Entscheiddatum: 11.07.2013Publikationsdatum: 23.07.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-543/2013
Urteil vom 11. Juli 2013 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien X._______AG, vertreten durch lic. iur. Daniel Bitterli, Rechtsanwalt,Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
A. Die X._______AG, mit Sitz in (...), bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Herstellung von und den Handel mit Kunstoffprodukten aller Art. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Y._______ (nachfolgend: AWA; [...]) hat der X._______AG auf Voranmeldung hin die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen für deren Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs- und Baubereich" vom 23. Januar 2009 bis zum 30. September 2010 sowie vom 19. März bis zum 18. Juni 2012 bewilligt. Am 22. August 2012 hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) bei der X._______AG eine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt und die beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Februar 2009 bis September 2010 sowie März bis Juni 2012 auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft.
B. Mit Verfügung (...) vom 5. September 2012 hat die Vorinstanz der X._______AG unrechtmässig geltend gemachte Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 82'847.35 aberkannt und diese mit den davon noch nicht ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Mai und Juni 2012 von Fr. 30'284.30 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 52'563.05 sei innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Y._______ (nachfolgend: ALK) zurückzuerstatten. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid damit, dass die X._______AG für drei Mitarbeitende der nicht von der kantonalen Bewilligung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen umfassten Abteilung "Administration/Büro/Verkauf" Ausfallstunden in der von der Bewilligung umfassten Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" geltend gemacht habe (fehlende Bewilligung der Kurzarbeit). Zudem würden die betroffenen Arbeitsnehmer keine genügende Arbeitszeitkontrolle führen (fehlende Kontrollierbarkeit der geltend gemachten Arbeitsausfälle). Daher seien die für diese Arbeitnehmer ausbezahlten Ausfallstunden abzuerkennen.
C. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 hat die Vorinstanz die von der X._______AG dagegen erhobene Einsprache abgewiesen. Der Rückforderungsbetrag von Fr. 52'563.05 sei innert 30 Tagen zurückzuerstatten bzw. werde, soweit möglich, mit fälligen Leistungen der Arbeitslosenkasse verrechnet.
D. Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 hat die X._______AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2012 sowie die Verfügung (...) vom 5. September 2012 seien vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben. Der Beschwerdeführerin seien die noch nicht ausbezahlten, gesetzlich geschuldeten Versicherungsleistungen für die Monate Mai und Juni 2012 in der Höhe von Fr. 30'284.30 unverzüglich auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die betroffenen Arbeitnehmer seien von der kantonalen Bewilligung umfasst gewesen und würden zudem eine genügende Arbeitszeitkontrolle ausweisen. Darüber hinaus sei kein Revisionsgrund gegeben und eine Wiedererwägung der erteilten Bewilligungen ebenfalls nicht zulässig. Überdies sei ein entsprechender Rückforderungsanspruch bereits erloschen bzw. verwirkt.
E. Mit Vernehmlassung vom 26. März 2013 schliesst die Vorinstanz auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Verfügung (...) sowie der Einspracheentscheid seien zu bestätigen. Die wiedererwägungsweise erfolgte Aberkennung (Rückforderung) der geltend gemachten Versicherungsleistungen von Fr. 82'847.35 sei rechtens, d.h. eine Leistungszusprechung zweifellos unrichtig gewesen und ihre Berichtigung angesichts deren Höhe von der erheblicher Bedeutung.
F. Mit Replik vom 21. Mai 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Nach Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Die Vorinstanz legt dar, sie habe einer allfälligen Einsprache bzw. Beschwerde gegen die Rückforderung die aufschiebende Wirkung teilweise entzogen, indem sie Fr. 82'847.35 als unrechtmässig bezogene Leistungen aberkannt und gleichzeitig mit noch nicht ausbezahlten ebenfalls aberkannten Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Mai und Juni 2012 im Umfang von Fr. 30'284.30 verrechnet habe. So könne sichergestellt werden, dass noch nicht ausbezahlte, jedoch aberkannte Kurzarbeitsentschädigungen nicht mehr ausgerichtet werden müssten, d.h. mit der Rückforderung verrechnet werden könnten. Die besondere Interessenlage in der Arbeitslosenversicherung, insbesondere das öffentliche Interesse der Versichertengemeinschaft, rechtfertige dieses Vorgehen. Der teilweise Entzug der Vollstreckungshemmung beziehe sich ausschliesslich auf die Verrechnung mit noch ausstehenden Leistungen; von einer weitergehenden Vollstreckung der Rückforderungsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft werde stets abgesehen. Das Bundesverwaltungsgericht habe überdies den teilweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung nie in Frage gestellt.
2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerde nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig ist. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Streitgegenstand bildet vorliegend der von der Vorinstanz verfügte Rückforderungsbetrag von Fr. 82'847.35. Da es sich bei dem zu verrechnenden Betrag von Fr. 30'284.30 um ebenfalls mit dem angefochtenen Entscheid aberkannte Kurzarbeitsentschädigungen handelt, liegt die Frage der Verrechnung während laufendem Beschwerdeverfahren gleichermassen innerhalb des Streitgegenstands.
