Entscheiddatum: 12.09.2013Publikationsdatum: 04.10.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-1895/2011
Urteil vom 12. September 2013 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),Richter Stefan Mesmer, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Milan Lazic. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz . Gegenstand Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Einspracheentscheid vom 28.02.2011).
A. Der am 16. November 1945 geborene Schweizer Bürger A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde nach seiner vorzeitigen Pensionierung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2003 in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer (nachfolgend: freiwillige Versicherung für Auslandschweizer) aufgenommen (vgl. vorinstanzliche Akten [nachfolgend: act.] 1 f.). Damals hatte er seinen Wohnsitz in Estland und lebte getrennt von seiner Ehefrau, die Schweizer Bürgerin ist und obligatorisch bei der Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversicherung (nachfolgend: AHV/IV-Versicherung) versichert war. Estland trat am 1. Mai 2004 der Europäischen Union (nachfolgend: EU) bei.
B. Im September 2003 wechselte er seinen Wohnsitz nach Deutschland. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2005 teilte ihm das Generalkonsulat der Schweiz in X._______, AHV/IV Dienst der Schweizerischen Ausgleichskasse, mit, dass seine Versicherteneigenschaft bei der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer aufgrund der per 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Reform am 31. Dezember 2005 ende. Die Gesetzesänderung lasse eine freiwillige Versicherung von Auslandschweizern in EU-Staaten nicht mehr zu. Da der Beschwerdeführer nicht vor dem 1. April 2001 der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beigetreten sei, könne er von den übergangsrechtlichen Bestimmungen nicht profitieren (act. 7).
C. Mit Verfügung vom 16. November 2010 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK, nachfolgend: Vorinstanz) dem Beschwerdeführer bei Eintritt des ordentlichen Rentenalters mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 eine ordentliche Altersrente von Fr. 2'073.-- und eine ordentliche Kinderrente von Fr. 829.-- für seinen am 15. Januar 2007 geborenen Sohn zu. Sie rechnete ihm eine Beitragsdauer von 40 Jahren an (act. 38).
D. Die Vorinstanz wies mit Entscheid vom 28. Februar 2011 (act. 42) die gegen die Rentenverfügung erhobene Einsprache vom 7. Dezember 2010 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass dem Beschwerdeführer zur Berechnung der Altersrente die Beiträge und Beitragszeiten von 1966 bis 2005 angerechnet worden seien. Danach sei er weder obligatorisch noch freiwillig versichert gewesen (act. 40).
E. Mit Eingabe vom 17. März 2011 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, der Rentenentscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, vier (bis 2009), eventualiter zwei (bis 2007) weitere Beitragsjahre anzurechnen. Zur Begründung führt er an, dass ihm die Ausgleichskasse Y._______ gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (nachfolgend: IK) vom 1. September 2009 für die Jahre 2006 und 2007 gesplittetes Einkommen seiner Ehefrau angerechnet habe. Er sei am 8. Juni 2009 rechtskräftig von seiner Ehefrau geschieden worden, weshalb die Versicherungsjahre 2006 bis 2009 in die Rentenberechnung einzubeziehen seien. Das schweizerische Generalkonsulat in X._______ habe ihm mit Schreiben vom 5. Oktober 2005 die Versicherteneigenschaft zugesichert.
F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 6. Juli 2011 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie an, der Rentenberechnung sei das Scheidungsdatum vom 29. März 2009 zugrunde gelegt worden. Das Scheidungsurteil sei aber gemäss der erst mit der Beschwerde eingereichten Bescheinigung am 8. Juni 2009 in Rechtskraft erwachsen. Für die Rentenberechnung hätte richtigerweise dieses Datum berücksichtigt werden müssen. Dieser Umstand vermöge aber an der Rentenhöhe nichts zu ändern, da der Beschwerdeführer ohnehin nur bis Dezember 2005 der AHV unterstanden sei. Es habe sich herausgestellt, was anlässlich der Einsprache übersehen worden sei, dass die Ausgleichskasse Y._______ die Einkommen der Ehegatten falsch, nämlich auch für die Jahre 2006 und 2007 gesplittet habe. Der geschiedenen Ehegattin sei zu Unrecht die Hälfte des versicherten Einkommens der Jahre 2006 und 2007 im Umfang von Fr. 38'740.-- weggesplittet worden. Diese IK-Korrektur habe für den Beschwerdeführer keine Rentenkürzung zur Folge.
G. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 12. August 2011 an seinen Rechtsbegehren fest. Nach seiner vorzeitigen Pensionierung mit 57 Jahren am 31. Dezember 2002 habe er versucht, seine Altersvorsorge mit dem Beitritt zur freiwilligen AHV/IV-Versicherung ab 1. Januar 2003 sicherzustellen, um keine Einbussen zu riskieren. Am 5. Oktober 2005 habe er erfahren, dass er der freiwilligen Versicherung nicht angehören könne, da bereits zwei Jahre vor seinem Beitritt eine Reform stattgefunden habe. Zu diesem Zeitpunkt sei er daran gewesen, seinen Wohnsitz auf Ende 2005 in die Schweiz zu verlegen. Er habe wie schon in Deutschland auch in der Schweiz die Auskunft erhalten, dass seine Versicherteneigenschaft als Nichterwerbstätiger durch die obligatorischen Beiträge der Ehefrau bis zur rechtskräftigen Ehescheidung gewährleistet bleibe. Erst anfangs 2011, nach seinem Übertritt ins AHV-Alter am 16. November 2010, sei er mündlich darüber informiert worden, dass Auslandschweizer im EU-Raum als Nichterwerbstätige keine Anrechnung der obligatorischen Beiträge des Ehegatten beanspruchen können. Dies sei eine Diskriminierung der Auslandschweizer im EU-Raum. Das widersprüchliche Verhalten der zuständigen Behörden dürfe sich zudem nicht zu seinen Ungunsten auswirken.
H. Die Vorinstanz führt in ihrer Duplik vom 6. Oktober 2011 aus, dass der Beschwerdeführer zum ersten Mal die Wohnsitzbescheinigung der Einwohnergemeinde E._______ vom 26. Februar 2011 ins Recht gelegt habe, wonach er vom 23. März 2006 bis am 22. Februar 2007 in E._______ wohnhaft gewesen sei. Dieser Umstand habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein weiteres Beitragsjahr sowie die nächst höhere Rentenskala 41 angerechnet und das Einkommen seiner Ehegattin geteilt werde. Aufgrund dessen habe sie am 5. Oktober 2011 eine berichtigte Verfügung über die ordentliche Altersrente (CHF 2'125.-- ab 1. Dezember 2010) und die ordentliche Kinderrente (CHF 850.-- ab 1. Dezember 2010) erlassen. Im Übrigen hält die Vorinstanz an ihrem angefochtenen Entscheid und ihren bisherigen Ausführungen fest. Ergänzend führt sie aus, die vom Beschwerdeführer in der Replik angeführte Auskunft sei nicht aktenkundig. Es sei möglich, dass er die besagte Auskunft unter der Annahme erhalten habe, dass sein Wohnsitz in der Schweiz verbleibe. Die Auskunft des Generalkonsulats vom 5. Oktober 2005 stelle bezüglich seiner freiwilligen AHV/IV-Versicherung klar, dass seine Versicherteneigenschaft ab dem 1. Januar 2006, trotz obligatorischer AHV-Beiträge seiner Ehefrau, nicht mehr gewährleistet sei. Eine Einkommensteilung für die Jahre 2008 und 2009 könne daher nicht vorgenommen werden.
I. In seiner Stellungnahme vom 11. November 2011 verweist der Beschwerdeführer wiederum auf das widersprüchliche Verhalten der zuständigen Behörden.
