Entscheiddatum: 07.09.2015Publikationsdatum: 05.08.2016
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 05.07.2016 (9C_742/2015) Abteilung IIIC-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
Urteil vom 7. September 2015 Besetzung Einzelrichter Daniel Stufetti,Gerichtsschreiberin Karin Wagner. Parteien 1. S._______ AG, 2. C._______ AG, 3. A._______ AG, alle vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Poledna Boss Kurer AG, Bellerivestrasse 241, Postfach 865, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Gesundheit, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Krankenversicherung, Aufsicht, Weisungen betreffend die Einhaltung von Gesetzesvorschriften und Rückgängigmachung von Zuschüssen; Verfügung BAG vom 23. März 2015.
A. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 (Betreff: "Neuerungen im Jahr 2015") informierte das BAG die KVG Versicherer und ihre Rückversicherer "über die Anpassungen der rechtlichen Grundlagen" und machte sie auf wichtige Hinweise für das Jahr 2015 aufmerksam ( .admin.ch/themen/krankenversicherung/02874/03847/06504/index.html?lang=de >, abgerufen am 04.09.2015). Das BAG wies unter anderem darauf hin, dass am 1. Januar 2015 die Prämienkorrekturverordnung des Bundesrats und die Verordnung des BAG vom 12. September 2014 über die Höhe des jährlichen Prämienzuschlags für 2015 (SR 832.107.22) in Kraft träten. Unter Verweis auf seine weiteren, im Internet aufgeschalteten Informationen führte das BAG aus, dass zur Ermittlung der Aufteilung des Bundesbeitrages der Prämienrückerstattung und der Umweltabgaben auf die Versicherer sowie für die korrekte Berechnung der Prämienabschläge die Stichtagsbestände je Kanton per 1. Januar 2015 spätestens bis Ende Januar 2015 geliefert werden müssten.
B.
B.a Im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Geschäftsjahr 2014 stellte das BAG fest, dass Zuschüsse in Höhe von Fr. 8,5 Mio. in die S._______ AG, Fr. 58,6 Mio. in die C._______ AG und Fr. 12,8 Mio. in die A._______ AG geleistet worden waren. Eine telefonische Erkundigung des BAG vom 18. Februar 2015 beim Leiter Rechnungswesen habe ergeben, dass die Zuschüsse den Zweck hätten, die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur nach Art. 106a KVG zu finanzieren und die Solvenz einzelner KVG-Gesellschaften zu steigern. Die Zuschüsse würden aus der C._______Holding AG stammen.
B.b Am 20. Februar 2015 teilte das BAG der S._______ AG, C._______ AG und der A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit, dass die getätigten Zuschüsse einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG darstellen würden. Das BAG bat die Beschwerdeführerinnen ihr mitzuteilen, mit welchen Massnahmen sie den gesetzmässigen Zustand wieder herstellen würden.
B.c Mit Stellungnahme vom 9. März 2015 (act. 1 Beilage 6) bestätigten die Beschwerdeführerinnen, dass die C._______Holding AG entschieden habe, einen Teil ihrer freien Gewinnreserven zur einmaligen Alimentierung der Reserven einzelner KVG-Gesellschaften zu verwenden und deren Eigenkapital mit entsprechenden Zuschüssen aufzustocken. Weiter teilten sie mit, dass die Holding entschieden habe, für die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur gemäss Art. 106a KVG einmalig eine entsprechende zweckgebundene Rückstellung zu bilden.
