Entscheiddatum: 05.09.2012Publikationsdatum: 20.09.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-612/2012
Urteil vom 5. September 2012 Besetzung Richter Frank Seethaler (Vorsitz),Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richterin Eva Schneeberger; Gerichtsschreiberin Karin Behnke. Parteien A._______, vertreten durch Dusan Repajic, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz . Gegenstand Invalidenrente.
A. Der 1952 in Serbien geborene serbische Staatsangehörige B._______ (in der Folge der Versicherte) hat in den Jahren von 1977 bis 1987 in der Schweiz gearbeitet und dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet (IV-act. 126). Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 meldete sich der Versicherte bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Vorinstanz) zum Bezug einer Invalidenrente wegen u.a. Diabetes mellitus an (IV-act. 1). Bereits zuvor, am 8. September 2008, hatte der Versicherte das entsprechende Rentengesuch beim heimatlichen Versicherungsträger eingereicht (Beschwerdebeilage [BB] 26, IV-act. 56). Die mit dem Leistungsgesuch befasste Vorinstanz zog für die Beurteilung die massgeblichen erwerblichen und medizinischen Unterlagen bei. Am 21. September 2009 verstarb der Versicherte. Mit Vorbescheid vom 13. Oktober 2011 teilte die Vorinstanz dem früheren Rechtsvertreter des Versicherten mit, es bestehe für den Monat September 2009 ein Anspruch auf eine ganze Rente, da die Gesundheitsbeeinträchtigung seit dem 8. September 2008 eine volle Arbeitsunfähigkeit von 100 % verursacht habe (IV-act. 120).
B.Mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 entschied die Vorinstanz, dass der Versicherte einen Anspruch auf eine ordentliche Rente vom 1. bis 30. September 2009 erworben habe. Sie ordnete an, dass diese Rente der Witwe des Versicherten, A.______, zu bezahlen sei. Die Verfügung wurde dem früheren Rechtsvertreter des Versicherten sowie in Kopie A._______ (in der Folge: Beschwerdeführerin) eröffnet (IV-act. 126).
C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Dusan Repajic, mit Eingabe vom 30. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Zusprache einer ganzen Rente bereits ab 1. April 2002 sowie - sinngemäss - eine entsprechende Anpassung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Versicherte habe sicher seit 2002 keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr gehabt und sei jedenfalls seit dem 1. April 2002 zu 100% invalid gewesen. Ferner habe er auf Grund seiner Erkrankung den Anspruch begründenden Sachverhalt nicht kennen können.
D. Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2012 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie habe im Rahmen des Abklärungsverfahrens dem regionalärztlichen Dienst (RAD) sämtliche vorliegenden Medizinalberichte unterbreitet, wobei sich die beurteilende RAD-Ärztin ein klares und schlüssiges Bild der vorliegenden Leiden mit seinen Folgeerkrankungen habe machen können. In arbeitsmedizinischer Hinsicht gelange sie deshalb zum Schluss, dass sich seit der sich verschlechternden Niereninsuffizienz mit anschliessender Hämodialyse in Einklang mit den Feststellungen des serbischen Versicherungsträgers eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit seit 8. September 2008 ergeben habe. Es sei daher zu Recht eine befristete Rente mit Wirkung ab dem 1. September 2009 zugesprochen worden.
E.Mit Replik vom 30. April 2012 beantragte die Beschwerdeführerin, dem Versicherten sei eine ordentliche Invalidenrente zu 100% ab dem 1. September 2007 zu entrichten, was weitere rückwirkende Ansprüche anbelange, so werde die Frage, ob diese geschuldet seien, der Beurteilung des Gerichts überlassen. Ferner beantragte die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege.
F. Mit Duplik vom 11. Mai 2012 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag fest.
G.Mit Zwischenverfügung vom 4. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung bewilligt.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a - 26bis und 28 - 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Dezember 2011. Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 60 ATSG). Als Mit-adressatin der angefochtenen Verfügung und Erbin des verstorbenen Versicherten ist sie besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (22. Dezember 2011) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1.). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegen- stand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht - vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1., BGE 132 V 215 E. 3.1.1.).
2.2 Der Versicherte war Staatsangehöriger von Serbien, wo er zuletzt lebte. Da die Schweiz mit diesem Nachfolgestaat des ehemaligen Jugoslawiens kein entsprechendes neues Abkommen abgeschlossen hat (ein solches wurde zwar vereinbart, aber noch nicht ratifiziert), bleiben die Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1 im Folgenden: Abkommen) sowie die hierzu abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung vom 5. Juli 1963 (SR 0.831.109.818.12) auf den vorliegenden Fall anwendbar (vgl. BGE 126 V 203 E. 2b, BGE 122 V 382 E. 1, BGE 119 V 101 E. 3). Demnach bestimmt sich die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen IV besteht, soweit dieser Staatsvertrag keine abweichende Regelung enthält, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften (vgl. Art. 1, 2 und 4 des Abkommens).
