Entscheiddatum: 10.02.2012Publikationsdatum: 20.02.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-6762/2011
Zwischenentscheid vom 10. Februar 2012 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz),Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher. Parteien A. _____ AG, vertreten durch lic. iur. Konrad Jeker, Rechtsanwalt, Bielstrasse 8, Postfach 663, 4502 Solothurn ,Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle . Gegenstand Projekt-ID 77270, Meldungsnummer 714825, WTO-Projekt (1124) 104 "Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR), Nachträge" / Wiedererwägungsgesuch betreffend Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012.
A. Das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 29. September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen zur Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 die Zuschlagserteilung an die dfmedia, Flawil (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin).
B. Der hiergegen von der A. _____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.
C. Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr superprovisorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen, wurde diesem Begehren nach Anhörung der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Januar 2012 entsprochen.
D. Mit Zwischenverfügung vom 12. Januar 2012 wurde der Beschwerdeführerin die Totaloffertsumme der Zuschlagsempfängerin offen gelegt sowie Einsicht in das von der Vergabestelle eingereichte Aktenverzeichnis und Ordnerregister gewährt. Ausserdem wurde der Beschwerdeführerin der hierzu seitens der Vergabestelle vorbereitete Ordner zugestellt, welcher die unstreitig der Einsicht unterstehenden Dokumente enthält. Schliesslich wurde Akteneinsicht gewährt in den Evaluationsbericht vom 21. November 2011 gemäss dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag vom 10. Januar 2012, wobei die Zustellung des Evaluationsberichts aufgeschoben und später mit Verfügung vom 23. Januar 2012 vollzogen wurde.
E. Mit einer zweiten Verfügung betreffend die Akteneinsicht vom 25. Januar 2012 wurden der Beschwerdeführerin das teilweise abgedeckte "Verzeichnis für die 'Technische Ausrüstung' der BBL-Lieferanten als Marktstudie", der amtsinterne Vermerk der Vergabestelle vom 16. September 2011 betreffend den Ausschluss von Varianten und Bietergemeinschaften, die Titelseite des Geschäftsberichts der Druckerei Flawil AG für das Jahr 2010 zuzüglich der Seite 24 (Anhang zur Jahresrechnung enthaltend die Beteiligungsquoten), die auf die "dfmedia Druckerei Flawil AG" lautende SQS-Bescheinigung betreffend Managementsysteme gemäss den Anforderungen von ISO 9001 und 14001 sowie die der Offerte beiliegende Briefumschlagskopie zugestellt.
F. Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde gestützt auf eine prima facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde.
G. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012, die Zwischenverfügung vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, bis zur einlässlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu den Eingaben der Vergabestelle von einem Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin abzusehen. Schliesslich sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Rückäusserung zur Stellungnahme der Vergabestelle zu setzen. Begründet wird das Wiedererwägungsgesuch einerseits verfahrensrechtlich dahingehend, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Replikrecht Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen des Zwischenentscheides zu den Akten Stellung zu nehmen. Andererseits sei als Sachverhaltselement zu berücksichtigen, dass eine "C. _____ AG" mit Sitz in St. Gallen gegründet worden sei, in welche die bisherige operative Unternehmenseinheit Druck eingebracht worden sei. Damit stehe fest, dass die "dfmedia" die Gegenstand der Vergabe bildenden Leistungen jedenfalls nicht selbst erbringen könne.
H. Der Instruktionsrichter wies den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, soweit er als Antrag auf superprovisorische Anordnung zu verstehen ist, mit Verfügung vom 1. Februar 2012 ab.
I. Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2012 hielt die Vergabestelle zum Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin fest, dieses sei zum einen deswegen abzuweisen, weil keine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit aufgrund unterlassener Berücksichtigung wesentlicher Tatsachen oder Beweismittel vorliege. Zum anderen habe keine wesentliche nachträgliche Änderung der Verhältnisse stattgefunden.
J. Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 wurde festgestellt, dass die Zuschlagsempfängerin auf eine Stellungnahme verzichtet hatte. Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr Frist anzusetzen zur Rückäusserung zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 6. Februar 2012, wurde abgewiesen.
1.1. Da das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) mit Verfügung vom 26. Januar 2012 das im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Zuschlag im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beurteilt hat, ist es auch für die Beurteilung des diesen Zwischenentscheid betreffenden Wiedererwägungsgesuchs zuständig.
1.2. Gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorbehaltlich abweichender Bestimmungen im VGG nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Gemäss Art. 45 VGG gelten für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die Artikel 121 bis 128 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sinngemäss. In Art. 47 VGG wird in Bezug auf Inhalt und Form des Revisionsgesuches auf Art. 67 Abs. 3 VwVG verwiesen. Über Art. 121 ff. BGG hinausgehende Revisionsgründe gemäss Art. 66 Abs. 2 VwVG können allenfalls ein Grund sein, ein Wiedererwägungsgesuch zu behandeln.
2.1. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG kann die Revision in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Art. 58 Abs. 1 VwVG bestimmt, dass die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Ausserdem zieht sie ihren Entscheid auf Begehren einer Partei in Revision, wenn die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt (Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG) oder nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die Bestimmungen der Artikel 26-28 VwVG über die Akteneinsicht oder die Artikel 29-33 VwVG über das rechtliche Gehör verletzt hat (Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG). Dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör kommt derart elementare Bedeutung zu, dass dessen Verletzung im Verwaltungsverfahren einen eigenständigen Revisionsgrund darstellt (Karin Scherrer, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 66 N 38).
2.2. Der Wiedererwägung kommt nur insofern der Charakter eines (ausserordentlichen) Rechtsmittels zu, als unter gewissen Voraussetzungen die Pflicht besteht, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnheer/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 648). In diesem Fall ist das "qualifizierte Wiedererwägungsgesuch" mit der Revision identisch (Karin Scherrer, Praxiskommentar VwVG, Art. 66 N 16). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ein Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf einen gerichtlichen Zwischenentscheid gestellt. Ob und inwieweit auf diesen trotz der Tatsache, dass hier ein gerichtlicher Zwischenentscheid angegriffen wird, und dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 Bst. f BGG zur Verfügung steht, ein Rechtsanspruch auf Wiedererwägung bzw. Revision besteht (vgl. zum Ganzen mutatis mutandis das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6114/2011 vom 18. Januar 2012, E. 2.2 ff.), kann hier offen bleiben, da auf das Wiedererwägungsgesuch so oder anders nicht einzutreten ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Jedenfalls unbeachtlich ist das Wiedererwägungsgesuch, soweit damit die erfolgte rechtliche Beurteilung in Frage gestellt werden soll. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 (insb. E. 3.4 in fine) ausgeführt, dass eine falsche Bezeichnung der Zuschlagsempfängerin keine Begründung darstellen kann für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, solange klar ist, dass die evaluierte Druckerei auch druckt, und solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass Eignungs- oder Zuschlagskriterien anders zu beurteilen wären. Diese Rechtsauffassung kann nur mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angegriffen werden.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG geltend, der Beschwerde sei in Verletzung des Gehörsanspruchs und des konventionsrechtlich garantierten Replikrechts (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Der submissionsrechtliche Rechtsschutz, dessen Wirksamkeit im Wesentlichen von der aufschiebenden Wirkung abhänge, sei durch die Zwischenverfügung ohne Not und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellerin geschwächt worden, ohne dass ein öffentliches Interesse dafür ersichtlich wäre (Wiedererwägungsgesuch, S. 2). Die Vergabestelle äussert sich dazu nicht.
3.2. Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzustellen, dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen Antrag enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akteneinsicht vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Entscheide Art. 121 Bst. c BGG).