Die Beschwerdeführerinnen führten aus, das KVG fasse den Begriff "selbsttragende" Finanzierung eines OKP-Versicherers nicht derart eng auf, dass gesellschaftsrechtliche Verhältnisse vollständig ausgeblendet werden müssten. Zudem sei vom Begriff der selbsttragenden Finanzierung nach Art. 60 Abs. 2 KVG weder die Verwaltung des Vermögens noch die Gründungskosten sowie allfällige Aufstockungen des Eigenkapitals erfasst. Insbesondere in ausserordentlichen Lagen sei es der Muttergesellschaft im Konzernverhältnis erlaubt, über gesellschaftliche Beziehungen ihre Tochtergesellschaften finanziell zu unterstützen. Solange diese Unterstützung auf einmalige Ereignisse, wie zum Beispiel die Änderung der Solvenzanforderungen oder der Prämienzuschlag nach Art. 106a KVG, beschränkt sei und die Tochtergesellschaften auch ohne diese Unterstützung selbsttragend seien, stünden sie im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. Abschliessend wiesen sie darauf hin, dass Art. 106a Bst. 3 KVG als lex specialis und lex posterior im Verhältnis zu Art. 60 KVG verstanden werden müsse. Die Frage, ob eine zusätzliche Einlage in die Reserven zulässig sei, um anschliessend über genügend Reserven im Sinne von Art. 78a Abs. 1 KVV zu verfügen, werde in der erwähnten Gesetzesbestimmung nicht beleuchtet, weshalb diese Frage einzig nach Art. 60 Abs. 2 KVG zu beurteilen sei. Nach der Gerichtspraxis zu dieser Bestimmung sollten insbesondere laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierungen der OKP aus VVG-Mitteln verhindert werden. Der Zuschuss durch die Muttergesellschaft stelle aber offensichtlich keine solche von Art. 60 Abs. 2 KVG untersagte Finanzierung dar. Im Übrigen würden finanzielle Transaktionen im Konzernverhältnis nicht gegen Art. 60 Abs. 2 KVG verstossen, umso mehr als die betroffenen Gesellschaften selbsttragend seien.
C. Am 13. März 2015 erliess das BAG das an die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer gerichtete Kreisschreiben Nr. 5.1 ("Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" [< themen/krankenversicherung/02874/02877/06501/index.html?lang=de >, abgerufen am 26.08.2015]). Dieses Kreisschreiben (im Folgenden: Kreisschreiben 2015) trat am 1. Juni 2015 in Kraft und ersetzte das Kreisschreiben 5.1 ("Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung") vom 20. Mai 2014.
Im Vorwort des Kreisschreibens führte das BAG aus, dass darin allgemeine Fragen zu den OKP-Prämien geregelt würden. Das Kreisschreiben enthalte eine Zusammenfassung der Vorschriften, die für die OKP Prämien gälten, und zeige die Praxis des BAG im Bereich der Prämiengenehmigung auf. Gemäss Art. 92 KVV hätten die Versicherer die OKP-Prämientarife sowie deren Änderungen spätestens 5 Monate, bevor sie zur Anwendung gelangten, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürften erst angewandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden seien. In den folgenden Abschnitten halte das BAG fest, welche Voraussetzungen eine Prämieneingabe erfüllen müsse. Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, teile das BAG dies den Versicherern mit. Diese hätten die Möglichkeit einer erneuten Eingabe. Seien die Voraussetzungen bei der erneuten Eingabe immer noch nicht erfüllt, so genehmige das BAG die Prämien nicht oder nur für einige Monate. Bei einer Nichtgenehmigung habe der Versicherer keine Prämien, die er anwenden dürfe.
D. Am 23. März 2015 liess das BAG den Beschwerdeführerinnen eine "Weisung betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung" zukommen (act. 1 Beilage 1 [im Folgenden: Weisung]). Gestützt auf die rechtlichen Ausführungen in der Weisung und in Anwendung von Art. 21 Abs. 3, 5 und 5bis KVG wies das BAG die Beschwerdeführerinnen an, 1) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläuterungen einzuhalten und 2) die Zuschüsse bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen.
Weiter orientierte das BAG die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Weisungen nach Art. 93a Abs. 1 Bst. b KVG mit Busse bis zu Fr. 5'000.- bestraft würde und das BAG die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informieren könne (Art. 21 Abs. 5bis KVG). Die Beschwerdeführerinnen wurden schliesslich aufgefordert, die erfolgte Rückbuchung gemäss Ziffer 2 der Weisung bis zum 31. Mai 2015 durch die Revisionsstelle bestätigen zu lassen.