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
2.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
2.5 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung) Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c).
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70% auf eine ganze Rente (Art. 28 IVG in der sowohl ab 1. Januar 2004 als auch in der ab 1. Januar 2008 geltenden, unveränderten Fassung).
2.6
2.6.1 Nach Art. 29 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung (im Folgenden: aArt. 29 Abs. 1 IVG) entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b).
Nach Art. 48 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung (im Folgenden: aArt. 48 Abs. 2 IVG) werden Leistungen für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate ausgerichtet, wenn sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs anmeldet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn die versicherte Person den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innerhalb von zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt.
Nach der Rechtsprechung (ZAK 1984 S. 404 F. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung) ist unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt in Anlehnung an Art. 8 ATSG der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit verursacht oder der die nichterwerbstätige versicherte Person in ihrem bisherigen Aufgabenbereich beeinträchtigt. Mit Kenntnisnahme des anspruchsbegründenden Sachverhalts ist nicht das subjektive Einsichtsvermögen der versicherten Person gemeint, sondern es geht nach dem Wortlaut von aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar ist oder nicht. Für die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhaltes ist darauf abzustellen, ob anzunehmen ist, dass er der versicherten Person bekannt war (BGE 120 V 94 E. 4b, 108 V 226 ff.). Objektive Feststellbarkeit in diesem Sinne bedingt, dass die Ärzte in der Lage sein müssen, die geklagten Beschwerden zu objektivieren und ihnen Krankheitswert zuzumessen, dass mithin ein Leiden erkannt wird, das einen Gesundheitsschaden im Sinne von Art. 8 ATSG darstellen kann (Urteil des EVG vom 26. April 2001 i.S. G., I 246/00 E. 2a). Eine von der versicherten Person nicht zu vertretende Unkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts kann sich daraus ergeben, dass gerade die Art der - namentlich psychischen - Erkrankung die Fähigkeit, die Krankheit zu erkennen oder den Willen zur Geltendmachung beeinträchtigt, bis hin zur Urteilsunfähigkeit im zivilrechtlichen Sinn (vgl. BGE 102 V 118 E. 3, 108 V 228 f. E. 4). Allgemein muss eine weitergehende Nachzahlung im Sinne von aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG dann gewährt werden, wenn die versicherte Person wegen höherer Gewalt objektiv zu handeln verhindert ist und innerhalb angemessener Frist nach Wegfall des Hindernisses die Anmeldung vornimmt.
2.6.2 Tritt der Versicherungsfall am 1. Januar 2008 oder später ein, so ist das ab diesem Zeitpunkt geltende neue Recht anwendbar. In diesem Fall entsteht der Rentenanspruch grundsätzlich erst 6 Monate nach Anmeldung bei der IV (Art. 29 Abs. 1 in der Fassung vom 6. Oktober 2006; AS 2007 5139; im Folgenden Art. 29 IVG). Ziel dieser Regelung ist, dass sich die versicherten Personen möglichst rasch bei der IV anmelden, damit die Eingliederung noch möglichst grosse Erfolgschancen hat. Die damalige Bestimmung von Art. 48 IVG wurde indessen per 1. Januar 2008 aufgehoben (AS 2007 5141).
3.Die Beschwerdeführerin beantragt die Entrichtung einer ordentlichen ganzen Rente ab April 2002, spätestens jedoch ab dem 1. September 2007 und macht geltend, der Versicherte habe seine Anmeldung vom 8. September 2008 bei den serbischen Behörden mangels Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts i.S. von aArt. 48 Abs. 2 IVG nicht früher vornehmen können. Die Vorinstanz sprach dem Versicherten indessen lediglich eine (ganze) Rente für September 2009 zu, in welchem Monat er verstarb (vgl. vorne Bst. A). Sie stützte sich dabei auf den Bericht des RAD Rhone vom 8. September 2011, in welchem festgehalten wird, eine Verschlimmerung der Niereninsuffizienz sei mit der Dialyse im Januar 2009 eingetreten. Die massgebende Arbeitsunfähigkeit sei mit der Einreichung des Gesuchs am 8. September 2008 beim serbischen Versicherungsträger eingetreten (IV-act. 119). Das Vorliegen einer verspäteten Anmeldung im Sinne von aArt. 48 Abs. 2 IVG wurde verneint (IV-act. 123).