J. Die Vorinstanz führt in ihrer Triplik vom 24. Januar 2012 weiter aus, dass die vom Beschwerdeführer genannte "Schlechterstellung der Auslandschweizer im EU-Raum" auf eine Revision der gesetzlichen Beitragsbestimmungen über die freiwillige Versicherung zurückzuführen sei. Es müsse offen bleiben, ob diese Gesetzgebung allenfalls gegen Verfassungsprinzipien verstosse, denn gemäss Bundesverfassung seien die Bundesgesetze für alle rechtsanwendenden Behörden bindend.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2010 erhobenen Beschwerde vom 19. August 2010 zuständig.
2.1 Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung auf das Verfahren in Sozialversicherungs-sachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.2 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einsprache-entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG grundsätzlich beschwerdelegitimiert ist.
2.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht wurde (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG), ist darauf einzutreten.
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (hier: 28. Februar 2011) eingetretenen Sachverhalt ab (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5857/2010 vom 1. Mai 2013; BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger, weshalb vorliegend ausschliesslich schweizerisches Recht anzuwenden ist.
3.3 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellrechtlichen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, sind vorliegend jene gesetzlichen Bestimmungen anwendbar, welche für den noch strittigen Beitragszeitraum 2008 und 2009 Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] H 115/01 vom 28. September 2001 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2179/2007 vom 7. Juni 2010 E. 3.5).
3.4 Für das vorliegende Verfahren sind deshalb insbesondere die ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassungen des ATSG, des AHVG, der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) und der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) anwendbar.
4.1 Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 53 Abs. 3 ATSG) kann die Verwaltung bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Diese neue Verfügung beendet den hängigen Rechtsstreit nur soweit, als sie den Anträgen der Beschwerde führenden Partei entspricht. Insoweit den Anträgen nicht stattgegeben wurde, besteht der Rechtsstreit weiter und die Beschwerdeinstanz hat auf die Sache einzutreten, ohne dass die Beschwerdeführerin die zweite Verfügung anzufechten braucht (ZAK 1992, S. 117).
4.2 Mit der Wiedererwägungsverfügung vom 5. Oktober 2011 hat die Vorinstanz den Anträgen des Beschwerdeführers nur soweit entsprochen, als sie ihm bloss ein weiteres Beitragsjahr und Einkommen seiner Ehefrau der Kalenderjahre 2006 und 2007 für die Zeit seines Aufenthalts in der Schweiz vom 23. März 2006 bis 22. Februar 2007 anrechnete. Insoweit ist die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die Vorinstanz hat dem Hauptantrag des Beschwerdeführers, vier Beitragsjahre bis 2009 anzurechnen, nicht vollständig entsprochen. Streitgegen-stand bildet die restliche, dem Beschwerdeführer nicht angerechnete Beitragszeit bis zum Zeitpunkt seiner am 8. Juni 2009 in Rechtskraft erwachsenen Ehescheidung. Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht für diese restliche Zeit Einkommen seiner Ehefrau nicht angerechnet hat. Dazu sind vorweg die einschlägigen rechtlichen Grundlagen aufzuzeigen.
5.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren. Der Bundesrat hat von der Kompetenz, ergänzende Vorschriften zu erlassen (Art. 2 Abs. 6 Satz 1 AHVG), mit Erlass der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV) und der der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101), deren einschlägige Bestimmungen Anwendung finden, soweit die VFV keine abweichende Bestimmung enthält (vgl. Art. 25 VFV), Gebrauch gemacht.
5.2 Vor der Revision von Art. 2 Abs. 1 AHVG vom 23. Juni 2000 bestand auch für Schweizer Bürger, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation lebten, die Möglichkeit, der freiwilligen Versicherung beizutreten. Bezüglich der EU trat die Änderung am 1. April 2001 in Kraft (AS 2000 2677; BBl 1999 4983), bezüglich der Europäischen Freihandelsassoziation am 1. Juni 2002 (AS 2002 685; BBl 2001 4963). Gemäss Art. 1 der Schlussbestimmungen dieser Änderung können Schweizer Bürger, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft leben und bei Inkrafttreten dieses Gesetzes der freiwilligen Versicherung angehören, ihr während sechs aufeinander folgenden Jahren ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes weiterhin angeschlossen bleiben. Diejenigen Personen, die das 50. Altersjahr bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits vollendet haben, können die Versicherung bis zum Eintritt des ordentlichen Rentenalters weiterführen (AS 2000 2677; BBl 1999 4983). Absatz 2 bestimmt, dass Schweizer Bürger, die in einem Staat ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft leben und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes der freiwilligen Versicherung angehören, so lange versichert bleiben können, als sie die Versicherungsbedingungen erfüllen.