Zur Begründung brachte das BAG vor, die obligatorische Krankenpflegeversicherung kenne nur drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligungen der Patienten und die Beiträge der öffentlichen Hand. Andere Finanzierungsquellen als diese drei seien neben Ausgleichszahlungen des Risikoausgleichs gesetzlich nicht vorgesehen und auch nicht erlaubt (Weisung S. 2f.).
Gemäss Art. 106a Abs. 4 KVG würden die KVG-Versicherer ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien finanzieren. Sie könnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig seien. Dabei sei besonders zu berücksichtigen, dass die Botschaft zur Prämienkorrektur überhaupt keine Beiträge von Krankenversicherern nach Art. 11 KVG vorsehe (Weisung S. 3).
Der Beitrag für die Prämienkorrektur sei eine finanzielle gesetzliche Verpflichtung des Versicherers, die er mit seinen eigenen Mitteln begleichen müsse. Finanziere ein KVG-Versicherer seinen Beitrag mit Geld eines Dritten oder aus seinen Reserven, die von einem Dritten finanziert worden seien, sei die Finanzierung seines Beitrages nicht selbsttragend, sondern stütze sich auf eine Quersubventionierung (Weisung S. 3).
E. Am 23. April 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen gegen die Weisung des BAG vom 23. März 2015 gleichlautende Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht ein und beantragten:
Die Weisung vom 23. März 2015 sei aufzuheben und entsprechend sei von einer Rückgängigmachung des in der Weisung erwähnten Zuschusses abzusehen;
und soweit nebst Antrag Ziffer 1 nötig, sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Feststellungen der Vorinstanz in der Weisung vom 23. März 2015 Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG sowie Art. 106a Abs. 3 KVG einhält;
die Vorinstanz sei anzuweisen, von einer Orientierung der Öffentlichkeit nach Art. 21 Abs. 5bis KVG sowie allfälligen weiteren Vollzugshandlungen bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Angelegenheit abzusehen, soweit das Vorstehende nicht als durch die aufschiebende Wirkung nach Art. 55 VwVG abgedeckt gesehen wird;
es sei die Vorinstanz vorsorglich für die Verfahrensdauer anzuweisen, von der Rechtmässigkeit des Zuschusses nach Ziffer 1/3 der Anträge auszugehen, insbesondere die künftigen Prämienfestsetzungsverfahren unter Berücksichtigung des in Ziffer 1/3 der Anträge genannten Zuschusses durchzuführen;
der unterzeichnende Rechtsanwalt sei vor Abschluss des Verfahrens zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschl. MWST.
Die Beschwerdeführerinnen machten in formeller Hinsicht geltend, dass es sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung handle (Beschwerde S. 4).
In materieller Hinsicht führten sie zusammenfassend aus, die Anordnung der Vorinstanz auf Rückgängigmachung der Zuschüsse könne sich nicht auf Art. 60 Abs. 2 KVG stützen, da die Zuschüsse nicht zur Finanzierung von OKP-Leistungen erfolgt seien, sondern für den Ausgleich einer Prämienkorrektur (Beschwerde S. 10). Art. 60 KVG regle die Finanzierung nicht abschliessend, sondern lasse insbesondere die Finanzierung im Mutter-Tochter-Verhältnis zu, dies unter anderem zur Stärkung der Solvenz der Tochtergesellschaft in besonderen Lagen (Beschwerde S. 21). Der Zuschuss im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (Konzern) von der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft sei, insbesondere aufgrund der Einmaligkeit und der Besonderheit der Situation zulässig (Beschwerde S. 21). Vorliegend handle es sich nicht um eine Zuwendung aus dem Zusatzversicherungsbereich, sondern um eine Konzernleistung (Beschwerde S. 12, 13). Es bestünde keine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Zuschussleistungen von einer Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft (Beschwerde S. 15). Weiter brachten die Beschwerdeführerinnen vor, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu, weshalb die Vorinstanz für die Verfahrensdauer die bestehenden und strittigen Zuschüsse als rechtmässig erfolgt zu betrachten habe (Beschwerde S. 20).