3.3. Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass ihr keine instruktionsrichterliche Frist zur Stellungnahme zu den zugestellten Akten und damit auch zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 9. Januar 2012 angesetzt worden ist. In diesem Zusammenhang beruft sie sich pauschal und ohne nähere Ausführungen auf ihr Replikrecht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen ist (BGE 133 I 100 E. 4.5), und dass das Bundesgericht in Bezug auf das Hauptverfahren in Änderung seiner Rechtsprechung ein weitgehendes Replikrecht anerkannt hat (BGE 132 I 42 E. 3). Ebenfalls zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist der Umstand, dass aufgrund der neueren Rechtsprechung des EGMR (Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009 in Sachen Micallef c/ Malta, Nr. 17056/06, insb. §§ 79 ff.) entgegen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 773, nicht mehr gesagt werden kann, dass vorsorgliche bzw. vorläufige Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Abs. 1 EMRK liegen (möglicherweise anderer Ansicht Andreas R. Ziegler, L'importance de l'article 6 CEDH dans la procédure de recours dans le cadre des marchés publics en Suisse, in: AJP 2011, S. 339 ff., insb. S. 345). Gleichwohl können die Ausführungen zum Replikrecht im Hauptverfahren nicht unbesehen auf den Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung in Vergabesachen übertragen werden, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.
3.4. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar 2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in Dreierbesetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f BGG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbaren Zwischenentscheid zuzuführen (vgl. zur Dreierbesetzung etwa den seitens der Beschwerdeführerin beanstandeten Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 26. Januar 2012 E. 1.5 mit Hinweis). Erst wenn die Vergabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das Verfahren nicht mehr vom qualifizierten Beschleunigungsgebot beherrscht.
3.5. Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer prima facie-Würdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im Verfahren BRK 2006-011 auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung habe demnach nicht gegeben werden müssen (Zwischenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum kantonalen Rechtsmittelverfahren das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch darauf hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu ergänzen (vgl. zum Ganzen Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht - Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 425). Dementsprechend wird im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel auch auf die Erhebung von Beweisen verzichtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7337/2010 vom 1. Februar 2011). Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchaus vereinbar. Denn während etwa Luginbühl zu Recht feststellt, dass dem Urteil Micallef c/ Malta nicht entnommen werden kann, welche Verfügungen die Grosse Kammer als genügend dringlich ansieht, damit auf die Ansetzung einer Frist zum Replikrecht verzichtet werden darf, kann demselben Autor nicht beigepflichtet werden, wenn er ausführt, es sei aufgrund dieses Urteils in Bezug auf das Verfahren bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung vorläufig von denselben Prämissen wie im Hauptverfahren auszugehen (Kaspar Luginbühl, EMRK und wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zwischenverfügungen, in: AJP 2011, S. 875 ff., insb. S. 880 und S. 884). Vielmehr ist mit dem EGMR festzuhalten, dass das Verfahren immer im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa das Urteil Micallef c/ Malta, a.a.O., § 77; vgl. zum Ganzen Jochen Abraham Frowein/Wolfang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Auflage, Kehl 2009, Art. 6 Rz. 113). Demnach ist es mit dem Konventionsrecht ohne weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
3.6. Die Rekurskommission hat ausserdem festgehalten, es könne möglicherweise Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte aufwerfe (Zwischenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 4c). Auch in diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf superprovisorische Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das rechtliche Gehör gewährt worden zum Begehren auf einstweilige Erlaubnis des Leistungsbezugs bei der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Leistungserbringerin. Indessen behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei von den mit dem Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten Themen überrascht worden. Vielmehr entsprechen die gerichtlichen Ausführungen in allen Punkten Rügen, welche die Beschwerdeführerin vorgetragen hat.