Als Erstes ist zu prüfen, wann der Versicherte sein Gesuch eingereicht hat bzw. welches die Folgen dieser Einreichung sind (E. 4). Weiter ist zu untersuchen, ab wann bzw. ob bereits zu einem früheren als dem von der Vorinstanz angenommenen Zeitpunkt des 8. September 2008 rentenbegründende Umstände gegeben waren. Falls sich herausstellen sollte, dass aArt. 48 Abs. 2 IVG anwendbar ist bzw. das in E. 2.6.1 Ausgeführte gilt, ist dabei auch zu prüfen, ob die rentenbegründenden Umstände vor dem massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung allenfalls nicht erkennbar waren und dem Versicherten damit aus der späteren Anmeldung kein Nachteil erwachsen durfte (vgl. dazu E. 5-7).
4.Nach Art. 20 des Abkommens und Art. 4 der Verwaltungsvereinbarung dazu (vgl. vorne E. 2.2.) war der Versicherte gehalten, sein Rentengesuch in Serbien einzureichen und gilt diese Gesuchseinreichung als in zeitlicher Hinsicht massgebend. Da sie vor dem 31. Dezember 2008 erfolgte, gilt das in E. 2.6.1 Gesagte und könnte ein allfälliger Rentenanspruch bis 12 Monate vor der Anmeldung berücksichtigt werden, d.h. vorliegend bis September 2007 (vgl. hierzu auch Urteil des BGer 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.2, Urteil des BGer 8C_312/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 5). Die Ausrichtung von Leistungen für weiter zurückliegende Zeitabschnitte würde nach dem hiervor Ausgeführten insbesondere voraussetzen, dass der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte.
5.1 Die Vorinstanz erachtete gestützt auf die eingereichten ärztlichen Berichte sowie den Bericht ihres ärztlichen Dienstes rentenbegründende Umstände ab dem 8. September 2008, dem Datum der Anmeldung in Serbien, als erfüllt.
5.2. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, der Versicherte sei bereits am 1. April 2002 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Freilich habe er seine Erkrankungen nicht vor dem 8. September 2008 erkennen können, weshalb die Rente bereits ab April 2002 auszurichten sei.
6.Den medizinischen Unterlagen ist was folgt zu entnehmen.
6.1. Vom 24. März bis 3. April 1995 hielt sich der Versicherte im Institut C._______ zur Rehabilitation auf. Dem diesbezüglichen Bericht zufolge litt der Versicherte zum damaligen Zeitpunkt seit vier Jahren an Diabetes mellitus. Weiter ergingen die Diagnosen diabetische Retinopathie und Angiopathie (IV-act. 79).
6.2 Vom 10. April bis 7. Mai 2003 war der Versicherte in der Abteilung für Endokrinologie wegen eines Pflegmons am linken Fuss infolge einer diabetischen Komplikation hospitalisiert. Dem Bericht zufolge hatte sich die Diabetes beim Versicherten mit 40 Jahren manifestiert. Im Verlauf hätten sich praktisch alle möglichen diabetischen Komplikationen eingestellt. Der vierte Zeh hätte amputiert werden müssen. Der Versicherte leide auch unter einer beträchtlichen Niereninsuffizienz mit einer Proteinurie und Ödemen mit polyneuropathischen Beschwerden in den unteren Extremitäten. Einige Wochen vor dem Eintritt habe der Versicherte eine Gangräne am linken Fuss entwickelt mit einer lokalen Entzündung und Zeichen einer generellen Intoxikation. Wegen der Pflegmone am linken Fuss wurde eine notfallmässige transtibiale Amputation erforderlich (BB 2).
6.3. Vom 13. Mai 2003 bis 30. Juni 2003 hielt sich der Versicherte in der Abteilung für Traumatologie und Orthopädie des D._______ auf, wo am 21. Mai 2003 eine Verletzung am Stumpf des amputierten Unterschenkels links versorgt werden musste (BB 3).
6.4 Einem Bericht vom 17. November 2004 der Klinik E._______ zufolge litt der Versicherte zum damaligen Zeitpunkt an einem verminderten Sehvermögen auf beiden Augen. Diagnostiziert wurden eine Netzhautablösung und eine diabetische Retinopathie (BB 5).