F. Am 15. Mai 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen die ihnen vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschüsse in der Höhe von je Fr. 4'000.- (vgl. act. 2-4).
G. Mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2015 (act. 8) stellte das BAG die folgenden Rechtsbegehren:
Hauptantrag
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 23. April 2015 gegen die Weisung des BAG vom 23. März 2015 sei nicht einzutreten.
Eventualanträge
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 23. April 2015 sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter der Voraussetzung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten sollte, sei dieser die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Auf das Feststellungsbegehren gemäss Antrag Ziffer 2 der Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen.
Der Antrag gemäss Ziffer 3 der Beschwerde auf Verzicht der Information der Öffentlichkeit durch das BAG sei abzuweisen.
Der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Antrag Ziffer 4 der Beschwerde sei abzuweisen.
Vorsorgliche Massnahme
Als vorsorgliche Massnahme sei der Beschwerdeführerin die Verwendung der Mittel, die sie als Zuschüsse erhalten habe, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu verbieten und die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem BAG die Prämientarife während des hängigen Beschwerdeverfahrens ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur Genehmigung einzureichen.
Kostenentscheid
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Seinen Nichteintretensantrag begründete das BAG hauptsächlich damit, dass es sich bei der angefochtenen Weisung nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handle, sondern um eine Anordnung des BAG als Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern als OKP Durchführungsorgane, die nicht anfechtbar sei. Da die Beschwerdeführerin direkt angewiesen werden könne, und die Weisung nicht der Beschwerde unterliege, komme dieser auch keine aufschiebende Wirkung zu. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten die vorliegende Weisung als Verfügung qualifizieren und aus den darzulegenden Gründen auf die Beschwerde eintreten, so beantrage das BAG, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sei. Gleichzeitig stelle das BAG für diesen Fall den Antrag, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei (Vernehmlassung S. 3 f.).
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verzicht der Orientierung der Öffentlichkeit widerspreche der Pflicht des BAG. Dies hätte die Konsequenz, dass die Versicherten in Unkenntnis gelassen würden, dass nach der Genehmigung der Prämientarife mit dem eingerechneten Zuschuss allenfalls eine aufwändige Korrektur der Prämientarife oder eine Nacherhebung eines Prämienzuschlags erfolgen müsse. Sie würden in Unkenntnis gelassen, dass ihre Prämie aufgrund eines unrechtmässig erfolgten Zuschusses rechtswidrig sei. Dies würde eine besonders grobe Verletzung des Informationsanspruchs der versicherten Person darstellen (Vernehmlassung S. 5).
Zudem sei das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen, da kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehe (Vernehmlassung S. 5).
Weiter führte das BAG aus, dass eine Vermischung des vorliegenden Verfahrens betreffend die Rechtsfrage der Zulässigkeit der im Streit liegenden Zuschüsse mit dem anstehenden Verfahren der Genehmigung der Prämientarife drohe. Das BAG könne sich veranlasst sehen, die Genehmigung der Prämientarife der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 entweder ganz zu verweigern, wenn diese Zuschüsse in die Prämientarife einberechnet würden, oder auf den Prämientarifen der Beschwerdeführerin eine Prämienerhöhung im Sinne des Einmalzuschlags auf den Prämien zu verfügen, soweit deren Reserven den Verzicht auf einen Einmalzuschlag nicht zuliessen. Es liege im Interesse des BAG, den Krankenversicherern die korrekt eingereichten Prämien vorbehaltlos genehmigen zu können. Nachträgliche Rückforderungen wegen rechtswidrig berechneten Prämientarifen sollten im Interesse der versicherungspflichtigen Personen vermieden werden (S. 4). Die Versicherer hätten die OKP-Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbstragend sei. Bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung seien die Prämien zu erhöhen. Das Inkrafttreten der Prämienkorrekturregelung (Art. 106 ff. KVG) per 1. Januar 2015 habe diesbezüglich keine Änderung der Rechtslage bewirkt (Vernehmlassung S. 10, 11).
