Entscheiddatum: 07.03.2014Publikationsdatum: 25.03.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-3539/2012
Urteil vom 7. März 2014 Besetzung Richter David Weiss (Vorsitz),Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng. Parteien A._______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz . Gegenstand BVG, Zwangsanschluss, Verwaltungskosten, Verfügung vom 19. Juni 2012.
A. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 (act. 4) schloss die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) die Firma A._______ GmbH (nachfolgend auch: Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) als Arbeitgeberin rückwirkend per 1. Januar 2008 zwangsweise an (Dispositivziffern 1, 2 und 4) und auferlegte ihr die Verfügungskosten von Fr. 450.-, Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- sowie die Kosten für die rückwirkende Rechnungsstellung von Fr. 100.- pro Versicherter und Jahr, im Minimum Fr. 200.- (Dispositivziffer 3). Aufgrund der Lohnbescheinigungen 2008, 2009 und 2010 der Ausgleichskasse des Kantons B._______ ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Dezember 2008 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Die Arbeitgeberin habe sich innert der ihr angesetzten Frist nicht geäussert und keinen Nachweis über einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft (act. 6).
B. Am 10. April 2012 liess die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mitteilen, dass sie bereits an einer Pensionskasse angeschlossen sei. Dem Schreiben beigelegt war die Anschlussvereinbarung zwischen der C._______ Pensionskasse und der Beschwerdeführerin vom 14. April 2008 mit Wirkung ab 1. Januar 2008 (act. 8).
C. Mit Verfügung vom 19. Juni 2012 (act. 11) hob die Vorinstanz die Dispositivziffern 1, 2 und 4 des am 26. Oktober 2011 verfügten Zwangsanschluss rückwirkend per 1. Januar 2008 auf (Dispositivziffer 1). Demgegenüber bestätigte sie die der Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 3 der Verfügung vom 26. Oktober 2011 auferlegten Kosten für den Zwangsanschluss von total Fr. 825.- (Fr. 450.- + Fr. 375.-) und erhob zudem Mahnkosten von Fr. 200.- sowie weitere Kosten von Fr. 450.- für den Erlass der Wiedererwägungsverfügung (Dispositivziffer 2). Zur Begründung machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, es rechtfertige sich der Beschwerdeführerin die vorgenannten Kosten aufzuerlegen, da der Nachweis des bestehenden Anschlussvertrags erst nach rechtskräftig erfolgtem Zwangsanschluss erbracht wurde.
D. Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 2. Juli 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und liess sinngemäss die Aufhebung der Dispositivziffer 2 beantragen (act. BVGer 1). Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, es habe im Zeitpunkt des Zwangsanschlusses bereits ein Anschlussvertrag mit der C._______ Pensionskasse bestanden. Sie sei nicht verpflichtet gewesen die Vorinstanz über diesen Anschlussvertrag zu informieren, weshalb sie auf ihre Briefe auch nicht geantwortet habe. Vielmehr hätten die Vorinstanz oder die Ausgleichskasse den Anschlussvertrag auch direkt bei der C.______ anfordern können. Aus diesen Gründen habe sie für die ihr auferlegten Kosten nicht aufzukommen.
E. Mit Vernehmlassung vom 14. September 2012 beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (act. BVGer 6). Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerin sei im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht sowohl gegenüber der Ausgleichskasse als auch ihr gegenüber verpflichtet, die notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle sachdienlichen Unterlagen einzureichen. Dies habe sei trotz Aufforderung unterlassen. Obwohl es der Beschwerdeführerin ohne weiteres mögliche gewesen wäre über den bestehenden Anschlussvertrag zu informieren, sei die entsprechende Mitteilung erst nach erfolgtem Zwangsanschluss erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe ihr sämtliche Aufwendungen, welche ihr im Zusammenhang mit ihrem Anschluss bzw. dessen Wiedererwägung entstanden seien, zu ersetzten. Sowohl der Zwangsanschluss vom 26. Oktober 2011 als auch die Wiedererwägungsverfügung vom 19. Juni 2012 seien somit zu Recht erlassen worden.
F. Nachdem die Beschwerdeführerin sinngemäss auf eine Replik verzichtete, schloss der zuständige Instruktionsrichter den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. November 2012 (act. BVGer 8).
G. Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist- soweit erforderlich - in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 19. Juni 2012, welcher gemäss Art. 60 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) darstellt. Beschwerden gegen Verfügungen der Auffangeinrichtung beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und 33 Bst. h des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), sofern, wie vorliegend, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Verfügung form- und fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen besonders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Daher ist sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem die Beschwerdeführerin auch den geforderten Kostenvorschuss von Fr. 800.- einbezahlt hat (act. BVGer 4), ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
3.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer, Selbständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115 Ib 37 E. 4).
3.2 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versichern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist verpflichtet, die Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf Seite den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG).