6.5 Vom 3. November bis 10. November 2004 hielt sich der Versicherte in der Abteilung für Endokrinologie zur Kontrolle der Diabetes auf. Diagnostiziert wurden: Diabetes mellitus Typ 2, diabetische Nephropathie, diabetische Retinopathie, diabetische Enteropathie, diabetische Makroangiopathie sowie ein Status nach Amputation des linken Unterschenkels (BB 7).
6.6 Vom 19. Januar bis 24. Januar 2005 war der Versicherte im Departement für Ophtalmologie hospitalisiert. Im Bericht ergingen folgende Diagnosen: partieller Hämophthalmus am rechten Auge, Netzhautablösung links, diabetische Retinopathie beidseits und Katarakt beidseits. Am 21. Januar 2005 erging eine Pars-Plana-Virektomie (BB 8, 9).
6.7 Vom 18. Juni bis 27. Juni 2008 war der Versicherte in der Abteilung für Kardiologie wegen multiplen Beschwerden hospitalisiert. Der Versicherte war am 18. Juni 2008 auf dem Notfall erschienen wegen Erschöpfung und Lufthunger. Im Bericht wurde ausgeführt, der Versicherte leide seit Jahren an Diabetes, einer diabetischen Nephropathie und einer diabetischen Makro- und Mikroangiopathie. Er habe sich im Jahr 2003 einer Unterschenkelamputation unterziehen müssen. Am 18. Juni 2008 habe der Versicherte unter einer kardialen Dekompensation gelitten (BB 12).
6.8 Am 3. September 2008 wurde der Versicherte dialysepflichtig. Im Austrittsschreiben vom 3. September 2008 wurde erneut die Anamnese aufgeführt. Es handle sich um einen Patienten mit Diabetes vom Typ 2 mit vielen Komplikationen. Der Patient werde seit 1995 behandelt. Er sei 2003 am linken Fuss teilamputiert worden. Ein Jahr später sei ein Eingriff an einem Auge infolge einer proliferativen Retinopathie erfolgt. Ferner sei der Patient vor zwei Monaten in der kardiologischen Abteilung wegen einer kardialen Insuffizienz und einer Niereninsuffizienz hospitalisiert worden (BB 16).
6.9 Einem Bericht der nephrologischen Abteilung des D._______ vom 13. Januar 2009 zufolge wurde der Versicherte dort das siebte Mal zur Erstellung einer Fistel und für die Aufnahme in ein Hämodialyseprogramm hospitalisiert. Als Hauptdiagnose wurde Diabetes vom Typus 2, insulinpflichtig seit 5 Jahren, genannt. Im Jahr 2003 sei ein Teil des Unterschenkels amputiert worden. Wegen einer proliferativen Retinopathie sei der Versicherte 2004 an einem Auge operiert worden. Wegen einer kardialen Dekompensation sei der Versicherte im Juli 2008 hospitalisiert worden. Im September 2008 sei der Versicherte ein erstes Mal für die Erstellung einer ersten arteriovenösen Fistel am linken Vorderarm hospitalisiert worden. Es habe sich bei seinem Austritt eine Thrombose gebildet, weshalb der Versicherte erneut hospitalisiert worden sei. Eine arteriovenöse Fistel sei am 25. Dezember 2008 künstlich hergestellt worden und es sei eine Kanüle platziert worden. Die erste Dialyse sei problemlos verlaufen. Im entsprechenden Bericht wurden folgende Diagnosen erstellt: insulinpflichtiger Diabetes mellitus vom Typ 2, diabetische Retinopathie, Polyneuropathie und Nephropathie, Niereninsuffizienz, Erstellung einer arteriovenösen Fistel, Hämodialyse, arterielle Hypertension, Anämie, Status nach Teilamputation am linken Fuss. Als Behandlung wurde u.a. eine regelmässige Dialyse zwei Mal vier Stunden pro Woche im Dialysezentrum aufgeführt.
6.10 Dem Schlussrapport des RAD Rhone zufolge verstarb der Versicherte am 21. September 2009 im Alter von 57 Jahren, er habe zuletzt im Petrolhandel als Selbstständiger und in der Schweiz von 1977 bis 1987 gearbeitet. Im August 2008 sei der Versicherte vollständig erwerbsunfähig geworden und sei seit Januar 2009 einer Hämodialyse unterzogen worden. Am 25. Dezember 2008 sei eine arteriovenöse Fistel kreiert worden, nachdem sich bei der ersten Fistel eine Thrombose entwickelt habe. Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurden genannt: seit 2003 insulinpflichtiger Diabetes vom Typ 2, diagnostiziert 1995, mit peripherischen Komplikationen (Retionopathie, Polyneuropathie), Status nach transtibialer Amputation links, chronische ischämische Kardiomyopathie, stabile Angina pectoris, kardiale Dekompensation im Juni 2008. Der Versicherte sei seit dem 8. September 2008 zu 100% arbeits- und erwerbsunfähig. Der Grund des Todes sei nicht sehr klar, der Versicherte habe unter einer Diabetes seit 1995 gelitten mit Retinopathie, Polyneuropathie und einer chronischen Niereninsuffizienz. Die Verschlimmerung der Niereninsuffizienz habe im Januar 2009 zu einer Hämodialyse geführt. Das Datum der vollständigen Erwerbsunfähigkeit entspreche dem der Eingabe des Leistungsgesuchs bei der serbischen Invalidenkommission (IV-act. 119).