Das BAG hielt zusammenfassend fest, der Gesetzgeber habe die Finanzierungsquellen der sozialen Krankenkassen abschliessend und vollständig geregelt. Das Legalitätsprinzip verbiete es, weitere Finanzierungsquellen der sozialen Krankenversicherung zuzulassen. Alle Krankenversicherer müssten im Wettbewerb, den das KVG für sie vorsehe, unter gleichen Bedingungen konkurrieren können. Mit dem kassierten Zuschuss werde der Wettbewerb unrechtmässig zum Vorteil der Beschwerdeführerin verzerrt. Das KVG sehe vor, dass die Prämientarife zu erhöhen seien, wenn die Reserven eines Krankenversicherers ungenügend seien. Die Beschwerdeführerin vermöge die Anforderungen an die Reservevorschriften nicht zu erfüllen, um einen Einmalzuschlag auf den Prämien der bei ihr versicherten Personen vermeiden zu können. Die Beschwerdeführerin versuche, diesen Wettbewerbsnachteil mit einem unrechtmässig kassierten Zuschuss auszugleichen (Vernehmlassung S. 16, 17).
H. Mit Verfügung vom 22. Juli 2015 bot das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, vorerst zum Antrag der Vorinstanz auf vorsorgliche Massnahmen bis zum 21. August 2015 eine Stellungnahme einzureichen (act. 9).
I. Am 30. Juli 2015 liessen die Beschwerdeführerinnen dem BAG eine "Freigabeerklärung Prämien OKP Schweiz" und ein "Gesuch um Genehmigung Einmalzuschlag auf den Prämien" (je unter Einbezug der umstrittenen Zuschüsse zukommen (vgl. act. 10 samt Beilagen). Darin war namentlich vorgesehen, statt einem Einmalzuschlag eine Entnahme des entsprechenden Betrages aus den Reserven vorzunehmen (vgl. act. 10 Beilage 2).
J. Am 10. August 2015 reichte das BAG ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ein (act. 10) und stellte die folgenden Anträge:
Der Beschwerdeführerin sei superprovisorisch zu verbieten, dass sie die Mittel, die sie als Zuschüsse erhalten hat, verwenden darf.
Die Beschwerdeführerin sei superprovisorisch anzuweisen, dass sie dem BAG die Prämientarife für das Jahr 2016 sowie ihr Gesuch um Genehmigung eines Einmalzuschlages im Sinne von Art. 5 Abs. 2 beziehungsweise ihren Nachweis im Sinne von Art. 5 Abs. 4 der Verordnung über die Prämienkorrektur vom 12. September 2014 (SR 832.107.21) ohne Berücksichtigung des Zuschusses neu zur Genehmigung einzureichen hat.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Das BAG führte aus, die Rechtskonformität des von den Beschwerdeführerinnen kassierten Zuschusses müsse separat von der Rechtskonformität der zur Genehmigung einzureichenden Prämientarife beurteilt werden. Es müsse verhindert werden, dass die Frage der Rechtmässigkeit des Zuschusses auch im anstehenden Prämiengenehmigungsverfahren zum Thema werde, andernfalls bestehe die Gefahr, dass die angefochtene Weisung überhaupt nicht mehr durchgesetzt werden könne. Aus diesem Grund könne sich die Vorinstanz veranlasst sehen, die Prämientarife der Beschwerdeführerinnen für das Jahr 2016 entweder ganz zu verweigern oder auf den Prämientarifen eine Prämienerhöhung im Sinne des Einmalzugschlags auf den Prämien zu verfügen, soweit deren Reserven den Verzicht auf einen Einmalzuschlag nicht zuliessen. Es liege im Interesse der Vorinstanz, die korrekt eingereichten OKP-Prämien vorbehaltlos genehmigen zu können. Ausserdem sollten nachträgliche Rückforderungen wegen rechtswidrig berechneten Prämientarifen im Interesse der versicherungspflichtigen Personen vermieden werden (Gesuch S. 3f.).
