwähnten Bericht von seiner ursprünglichen Stellungnahme abgewichen und habe ab dem 8. November 2000 eine Arbeitsunfähigkeit von nun 30% statt 0% in leidensangepassten leichten Verweisungstätigkeiten festgestellt. Diese Korrektur beeinflusse den Invaliditätsgrad. Der Beschwerdeführer erleide danach seit dem 8. November 2000 neu eine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse von 42%, was Anspruch auf eine Viertelsrente gebe, und zwar angesichts des Datums der Anmeldung (18. Juni 2008) ab dem 1. Juni 2007.
E. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr schriftlich vernehmen, obwohl ihm der Instruktionsrichter mit Verfügung vom November 2009 die Gelegenheit dazu geboten hat (act. 8). Ende Dezember 2009 teilte er dem Gericht telefonisch mit, dass er die Vernehmlassung der Vorinstanz zwar erhalten habe, aber sich dazu nicht äussern wolle.
F. Den mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2009 vom zuständigen Instruktionsrichter geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-hat der Beschwerdeführer am 19. Januar 2011 überwiesen (act. 9, 11).
1.1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2. Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG).
1.3. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 17. Februar 2009. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) Beschwerde erhoben. Durch die Verfügung ist er besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, anwendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201), des ATSG sowie der entsprechenden Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11).
4.1. Zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil nach ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 17. Februar 2009) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2007 die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen der 4. IV-Revision anwendbar, und ab dem 1. Januar 2008 die zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Bestimmungen der 5. IV-Revision (AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155); denn ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445)
4.2. Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das Schweizerische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht [EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
5.1. Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 geltenden Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50% und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%. Gemäss Abs. 1ter dieser Norm (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft wie vorliegend, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben.
5.2. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validen-einkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbs-einkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbs-einkommen nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Mass-gabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allge-meine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, ver-einfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden verur-sachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen (Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
5.3. Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der daraus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern - wenn erforderlich - auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten (Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung gestellt haben.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Dabei obliegt die Beurteilung der sich aus einem Gesundheitsschaden ergebenden funktionellen Leistungsfähigkeit (z.B. nur sitzende oder stehende Arbeiten, nur beschränktes Heben/ Tragen von Lasten, Arbeit im Freien oder in geheizten Räumen u.a.) den Ärzten, wogegen die von der IV-Stelle gegebenenfalls heranzuziehenden Fachleute der Berufsberatung bestimmen können, welche ganz konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen (Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 2008, 9C_833/2007 E. 3.3.2 mit Hinweisen, SVR 2001 IV Nr. 10, E. 1). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.4. Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl. Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, §52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% ar-beitsunfähig gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit). Gemäss der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG ha-ben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfä-higkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhal-ten oder verbessern können (lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG und Art. 29 IVV ist nach ständiger Rechtsprechung des EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchtigen wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im Rahmen von Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei Amputationen (Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen die genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälliger Rentenanspruch entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt, stets nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der in dieser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird eine Abgrenzung zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung und denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung bezweckt; letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den Erwerbsausfall bei Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23 E. 3a). Nach Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war.
5.5. Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus medizinischer Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen.
Aufgrund einer medizinischen Neubeurteilung gestützt auf Unterlagen, die der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eingereicht hat, hat die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung (vgl. act. 7) den Antrag gestellt, es sei dem Beschwerdeführer, eventuell in bloss teilweiser Gutheissung der Beschwerde, mit Wirkung ab dem 1. Juni 2007 eine Viertelsrente zuzusprechen. Dennoch verzichtete sie, ihren angefochtenen Entscheid förmlich in Wiedererwägung zu ziehen, da ihrer Ansicht nach aufgrund der Beschwerdevorbringen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass den Begehren des Beschwerdeführers voll entsprochen werde. Der Beschwerdeführer verzichtete seinerseits auf eine weitere Stellungnahme.