7.1 Die hiervor ausführlich dargestellte Krankengeschichte zeigt, dass der Versicherte vor seinem Tod (21. September 2009) während mehreren Jahren an gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Auswirkung auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit litt. Zwar wurde der Versicherte nach dem Schlussrapport des RAD Rhone erst im August 2008 bzw. am 8. September 2008, dem Datum der Einreichung des Rentengesuchs vollständig arbeitsunfähig. Freilich stützte sich der RAD Rhone in diesem Zusammenhang auf einen Bericht der zuständigen serbischen Kommission, ohne dass näher untersucht wurde, ob darin auch die Arbeitsfähigkeit des Versicherten vor dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung beurteilt worden war. Der Auffassung, wonach der Versicherte erst ab dem 8. September 2007 zu 100% arbeitsunfähig war, kann demnach nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Vielmehr muss aufgrund des beschriebenen Krankheitsverlaufs davon ausgegangen werden, dass der Versicherte jedenfalls zwölf Monate vor der Einreichung des Gesuches bzw. bereits im September 2007 vollständig arbeitsunfähig war. Der Umstand, dass er im Laufe des Jahres 2008 eine zusätzliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zu gewärtigen hatte, ändert daran nichts.
Damit steht fest, dass die rentenbegründenden Umstände, welche die Vorinstanz ohne weiteres ab dem 8. September 2008 anerkannte, die sich aber weitgehend auf früher aufgetretene Leiden stützen, nach Auffassung des Gerichts bereits im September 2007 gegeben waren, mithin ab dem Zeitpunkt, da die Gesuchsanmeldung ihre Wirkung entfaltet.
7.2 Es kann hier dahingestellt bleiben, ob bereits vor dem September 2007 ein anspruchsbegründender Sachverhalt bestand. Denn die Beschwerdeführerin vermochte nicht substantiiert darzutun, dass der Versicherte seinen Gesundheitszustand nicht kennen konnte. Seine schweren Erkrankungen waren schon früher erkennbar, so dass der Versicherte sein Rentengesuch vor dem 8. September 2008 hätte stellen können und damit Nachzahlungen für den Zeitraum vor dem September 2007 ausgeschlossen sind.
8.Die Rente ist somit rückwirkend ab 1. September 2007 auszurichten und die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Weitergehend muss sie jedoch abgewiesen werden.
9.Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
9.1 Die unterliegende Partei hat grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Trotz des nur teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin werden ihr keine Verfahrenskosten auferlegt, zumal sie aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege ohnehin keine Kosten zu tragen hat. Der teilweise unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Der Beschwerdeführerin, welche die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Ausrichtung einer ganzen Rente ab 1. April 2002 beantragt hat, ist auf Grund ihres teilweisen Obsiegens eine von der Vorinstanz zu leistende Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.2.1 Mangels Kostennote ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen. Angesichts des im vorliegenden Fall gebotenen und erforderlichen Aufwands erscheint ein zu entschädigendes Anwaltshonorar von Fr. 2'100.- angemessen, wobei die Parteientschädigung aufgrund des teilweisen Unterliegens um zwei Drittel zu reduzieren ist (Art. 7 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Beschwerdeführerin ist daher eine Entschädigung von Fr. 700.- zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen.
9.2.2 Der Beschwerdeführerin wurde für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Das von der Parteientschädigung der Vorinstanz nicht gedeckte Honorar von Fr. 1'400.- für den bestellten Rechtsvertreter wird aus der Gerichtskasse bezahlt.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung angepasst und der Beschwerdeführerin ab 1. September 2007 bis zum 30. September 2009 eine ganze Rente der schweizerischen Invalidenversicherung für B._______ zugesprochen wird. Weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen
Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 700.- zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dusan Repajic, Zürich, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'400.- ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz ( \_\_\_\_\_\_\_; Gerichtsurkunde)
das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. September 2012