K. Mit Zwischenverfügung vom 18. August 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die Anträge des BAG auf Erlass superprovisorischer Massnahmen ab (act. 11).
L. Am 21. August 2015 nahmen die Beschwerdeführerinnen zum Antrag der Vorinstanz auf vorsorgliche Massnahmen Stellung und beantragten, der Antrag der Vorinstanz auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme sei abzuweisen.
Die Beschwerdeführerinnen führten aus, der Beschwerde komme mit der Aufgabe bei der Post aufschiebende Wirkung zu. Anträge auf vorsorgliche Massnahmen seien nur zulässig, soweit die Wirkung nicht mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung erreicht werden könne, was vorliegend nicht der Fall sei (Stellungnahme S. 3).
Der Antrag des BAG, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem BAG die Prämientarife während des hängigen Beschwerdeverfahrens ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur Genehmigung zu unterbreiten, werde nicht durch den Verfahrensgegenstand abgedeckt (Stellungnahme S. 4).
M. Auf den weiteren Inhalt der Akten und der Rechtsschriften der Parteien wird - soweit erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die "Weisung" des BAG vom 23. März 2015. Aufgrund der Beschwerden streitig und im Folgenden vom Bundesverwaltungsgericht zunächst zu prüfen ist, ob es bei der Weisung um eine mittels Beschwerde anfechtbare Verfügung handelt. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, ob das BAG befugt war, die Beschwerdeführerinnen anzuweisen, a) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläuterungen einzuhalten und b) die Zuschüsse bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.3 Vorliegend rechtfertigt es sich, die drei Beschwerdeverfahren C-2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 zu vereinigen, da sich gleiche Rechtsfragen stellen, ein enger sachlicher Zusammenhang besteht und die Beschwerdeführerinnen derselben Holdinggesellschaft angehören.
1.4 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, eine angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c VwVG).
1.5 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden.
2.1 Zunächst ist ein Einblick in die einschlägigen, materiell-rechtlichen Normen zu geben.
2.1.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 KVG legt der Versicherer die Prämien fest. Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die OKP-Prämientarife sowie deren Änderungen dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst angewandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind (vgl. auch Art. 61 Abs. 5 KVG). Den Prämientarifen beizulegen sind auf einem vom BAG abgegebenen Formular: a) das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des laufenden Geschäftsjahres; b) das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des folgenden Geschäftsjahres (Art. 92 KVV Abs. 2). Werden die Prämien kantonal oder regional abgestuft, so kann das BAG vom Versicherer periodisch eine Aufstellung über die durchschnittlichen Kosten der letzten Geschäftsjahre in den entsprechenden Kantonen oder Regionen einverlangen (Art. 92 KVV Abs. 3). Mit der Genehmigung der Prämientarife oder im Anschluss daran kann das BAG dem Versicherer Weisungen für die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen (Art. 92 KVV Abs. 5; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/65 E. 4.2; BGE 135 V 39 E. 4.2).
2.1.2 Zur Prämienkorrektur für die Jahre 1996 bis 2013 leisten die OKP Versicherer Ende 2016 einen einmaligen Betrag von 33 Franken pro versicherte Person (vgl. Art. 106a Abs. 2 KVG, Art. 1 der Prämienkorrekturverordnung, SR 832.107.21). Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind (vgl. Art. 106a Abs. 3 KVG). Das BAG genehmigt die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Prämienkorrekturverordnung).