Wie es sich mit der Auswirkung der Neubeurteilung durch die Vorinstanz auf das Beschwerdebegehren hinsichtlich der Zusprechung einer Invalidenrente verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
7.1. Der Beschwerdeführer war bis im April 2003 in Spanien erwerbstätig und bezieht seither eine spanische Invalidenrente von 55% der Vollrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 46% (act. 9 und 10 IVSTA). Somit ist vorliegend allein aufgrund der ärztlichen Angaben zu prüfen, ob er ab Juni 2007 (1 Jahr vor dem Rentengesuch) bis zum 17. Februar 2009 (Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) eine rentenbegründende Invalidität erlitten hat. Die Vorinstanz geht nun neu davon aus, dass der Grad der Invalidität 42% beträgt.
7.2. Für die Beurteilung, ob der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers in casu nicht rentenbegründend ist, ist das Gericht, wie bereits ausgeführt wurde, auf die ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten. Bei einander widersprechenden medizinischen Berichten darf das Gericht den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2 vom 26. Januar 2006, BGE 125 V 352 E. 3a).
7.3. Den übereinstimmenden medizinischen Befunden aus Spanien und der Schweiz ist vorliegend zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen an ein lumbospondylogenes Syndrom aufgrund degenerativer Veränderungen der lumbalen Wirbelsäule sowie an diffusen degenerativen und entzündlichen Veränderungen nach einem Sturz am Arbeitsplatz am 8. November 2000 mit einer Fraktur des rechten Knöchels leidet, dies mit der Folge einer verminderten Beweglichkeit sowie belastungsabhängigen Beinschmerzen, das die Fortbewegung nur mit einem Stock und nur für kurze Zeit ermöglicht. Ebenfalls nicht bestritten ist dessen vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit auf dem Bau infolge besagter Hauptbeschwerden (act. 16 bis 40 und 49 IVSTA, act. 1/5). Auf die besagte, übereinstimmende medizinische Dokumentation kann sich das Gericht weitestgehend abstützen; es sieht keinen ersichtlichen Grund, von diesen einleuchtenden Arztberichten und medizinischen Beurteilungen abzuweichen.
7.4. Was die Rest-Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leichten, sitzenden Verweisungstätigkeit angeht, so gibt es bei näherem Zusehen - zumindest hinsichtlich der erwähnten Rücken- und Beinbeschwerden - in den medizinischen Stellungnahmen ebenfalls keine wesentlichen Abweichungen oder Widersprüche. Während die Vorinstanz neuerdings gestützt auf den letzten Bericht des RAD-Arztes vom 16. Oktober 2009 davon ausgeht, dass eine 30%-ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch in den Verweisungstätigkeiten besteht (vgl. act. 49 IVSTA), wird seitens der spanischen Ärzte festgehalten, dass der Beschwerdeführer für alle Tätigkeiten, in welchen er sich auf seine Beine abstützen müsse, in seiner Beweglichkeit zu mehr als 50% eingeschränkt sei (act. 37 IVSTA; vgl. auch act. 1/5). Bei den Verweisungstätigkeiten geht es aber gerade darum, dass der Beschwerdeführer sie sitzend ausüben könnte. Insgesamt widersprechen sich also die medizinischen Berichte auch in diesem spezifischen Punkt nicht. Die diesbezüglichen Beurteilungen leuchten ein und die Schlussfolgerungen sind begründet (vgl. E. 7.2).
7.5. In der Beschwerde werden aber noch zwei Leiden erwähnt, von denen behauptet wird, dass sie die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auch in leichten, leidensangepassten Verweisungstätigkeiten zusätzlich einschränken.
Zum einen wird auf Bewusstseinsverluste hingewiesen. Allerdings werden diese - wie der RAD-Arzt in seiner Beurteilung vom 16. Oktober 2009 zu Recht ausführt (vgl. act. 49 IVSTA) - durch keinen ärztlichen Bericht attestiert. Das Gericht sieht keine Grundlage, dem weiter nachzugehen.