5.3 Dementsprechend ergibt sich aus der Schlussbestimmung der Änderung vom 18. Oktober 2000 in der VFV, dass Schweizer Bürger in Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die während der in Absatz 1 genannten Frist (31. März 2001) der freiwilligen Versicherung beigetreten sind, bis längstens am 31. März 2007 versichert bleiben können, diejenigen, welche ihr 50. Altersjahr vor dem 1. April 2001 vollendet haben, bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters (Abs. 2). Schweizer Bürger, die ihren Wohnsitz vor dem 31. März 2007 von einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in einen Nichtmitgliedstaat verlegten, bleiben über dieses Datum hinaus freiwillig versichert (Abs. 3).
6.1 Der Beschwerdeführer wendet nun aber ein, ihm sei die Versicherteneigenschaft über den 1. Januar 2006 hinaus zugesichert worden. Zum einen stützt er sich dabei auf das Schreiben des schweizerischen Generalkonsulats in X._______ vom 5. Oktober 2005 ab, zum anderen auf mündliche Auskünfte schweizerischer Behörden.
6.2 Die Grundrechtsgarantie, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden, wird durch Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) gewährleistet. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) umfasst den Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1875/2009 vom 5. April 2011 E. 5.1; BGE 130 I 26 E. 8.1 mit Hinweisen, BGE 127 II 49 E. 5a; Entscheid des Bundesgerichts H 157/04 E. 3.3.1 mit Hinweisen vom 14. Dezember 2004).
6.3 Was das Schreiben des schweizerischen Generalkonsulats vom 5. Oktober 2005 anbelangt ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer mit diesem Schreiben nach Erörterung der Rechtslage unmissverständlich das Ausscheiden aus der freiwilligen Versicherung per 31. Dezember 2005 angezeigt wurde. Der Passus am Ende des Schreibens bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob der Beschwerdeführer für das Jahr 2005 von der persönlichen Beitragspflicht befreit werde. Das Generalkonsulat sicherte ihm lediglich zu, dass er auch bei einer vor dem 31. Dezember 2005 vollzogenen Ehescheidung bis zu diesem Zeitpunkt beitragsfrei versichert bleibe. Soweit der Beschwerdeführer mündliche Zusicherungen schweizerischer Amtsstellen geltend macht, sind diese weder konkretisiert noch nachgewiesen. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf einen Vertrauenstatbestand berufen.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Replik vom 12. August 2011 ausserdem eine Diskriminierung der Auslandschweizer in EU-Staaten geltend. Angesprochen wird damit das mit Art. 8 BV garantierte Rechtsgleichheitsgebot bzw. das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot. In diesem Zusammenhang ist auf Art. 190 BV hinzuweisen, wonach Bundesgesetze und das Völkerrecht für alle rechtsanwendenden Behörden, mithin selbst auch für das Bundesgericht, massgebend und daher selbst im Fall einer festgestellten Verfassungswidrigkeit anzuwenden sind (sog. Anwendungsgebot). Ob mit Art. 2 Abs. 1 AHVG eine verfassungswidrige Schlechterstellung der in EU-Staaten bzw. EFTA-Staaten wohnhaften Auslandschweizer verbunden ist, kann daher dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde erweist sich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann (Erw. 5.2).
Da das Verfahren für die Parteien kostenlos ist, sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 85bis Abs. 2 AHVG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
die Vorinstanz (Ref-Nr.\_\_\_\_\_\_\_)
das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Milan Lazic
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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