2.2 Die Prämiengenehmigung ist eine Verfügung, mit welcher das BAG dem Versicherer auf dessen Gesuch hin die Erlaubnis erteilt oder verweigert, von den Versicherten im Folgejahr die vom Versicherer vorgeschlagene Prämie zu verlangen (vgl. BVGE 2009/65 E 2.4). Die Genehmigung eines beantragten Prämientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine anfechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Bei deren Erlass sind die Vorschriften des VwVG zu beachten. Gegen diese Verfügung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. BVGE 2009/65 E. 1.1 f., 2.4; Urteile des BVGer C 5735/2011 vom 23. Oktober 2013 E. 2.1 und C 5521/2011 vom 11. November 2013 E. 2.1). Auch Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern in deren Eigenschaft als Durchführungsorgan der OKP gelten als Verfügungen. Soweit diese Anordnungen die Autonomie der OKP Versicherer nicht tangieren, kann dagegen allerdings nicht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt werden (vgl. RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff. E. II.2c; RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. II.5.2; vgl. auch die Urteile C 5735/2011 und C 5521/2011, je E. 2.1). Analog stellt auch der - gleichzeitig mit dem Prämiengenehmigungsentscheid zu fällende - Entscheid des BAG über die Genehmigung der Einmalzuschläge im Sinne von Art. 106a KVG eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar; bei deren Erlass und dem dazu führenden Verwaltungsverfahren sind die Vorschriften des VwVG zu beachten. Auch gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 106a Abs. 4 KVG und Art. 5 der Prämienkorrekturverordnung). Da das Bundesverwaltungsgericht in der Hauptsache (der Endentscheide betreffend Genehmigung der OKP Prämien 2016 bzw. der Einmalzulagen) zuständig ist, ist es funktional auch für die Beurteilung allfälliger Zwischenverfügungen zuständig (vgl. Urteil C 5735/2011 E. 2.3).
2.3 Wie aus dem dargelegten Sachverhalt und den Akten hervorgeht, hat das BAG mit der angefochtenen "Weisung" in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen keinen Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP Prämien 2016 im Sinne von Art. 106a KVG gefällt. Vielmehr stellt die angefochtene "Weisung" lediglich einen Schritt auf dem Weg zu diesen Endentscheiden dar. Das BAG bezweckt damit, dass ihm Gesuche unterbreitet werden, die es ohne Weiterungen abschliessend mit entsprechenden Endentscheiden genehmigen kann. Auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen erfolgte hauptsächlich im Hinblick auf die Prämienfestsetzung 2016.
Im Zentrum der Ausführungen der Parteien bzw. ihrer Absichten steht die Frage, inwiefern die vorgenommenen Zuschüsse bei der Berechnung der Prämien 2016 zu berücksichtigen sind. Darüber - und die damit direkt verbundene Frage der Zulässigkeit der umstrittenen Zuschüsse - wird das BAG im entsprechenden Endentscheid zu befinden haben. Somit handelt es sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine Zwischenverfügung im Hinblick auf den entsprechenden Endentscheid. Zum gleichen Resultat sind das Bundesverwaltungsgericht und das jeweils zustimmende Bundesgericht in vergleichbaren Konstellationen gekommen (vgl. Urteil C 5735/2011 E. 2.3 und Urteil des BGer 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 [publiziert als KV Nr. 9 in SVR 2015] E. 1.1; Urteil C 5521/2011 E. 2.3 und Urteil des BGer 9C_8/2014, 9C_9/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 2.1; vgl. auch Urteil des BVGer C 6092/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.2). Da eine Zwischenverfügung auch vor der eigentlichen Eröffnung des Hauptverfahrens erlassen werden kann (vgl. Urteil C 6092/2013 E. 2.2), kann vorliegend offen bleiben, ob die entsprechenden Genehmigungsverfahren bereits vor dem Einreichen der entsprechenden Eingaben bzw. Gesuche der Beschwerdeführerinnen eröffnet wurden. Da die gesamte "Weisung" in Hinblick auf die Endentscheide ausgerichtet wurde, kann vorliegend offen bleiben, was genau Inhalt der Anordnung gemäss Ziffer 1 der angefochtenen "Weisung" ist.
Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wäre dann auszugehen, wenn dieser auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden könnte (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1), wobei dieser Nachteil im Anwendungsbereich des Art. 46 VwVG nicht rechtlicher Natur sein muss - vielmehr reicht auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es der Beschwerdeführerin bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.; 120 Ib 97 E. 1c S. 100; vgl. Uhlmann/Wälle-Bär, Praxiskommentar VwVG, Art. 46 N 6). Weiter ist es nicht erforderlich, dass der Entscheid tatsächlich einen solchen Nachteil zur Folge hat, sondern es genügt, dass dieser droht bzw. nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (Kayser, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 10 zu Art. 46).
3.1 Vorliegend hat die Vorinstanz keinen Entscheid über die Zuständigkeit oder über Ausstandsbegehren gefällt, weshalb eine Anwendung von Art. 45 Abs. 1 VwVG ausser Betracht fällt.
3.2 Da für den Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP Prämien 2016 verschiedene andere Faktoren zu berücksichtigen sind, würde die Gutheissung der gegen die angefochtene Weisung geführten Beschwerden nicht sofort einen Endentscheid in den besagten Genehmigungsverfahren herbeiführen (vgl. namentlich Art. 61 ff. KVG und Art. 89 ff. KVV sowie Art. 106 ff. KVG und die Prämienkorrekturverordnung). Ein Abstützen der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerden auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG fällt somit ausser Betracht.
3.3 Entgegen den Beschwerdeführerinnen sind die Eintretensvoraussetzungen nicht offensichtlich gegeben (vgl. Beschwerde Randziffer 5), vielmehr stellt sich die Frage, worin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil besteht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie seien belastet, da die aufsichtsrechtliche Anweisung zur Wiederherstellung des nach Ansicht der Vorinstanz gesetzmässigen Zustandes erhebliche Auswirkungen auf die Finanzierung der Beschwerdeführerinnen und deren Prämientariffestsetzung habe. Die Beschwerdeführerinnen machen somit einen wirtschaftlichen Nachteil geltend, ohne diesen allerdings näher zu substantiieren. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist vorliegend nicht ersichtlich, zumal erst im Rahmen der Beurteilung der Prämiengenehmigung 2016 abschliessend über die Rechtmässigkeit der vorliegend umstrittenen Zuschüsse bzw. deren Auswirkungen auf das besagte Genehmigungsverfahren befunden werden wird, gegebenenfalls auch in einem daran anschliessenden neuen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Ein Abstützen der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerden auf Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG fällt somit ebenfalls ausser Betracht.
3.4 Im Übrigen können die Beschwerdeführerinnen aus dem Urteil C 627/2007 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da es mit Urteil des BGer 9C_599/2007 vom 18. Dezember 2007 aufgehoben wurde.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegenden Beschwerden unzulässig sind, weshalb darauf im einzelrichterlichen Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG). Damit entfällt eine materielle Beurteilung der angefochtenen Zwischenverfügungen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Parteien ist nicht weiter einzugehen.
Der von der Vorinstanz gestellte Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos und ist abzuschreiben.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Berücksichtigung dieser Kriterien und des Verfahrensausgangs auf je Fr. 1'500.-, das heisst insgesamt Fr. 4'500.-, festzulegen und mit den bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschüssen von je Fr. 4'000.- (insgesamt Fr. 12'000.-) zu verrechnen; die Restanzen von je Fr. 2'500.- (insgesamt Fr. 7'500.-) sind den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids zurückzuerstatten.
5.2 Den Beschwerdeführerinnen ist aufgrund des Verfahrensausgangs keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 VGKE, je e contrario). Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Verfahren C-2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 werden vereinigt.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
Der Antrag der Vorinstanz auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4'500.- werden den Beschwerdeführerinnen mit je Fr. 1'500.- auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 4'000.- verrechnet. Die Restanzen von je Fr. 2'500.- werden den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids zurückerstattet.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr.\_\_\_\_\_\_\_; Ref-Nr.\_\_\_\_\_\_\_; Ref-Nr.\_\_\_\_\_\_\_; Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 21. August 2015)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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