Zum andern wurden mit der Beschwerde ein kurzer ärztlicher Bericht zusammen mit den Ergebnissen einer am 12. März 2009 durchgeführten Audiometrie ins Rechte gelegt, wonach der Beschwerdeführer praktisch taub ist (Act. 1/6 und 1/7). Diesbezüglich stellte der RAD-Arzt lapidar fest, dass die ohrenärztlichen Angaben rudimentär seien, aber dass sich daraus keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergeben würden. Ob das Leiden zwar einen Einfluss auf die Rest-Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit hat, aber in der erwähnten 30%-igen Einschränkung bereits berücksichtigt ist, oder ob es überhaupt keinen Einfluss hat, geht nicht klar aus der Beurteilung des RAD-Arztes hervor. Auch bezeichnet dieser selbst den spanischen Arztbericht mit der Audiometrie als rudimentär. Zieht man noch in Betracht, dass die Vorinstanz im Einkommensvergleich ausnahmsweise überhaupt keinen Leidensabzug vorgenommen hat, weil die Leiden bereits in der 30%-igen Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt worden seien, ergibt sich ein Bild, das für das Gericht in diesem Punkt als unzureichend abgeklärt ist; denn die Taubheit - von der man auch nicht weiss, seit wann sie besteht, respektive ob sie zumindest am 1. Juni 2007 bestanden hat, und mit welcher Einschränkung - kann auch in sitzenden, körperlich leichten Verweisungstätigkeiten wie die durch den RAD-Arzt angegebenen Tätigkeiten als Kassier, Parking- oder Museumswächter, Verkäufer, Rezeptionist oder Telefonist eine nicht unbedeutende Arbeitsfähigkeitseinschränkung zur Folge haben, welche die bisher angenommene Einschränkung von 30% eben zusätzlich erweitern kann. Die vorhandenen Möglichkeiten müssten auch mit Hilfe eines Berufsberaters eruiert werden. Im Übrigen hat die Vorinstanz ihren Hinweis, wonach der Leidensabzug bereits in der 30%igen Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt sei, nicht konkretisiert und damit nicht nachvollziehbar dargelegt.
Jedenfalls zieht das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden ärztlichen Untersuchungsberichte und Gutachten den Schluss, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der Taubheit des Beschwerdeführers nicht genügend abgeklärt worden ist und der für die Entscheidfällung erforderliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht wurde.
Die Beschwerde ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2009 aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die IV-Stelle zurückzuweisen ist. Die IV-Stelle wird angewiesen, die mit der Audiometrie vom 12. März 2009 aufgezeigte Taubheit des Beschwerdeführers insbesondere hinsichtlich des Beginns des Leidens und der Auswirkungen auf die Rest-Arbeitsfähigkeit - im Zusammenspiel mit den Rücken- und Beinleiden - von Fachärzten prüfen zu lassen und den Bericht eines Berufsberaters oder einer Berufsberaterin einzuholen, welche/r sich zu den konkreten beruflichen Möglichkeiten des Beschwerdeführers in den vom RAD-Arzt angegebenen Tätigkeiten auch angesichts seines erheblichen Hörleidens zu äussern haben wird. Ergibt sich eine Arbeitsfähigkeit von weniger als 70% in Verweisungstätigkeiten, ist ein erneuter Einkommensvergleich durchzuführen, bei welchem die Frage des Leidensabzuges zahlenmässig genauer und auf nachvollziehbare Weise zu beantworten sein wird, und ist anschliessend eine neue Verfügung zu erlassen.
9.1. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 VwVG) und der vom Beschwerdeführer eingezahlte Kostenvorschuss von Fr. 400.-- wird ihm zurückerstattet.
9.2. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Sache zur Feststellung des Sachverhalts im Sinne der Erwägung 8 und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.-- zurückerstattet.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-- zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsukrunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 756.5658.3451.47/512; Gerichtsurkunde)
das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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