Entscheiddatum: 31.10.2007Publikationsdatum: 23.11.2007
Abteilung III
C-2452/2006
{T 0/2}
Urteil vom 31. Oktober 2007
Besetzung:
Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident),
Richter Eduard Achermann,
Richter Michel Peterli,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich,
Vorinstanz,
betreffend
BVG-Anschluss.
A.
A.a Mit Schreiben vom 29. März 2006 machte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend die Auffangeinrichtung oder die Vorinstanz) die X._______ (nachfolgend die Arbeitgeberin oder die Beschwerdeführerin) darauf aufmerksam, dass ihr die Ausgleichskasse des Kantons Bern gemeldet habe, dass der Anschluss der Arbeitgeberin an ihre bisherige Vorsorgeeinrichtung (Winterthur-Columna, Winterthur) per 31. Dezember 2002 aufgehoben worden sei. Bisher habe die Arbeitgeberin den Nachweis nicht erbracht, dass sie einer anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sei oder überhaupt keine obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer mehr beschäftige. Deshalb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitgeberin zwangsweise anzuschliessen, wenn deren Arbeitnehmer keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien, was mit Verfügungskosten von Fr. 450.-- und Gebühren von Fr. 375.-- verbunden sei. Dabei gab die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich bis zum 3. Mai 2006 zum vorgesehenen Anschluss zu äussern, und wies sie gleichzeitig darauf hin, dass sich der Zwangsanschluss erübrige, falls der schriftliche Nachweis eines Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht werde (act. 1).
A.b Mit Schreiben vom 6. April 2006 nahm die Arbeitgeberin dahingehend Stellung, dass seit ihrem Rücktritt vom Anschlussvertrag mit der Winterthur-Columna grundsätzlich kein Personal beschäftigt worden sei, welches einen BVG-pflichtigen Lohn bezogen habe. Es sei lediglich der Betriebsinhaberin Y._______ während einem Jahr ein Lohn ausbezahlt worden. Seit dem Austritt von Y._______ per 1. Mai 2004 sei überhaupt kein Personal mehr beschäftigt gewesen. Sie verwies dabei auf eine Korrespondenz mit der zuständigen AHV-Zweigstelle (act. B 3).
B. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2006 ordnete die Auffangeinrichtung den rückwirkenden Anschluss der Arbeitgeberin per 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003 an, unter Auferlegung der angedrohten Kosten in der Höhe von Fr. 450.-- sowie der Gebühren von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aus der Jahresabrechnung der zuständigen Ausgleichskasse des Kantons Bern des Jahres 2003 ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Januar 2003 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Auf Grund der Meldung der bisherigen Vorsorgeeinrichtung Winterthur-Columna ergebe sich des Weiteren, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrages per 31. Dezember 2002 dem Obligatorium unterstellte Personen beschäftigt habe. Die Arbeitgeberin habe sich innert der von der Auffangeinrichtung angesetzten Frist nicht vernehmen lassen (act. B 2).
C. Gegen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung erhob die Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschwerdekommission BVG) fristgerecht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, dass sie sich mit ihrem Schreiben vom 6. April 2006 sehr wohl habe vernehmen lassen. Sie erklärte zudem ausdrücklich, seit der Vertragsauflösung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung keine Personen mehr beschäftigt zu haben, die dem BVG unterstellt gewesen seien, und dass seit dem 1. Mai 2004 überhaupt kein Personal beschäftigt worden sei (act. B 10).
Der Beschwerde legte die Beschwerdeführerin einen Schriftwechsel zwischen ihr und der AHV-Zweigstelle Region Wattenwil bei. Darin enthalten war ein Schreiben der Letztgenannten an die Beschwerdeführerin vom 7. Dezember 2005, mit welchem darauf hingewiesen wurde, dass die im Jahre 2004 an die Arbeitnehmerin Y._______ ausgerichtete, auf ein Jahr aufgerechnete Lohnsumme von Fr. 25'692.-- dem BVG-Obligatorium unterstellt gewesen sei (vgl. act. B 9), was dann die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2005 bestritt, da das Grundgehalt von Y._______ Fr. 2'000.-- brutto pro Monat betragen habe. Auch mit der einmaligen Auszahlung für Überstunden von Fr. 564.-- sei die BVG-Limite von Fr. 25'320.-- insgesamt nicht überschritten worden (act. B 8). Mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 wies die zuständige AHV-Zweigstelle sodann auch darauf hin, dass derselben Arbeitnehmerin im Jahre 2003 eine Lohnsumme von Fr. 26'400.-- ausbezahlt worden sei, und forderte die Beschwerdeführerin auf, den Nachweis zu erbringen, dass die nach dem 1. Januar 2003 bezahlten, BVG-pflichtigen Löhne mit einem BVG-Versicherer abgerechnet worden seien (act. B 7). Dem Antwortschreiben vom 13. Januar 2006, mit welchem die Beschwerdeführerin eine BVG-Pflicht für 2004 nach wie vor bestritt, hingegen ein Versehen für das Jahr 2003 zugab, legte diese eine Erklärung der Arbeitnehmerin Y._______ vom selben Datum bei, mit welcher die Letztgenannte erklärte, als Alleinaktionärin und Verwaltungsratspräsidentin der Beschwerdeführerin auf sämtliche Ansprüche betreffend BVG in den Jahren 2003 und 2004 zu verzichten, zumal sie sich per 1. Mai 2004 selbständig erwerbend gemacht habe und ein allfälliges BVG-Alterskapital hätte anfordern können (act. B 5, B 6).
D. Mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2006 beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zudem sei die Dauer der Verfügung (recte wohl des Anschlusses) vom 1. Januar 2003 bis zum 30. April 2004 (statt bis zum 31. Dezember 2003) festzulegen. Zur Begründung dieses Antrages räumte sie zwar ein, dass die Beschwerdeführerin das Mahnschreiben vom 29. März 2006 beantwortet habe, ohne jedoch den Nachweis eines BVG-Anschlusses zu erbringen. Im Jahre 2003 sei ein BVG-pflichtiger Jahreslohn von Fr. 26'400.-- und im Jahre 2004 - von den ersten 4 auf 12 Monate aufgerechnet - ein solcher von Fr. 25'692.-- ausgerichtet worden, so dass ein Zwangsanschluss notwendig geworden sei (act. B 15).
E. Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen, obwohl ihr der Präsident der Eidg. Beschwerdekommission BVG mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 dazu Gelegenheit geboten hatte.
F. Den mit Zwischenverfügung vom 10. Mai 2007 vom zuständigen Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts - welches das bei der Eidg. Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte Verfahren per 1. Januar 2007 übernommen hatte - geforderten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 800.-- hat die Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen.
G. Mit Verfügung vom 22. Juni 2007 teilte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Spruchkörpers mit. Bis heute ist kein Ausstandsbegehren eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwaltungsakt der Auffangeinrichtung vom 25. Oktober 2006, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Sie hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. a, b und c VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Ist der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt, so gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 BVG als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde. Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug dieser (Jahres-)Mindestlohn Fr. 16'560.--. Seitdem ist er verschiedene Male angehoben worden. Am 1. Januar 2003 wurde er auf Fr. 25'320.-- erhöht. Per 1. Januar 2005 wurde er im Zuge der 1. BVG-Revision auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht nach, sich bei entsprechender Pflicht einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet diese ihn an die Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkommen, zwangsweise anzuschliessen - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben zudem die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) sieht vor, dass der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung angeschlossen wird, falls der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistung zu einem Zeitpunkt entsteht, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist. Dabei erfolgt der Anschluss rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 BVG) und der Arbeitgeber muss der Auffangeinrichtung alle in diesem Zusammenhang entstehenden Aufwendungen ersetzen (Art. 3 Abs. 4 der Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge). Schliesslich umschreibt Art. 1j Abs. 1 BVV 2 den Kreis der Arbeitnehmer, welche von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sind. Nur Arbeitnehmer, die nicht oder voraussichtlich nicht dauernd in der Schweiz tätig sind und im Ausland genügend versichert sind, können von der obligatorischen Versicherung befreit werden, wenn sie ein entsprechendes Gesuch an die Vorsorgeeinrichtung stellen (Art. 1j Abs. 2 BVV 2).
4.2 Unbestritten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2003 keiner registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war. Sie macht denn auch unter Hinweis auf die Beschwerdebeilagen (das heisst die Korrespondenz mit der zuständigen AHV-Zweistelle) in erster Linie geltend, ihre Arbeitnehmerin Y._______ habe als Alleininhaberin und Verwaltungsratspräsidentin schriftlich auf BVG-Ansprüche verzichtet, so dass diese - obwohl deren Lohn von Fr. 26'400.-- den BVG-Mindestlohn für das Jahr 2003 überschritt - nicht hätte zwangsweise angeschlossen werden dürfen (act. B 6, B 10).
4.2.1 Aus dem gesetzlichen BVG-Obligatorium ist ohne Weiteres herzuleiten, dass ein Arbeitnehmer, der nicht in eine der im Gesetz genannten Kategorien fällt, welche von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sind oder ein Befreiungsgesuch stellen können, nicht auf BVG-Ansprüche verzichten kann.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die einzige Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin während der massgebenden Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 30. April 2004 nicht unter einen der gesetzlichen Ausnahmefälle subsumiert werden kann, so dass ihr schriftlicher Verzicht vom 13. Januar 2006 auf BVG-Leistungen nicht rechtserheblich ist.
4.2.2 Dass die Arbeitnehmerin Alleininhaberin der Firma und Verwaltungsratspräsidentin war, ändert an dieser Tatsache aus folgenden Gründen nichts.