3.3 In diesem Sinn hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 zwangsweise rückwirkend per 1. Januar 2008 angeschlossen, da sie dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer beschäftigte und keinen Nachweis für einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht hatte (zur BVG-Versicherungspflicht von Mehrheitsinhaberin einer GmbH vgl. SVR 2007 BVG Nr. 39 E. 4.5). Mit der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz auf ihre Verfügung vom 26. Oktober 2011 zurückgekommen und hat den Zwangsanschluss aufgehoben, nachdem die Beschwerdeführerin den verlangten Nachweis für den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung nachträglich erbracht hatte. Aus dem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Anschlussvereinbarung vom 14. April 2008 geht hervor, dass sich diese als Arbeitgeberin der C.______ Pensionskasse für die Durchführung der BVG-Versicherung ab dem 1. Januar 2008 angeschlossen hatte (act. 8). Dieser Anschluss wurde der Vorinstanz erst am 10. April 2012 und somit nach erfolgtem Zwangsanschluss mitgeteilt. Somit erübrigte sich der Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung BVG, weshalb die von der Vorinstanz verfügte Aufhebung des Zwangsanschlusses nicht zu beanstanden ist und unter den Parteien denn auch nicht bestritten wird.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet gewesen die Ausgleichskasse oder die Vorinstanz über den bereits bestehenden Anschlussvertrag mit der C.______ Pensionskasse zu informieren.
Diese Auffassung steht nicht im Einklang mit den bundesrechtlichen Vorgaben. Im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis der Ausgleichskasse, ob die bei ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, müssen diese der Ausgleichskasse nach Art. 9 Abs. 1 BVV 2 alle für die Überprüfung ihrer Anschlüsse notwendigen Auskünfte erteilen. Insbesondere sind Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichskasse eine Bescheinigung ihrer Vorsorgeeinrichtung zuzustellen, aus der hervorgeht, dass ein Anschluss nach Vorschriften des BVG erfolgt ist (Art. 9 Abs. 2 BVV 2). Somit liegt es weder an der Ausgleichskasse noch an der Vorinstanz, Nachforschungen zu veranlassen, ob und gegebenenfalls mit welcher Vorsorgeeinrichtung bereits ein Anschlussvertrag bestehen könnte. Gemäss Pensionskassenstatistik 2011 gab es im Jahr 2011 2191 Vorsorgeeinrichtungen des privaten und öffentlichen Rechts (vgl. Die berufliche Vorsorge in der Schweiz, Pensionkassenstatistik 2011, S. 13, abrufbar unter: www.bfs.amdin.ch). Selbst wenn keine gesetzlich Verpflichtung zur Auskunftserteilung des Arbeitgebers bestünde, wäre es mit Blick auf die grosse Anzahl von Vorsorgeeinrichtungen nicht praktikabel, bei den Vorsorgeeinrichtungen Nachforschungen anzustellen bis der gegebenenfalls bestehende Anschlussvertrag ausfindig gemacht worden ist.
Gestützt auf Art. 11 Abs. 4 BVG hat vorliegend zunächst die Ausgleichskasse B.______ die BVG-Anschlusskontrolle durchgeführt. Dazu wurde der Beschwerdeführerin ein Fragebogen zugestellt und um eine Kopie einer Versicherungspolice gebeten. Da eine Reaktion der Beschwerdeführerin ausblieb, gelangte die Ausgleichskass mit eingeschriebenen Brief vom 24. September 2008 erneut (erfolglos) an die Beschwerdeführerin (act. 1). Auch im Rahmen des ihr in der Folge von der Vorinstanz gewährten rechtlichen Gehörs, liess sie sich nicht vernehmen (vgl. act. 2)
Die Beschwerdeführerin ist ihrer Pflicht zur Auskunftserteilung somit trotz mehrmaliger Aufforderung nachweislich nicht nachgekommen. Objektive Gründe dafür, dass die Beschwerdeführerin erst nach erfolgtem Zwangsanschluss in der Lage gewesen wäre, über die bestehende Anschlussvereinbarung zu informieren, sind weder aktenkundig und wurden auch nicht geltend gemacht. Soweit sie die gesetzliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht gekannt haben sollte, ist vom allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass niemand Vorteile aus seiner Rechtsunkenntnis ableiten kann (vgl. BGE 136 V 331 E. 4.1). Der Zwangsanschluss, welcher bei rechtskonformem Verhalten der Beschwerdeführerin vermeidbar gewesen wäre, ist somit von der Beschwerdeführerin zu verantworten.
4.2 Nach Art. 11 Abs. 7 BVG i.V.m. Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) ist die Vorinstanz berechtigt, Kosten für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Zwangsanschluss zu erheben. Detailliert geregelt sind diese Kosten im Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordentlichen administrativen Umtrieben vom 17. September 2010 (nachfolgend: Kostenreglement; Anhang zu den Anschlussbedingungen, die integrierender Bestandteil der Verfügung vom 26. Oktober 2011 bilden [vgl. Dispositivziffer 2 derselben]).