3.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 aus verfahrens- bzw. verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das Bundesverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand nimmt.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, der Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 beruhe auf der falschen sachverhaltlichen Annahme, dass die "Druckerei Flawil AG in der neuen Tochtergesellschaft von dfmedia und B. _____ AG aufgehe", was aber nachweislich nicht der Fall sei. In der Zwischenzeit stehe nämlich fest, dass die Zuschlagsempfängerin - soweit als solche überhaupt die Druckerei Flawil AG zu betrachten sei - seit dem 1. Januar 2012 über keine Druckerei mehr verfüge und dass die Zuschlagskriterien, welche "der Druckerei Flawil AG zuerkannt" worden seien, nicht auf die erwähnte Tochtergesellschaft übertragbar seien. Es sei mit der "C. _____ AG" mit Sitz in St. Gallen eine neue Unternehmung gegründet worden, wobei die bisherige operative Unternehmenseinheit Druck in die "C. _____ AG" eingebracht werde. Damit stehe fest, dass die "dfmedia" die vergabegegenständlichen Leistungen nicht selbst erbringen könne (Wiedererwägungsgesuch, S. 3 f.). Damit behauptet die Beschwerdeführerin sinngemäss entweder das Vorliegen einer nachträglich erfahrenen erheblichen Tatsache im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG oder allenfalls einer übersehenen oder neuen erheblichen Tatsache im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a und b VwVG. Indessen fehlt dem diskutierten Sachverhaltselement so oder anders die Erheblichkeit. Diese ist gegeben, wenn die in Frage stehende Tatsache zu einer für die Beschwerdeführerin vorteilhaften Änderung des Entscheids führen könnte (Urteil B-3610/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1.1; Elisabeth Escher, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 9 zu Art. 121 BGG; August Mächler, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 66 N 18). Nachdem das Gericht, wie in Erwägung 2.2 hiervor ausgeführt, zum Schluss gekommen ist, dass eine falsche Bezeichnung der Zuschlagsempfängerin keine Begründung darstellen kann für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, solange klar ist, dass die evaluierte Druckerei auch druckt, und solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass Eignungs- oder Zuschlagskriterien anders zu beurteilen wären, kann die Frage, ob die Druckerei in die "C. _____ AG" eingebracht worden ist, selbst unter der Annahme, im Zuschlag an die "falsche" Unternehmung könne ein Verstoss gegen das Vergaberecht gesehen werden, im Rahmen der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nur insofern relevant sein, als etwa die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Leistungserbringerin in Frage gestellt ist oder nicht mehr die bisher als "Druckerei Flawil AG" auftretende Unternehmung die Druckleistungen erbringt. Das macht die Beschwerdeführerin aber gar nicht geltend. Damit sieht das Gericht auch unter diesem Gesichtspunkt keinen Anlass, das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin zu behandeln. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin darauf verzichtet hat, bei der Vergabestelle den Widerruf des Zuschlags im Sinne von Art. 11 Bst. a BöB wegen nicht mehr gegebener Eignung zu verlangen.
4.2. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das Wiedererwägungsgesuch vom 31. Januar 2012 nicht einzutreten ist. Das Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch hemmt den durch den Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 ausgelösten Fristenlauf für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht (vgl. per analogiam Andrea Pfleiderer, Praxiskommentar VwVG, Art. 58 N 33). Ursprüngliche Fehler des Zwischenentscheides vom 26. Januar 2012 sind denn auch mit diesem Rechtsmittel zu rügen. Einzig soweit Noven in Frage stehen, kommt die Anfechtung der vorliegenden Verfügung beim Bundesgericht allenfalls in Frage.
4.3. Die Instruktion des Hauptverfahrens erfolgt mit separater Verfügung und die Regelung der Kostenfolgen des vorliegenden Entscheids wird im Hauptverfahren getroffen.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
Auf das Wiedererwägungsgesuch wird nicht eingetreten.
Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Endentscheid befunden.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Nr. 714825; Gerichtsurkunde, vorab per Fax
Die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Laura Melusine Baudenbacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
Per Fax: 10. Februar 2012Postversand: 13. Februar 2012