Nach schweizerischem Recht ist die "Einpersonengesellschaft" ein zulässiges und auch recht weit verbreitetes Gebilde (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. Bern 1998, S. 333 Rz 25 ff. und speziell für die GmbH S. 449 Rz 13). Weiter basiert das Körperschaftsrecht auf dem Grundsatz der vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Trennung der juristischen Person von ihren Mitgliedern in persönlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht, so dass auch eine weitgehende Identität der wirtschaftlichen Interessen von Gesellschaft und Gesellschafter - die bei Einpersonengesellschaften besonders auffällig zutage tritt - grundsätzlich unbeachtlich ist (BGE 117 IV 263 E. 3a). Die hinter der rechtlichen Form liegende wirtschaftliche Realität kann nur ausnahmsweise berücksichtigt werden; nämlich dann, wenn die juristische Person von ihren Mitgliedern in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Erreichung unlauterer Zwecke verwendet wird, so dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person gegen Treu und Glauben verstösst (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., S. 44 f. Rz 34). Das BVG und seine Ausführungsbestimmungen kennen indessen - wie auch die meisten klassischen Sozialversicherungsgesetze - keine Leistungsvorbehalte für Versicherte, welche an ihrer Arbeitsstelle eine arbeitgeberähnliche Funktion bekleiden. Von daher lässt sich mithin nicht verhindern, dass auch ein Alleingesellschafter als Arbeitnehmer Betroffener eines Zwangsanschlusses durch die Auffangeinrichtung im Sinn von Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG wird (vgl. Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 8. Oktober 2004 [BKBVG 1128/04] Erw. 3 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin demnach zu Recht per 1. Januar 2003 angeschlossen, da ihre Arbeitnehmerin Y._______ zum einen gemäss der Lohnbescheinigung der zuständigen Ausgleichskasse im Jahre 2003 einen Lohn bezog, der den BVG-Mindestlohn übertraf, was die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht bestreitet, und zum andern sich unter keinem Titel von der gesetzlichen Unterstellung unter das BVG-Obligatorium befreien kann.
5.1 Der von der Beschwerdeführerin selbst ausgefüllten Lohnbescheinigung zu Handen der zuständigen AHV-Ausgleichskasse für das Jahr 2004, deren Angaben vom Bundesverwaltungsgericht nicht angezweifelt werden, ist jedoch klar zu entnehmen, dass das Ende der Beitragsdauer das Datum des 30. April 2004 trägt; der tatsächlich an die einzige Arbeitnehmerin ausbezahlte Gesamtlohn von Fr. 8'564.--, welcher gemäss Art. 2 Abs. 2 BVG auf 12 Monate aufgerechnet werden muss, wurde zwischen dem 1. Januar und dem 30. April 2004, also während der 4-monatigen Beitragsdauer ausbezahlt. Die Beschwerdeführerin hätte andernfalls den Arbeitsvertrag bis Mitte oder Ende Mai 2004 verlängern müssen. Das Austrittsdatum der Arbeitnehmerin blieb aber der 30. April 2004. Damit ergibt sich ein aufgerechneter Jahreslohn von Fr. 25'692.--, welcher höher als der massgebende BVG-Mindestlohn zu liegen kommt, was eindeutig eine BVG-Unterstellung bis zum 30. April 2004 zur Folge haben muss.
5.2 Mit ihrer Vernehmlassung stellt die Vorinstanz den diesbezüglichen Antrag, nämlich dass der Zwangsanschluss bis zum 30. April 2004 und nicht nur wie verfügt bis zum 31. Dezember 2003 gelten soll. Für die Beschwerdeführerin handelt es sich allerdings um eine reformatio in peius, zu der sie gemäss Art. 62 VwVG angehört werden muss. Beabsichtigt nämlich die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei wegen Verletzung des Bundesrechts oder wegen einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung (Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG). Diese Gelegenheit erhielt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 des Präsidenten der inzwischen aufgehobenen Eidg. Beschwerdekommission BVG.
Auf Grund der Erwägungen ist dem Antrag der Vorinstanz dahingehend zu entsprechen, dass das Datum in Satz 2 der Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung (31. Dezember 2003) mit dem Datum vom 30. April 2004 ersetzt wird. Da die Vorinstanz zu Recht den Zwangsanschluss gestützt auf Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG rückwirkend auf den 1. Januar 2003 und unter Kostenfolge verfügt hat, ist die Anschlussverfügung ansonsten zu schützen und die Beschwerde mithin abzuweisen.
Die Beschwerde gegen die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 25. Oktober 2006 wird abgewiesen.
Dispositivziffer 1, Satz 2 der angefochtenen Verfügung wird dahingehend geändert, dass der Anschluss bis zum 30. April 2004 statt bis zum 31. Dezember 2003 gilt.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Dieses Urteil wird eröffnet:
der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
der Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
dem Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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