Gemäss Kostenreglement können für die Durchführung eines Zwangsanschlusses Kosten von Fr. 375.- und Verfügungsgebühren für den Zwangsanschluss und dessen Wiedererwägung von je Fr. 450.- erhoben werden. In diesen Punkten ist die Kostenauferlegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Fraglich erscheint jedoch die Erhebung von Mahnkosten von total Fr. 200.-. Die Vorinstanz ist gestützt auf das Kostenreglement grundsätzlich befugt, im Rahmen des Inkassos Kosten für nicht bezahlte Beitragsabrechnungen in der Höhe von Fr. 50.- pro eingeschriebene Mahnung in Rechnung zu stellen (vgl. Kostenreglement; act. 4, S. 8). Rechtmässig sind solche Gebührenforderungen dann, wenn die Mahnkosten effektiv und zu Recht eingefordert werden.
Gemäss Kontoauszug vom 25. Juni 2012 hat die Vorinstanz je Fr. 50.- für "Regl. Mahnkosten 31.03.2011", "Regl. Mahnkosten 30.06.2011", "Regl. Mahnkosten 30.09.2011" und "Regl. Mahnkosten 31.12.2011" verbucht (act. 12). Der Zwangsanschluss erfolgte vorliegend jedoch erst am 26. Oktober 2011. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsteht die der Fälligkeit zugängliche Beitragsforderung erst mit der Anschlussverfügung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 5.3). Somit kann es sich bei den ersten drei unbelegten Buchungen - die allesamt aus der Zeit vor Verfügungserlass stammen - von Vornherein nicht um zu Recht erfolgte Mahnkosten handeln. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz überdies auch in ihrer Aufstellung über die Kosten für administrative Umtriebe 2011 vom 5. Dezember 2011 keine Kosten für eingeschriebene Mahnungen im Zusammenhang mit dem Inkasso festgehalten hat, sodass nicht ausgewiesen ist, dass diese Mahnungen auch tatsächlich erfolgten (act. 5, Beilage). Sodann sind dem Kostenreglement keine anderen Positionen im Zusammenhang mit Mahnkosten zu entnehmen, die es erlauben würden, solche Gebühren zu erheben.
Um Mahnkosten im Zusammenhang mit dem rechtmässigen Inkasso einer Beitragsrechnung könnte es sich indessen bei den "Regl. Mahnkosten 31.12.2011" handeln. Eine entsprechende Mahnung ist jedoch - wie bereits im Fall der ersten drei "Regl. Mahnkosten" - nicht aktenkundig. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit der effektiv erfolgten Mahnung und damit verbundenen Kosten zu tragen, sodass diese nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden können (vgl. Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210], der auch im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt; statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6460/2012 vom 2. Mai 2013 E. 3 sowie A-4134/2012 vom 7. März 2013 E. 4.3; vgl. Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010 Rz. 1623). Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz die Mahnkosten von Fr. 50.- gemäss Zahlungsbefehl vom 26. April 2012 (act. 9) am 19. Mai 2012 wieder storniert hat (act. 12).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Mahnkosten von total Fr. 200.- nicht im Sinn von zu Recht und effektiv erfolgten Mahnungen, welche nach dem Kostenreglement die Erhebung von Kosten erlaubten, bei der Beschwerdeführerin erhoben werden können.
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bei pflichtgemässer Auskunftserteilung den verfügten Zwangsanschluss und die der Vorinstanz dadurch entstandenen Kosten wiederholt hätte vermeiden können. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin in der Wiedererwägungsverfügung vom 19. Juni 2012 somit zu Recht Kosten auferlegt. Soweit die Kostenerkenntnis (Dispositivziffer 2) jedoch Mahnkosten in der Höhe von Fr. 200.- enthält, ist die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
4.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 19. Juni 2012 entsprechend abzuändern.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Der vorliegende Verfahrensausgang entspricht einem mehrheitlichen Unterliegen der Beschwerdeführerin. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.- festzulegen sind, im Umfang von Fr. 700.- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- zu verrechnen; der Rest von Fr. 100.- ist ihr nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids auf ein von ihr bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. Der teilweise unterliegenden Vorinstanz sind keine Kosten aufzuerlegen.
5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Da der Beschwerdeführerin, welche sich nicht vertreten liess, keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und sie keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben, keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 16. Juni 2012 wie folgt ersetzt: "Die für die Verfügung und den Zwangsanschluss in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe von Fr. 450.- und Fr. 375.- sowie die Kosten für die Wiedererwägungsverfügung von Fr. 450.- gehen zu Lasten der Arbeitgeberin. Auf weitere Kosten wird verzichtet".
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden zu Fr. 700.- der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 100.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahlungsstelle)
die Vorinstanz (Ref-Nr.\_\_\_\_\_\_; Gerichtsurkunde)
das Bundesamt für Sozialversicherungen
die Oberaufsichtskommission
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Weiss Matthias Burri-Küng
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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