2.2 AVIG und ATSG enthalten für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht keine Regelung über die aufschiebenden Wirkung (vgl. dagegen Art. 100 Abs. 4 AVIG für Einsprachen oder Beschwerden gegen Verfügungen nach den Art. 15 und 30 AVIG). Die Beschwerdeführerin übersieht jedoch, dass die Möglichkeit zum Entzug der aufschiebenden Wirkung im Bereich der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung, in Abweichung von Art. 55 Abs. 2 VwVG, dennoch besteht: Art. 97 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10), wonach die Ausgleichskasse in ihren Verfügungen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen kann, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist, ist nach der Rechtsprechung analog auf die Arbeitslosenversicherung anwendbar (BGE 124 V 82 E. 3b; Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 55 N. 89; Xaver Baumberger, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen Recht, Zürich 2006, Rz. 435 m.H.; nach Ansicht von Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 25, Rz. 10, bezieht sich die Möglichkeit, auch bei Verfügungen, die auf eine Geldleistung gerichtet sind, die aufschiebende Wirkung zu entziehen, allerdings nicht auch auf die Rückerstattung einer Leistung).
2.3 Somit ist zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung auch faktisch erfolgen kann: Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die aufschiebende Wirkung nicht ausdrücklich entzogen; es findet sich weder in den Erwägungen noch im Dispositiv oder der Rechtsmittelbelehrung ein Hinweis darauf. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich zutreffend geltend, der Entzug der aufschiebenden Wirkung könne sich nicht stillschweigend oder sinngemäss ergeben. Nach der Rechtsprechung muss der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die verfügende Behörde ausdrücklich angeordnet werden, wenn sich die aufschiebende Wirkung entfalten soll (BGE 109 V 229 E. 2a betreffend eine Verfügung der SUVA; Seiler, a.a.O., Art. 55 N. 121). Dies ergibt sich bereits aus Gründen der Rechtssicherheit.
2.4 Der vorliegenden Beschwerde kommt folglich von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG; vgl. Erwin Murer/Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 341), mithin in Bezug auf den gesamten Betrag der verfügten und strittigen Rückforderung von Fr. 82'847.35. Die Rückforderung, d.h. die Forderung des Verrechnenden, ist damit noch nicht fällig (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 801). Gleiches gilt für die davon noch nicht ausbezahlten und mit dem angefochtenen Entscheid aberkannten Versicherungsleistungen für die Monate Mai und Juni 2012 in der Höhe von Fr. 30'284.30. Daher ist eine Verrechnung während laufendem Beschwerdeverfahren mit noch nicht ausbezahlten, im angefochtenen Entscheid aberkannten und damit strittigen Leistungen bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über die gesamte Rückforderung nicht möglich (vgl. Art. 54 Abs. 1 ATSG e contrario), auch wenn eine Verrechnung gestützt auf Art. 94 Abs. 1 AVIG, wonach Rückforderungen und fällige Leistungen aufgrund des AVIG sowohl untereinander als auch mit Rückforderungen sowie fälligen Renten und Taggeldern anderer Sozialversicherungseinrichtungen verrechnet werden können, grundsätzlich möglich ist.
2.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin um sofortige Ausrichtung noch nicht ausbezahlter und ebenfalls durch den angefochtenen Entscheid aberkannter Versicherungsleistungen für die Monate Mai und Juni 2012 von Fr. 30'284.30 ist dennoch abzuweisen, da die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sich auf den gesamten Betrag der vorliegend strittigen Rückforderung bezieht und somit auch in diesem Umfang gilt. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht endet jedoch durch den vorliegenden Entscheid in der Sache.
3.1 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden; kürzere Voranmeldefristen nach Art. 58 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) sind vorbehalten. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (sechs Monate gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 3 AVIG in der bis zum 31. März 2011 geltenden Fassung).
3.1.1 In der Voranmeldung sind die Zahl der im Betrieb beschäftigten und die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit sowie die Kasse, bei welcher der Anspruch geltend gemacht wird, anzugeben (Art. 36 Abs. 2 AVIG). Die Notwendigkeit der Kurzarbeit ist zu begründen und anhand der nach Art. 59 AVIV einzureichenden Unterlagen glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Bst. a AVIG erfüllt sind; die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung muss der Arbeitgeber ein Organigramm des Gesamtbetriebs vorlegen (Art. 52 Abs. 2 AVIV). Falls die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt hält, erhebt sie mittels Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Auch wenn kein Einspruch erhoben wird, hat der Entscheid in Form einer Verfügung zu erfolgen (KS KAE [zit. in E. 3.3] Rz. G17).
3.1.2 Den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer muss der Arbeitgeber innert dreier Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Die Kasse überprüft die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG und klärt nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG ab, ob der Arbeitsausfall mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Sind alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt und liegt kein Einspruch der kantonalen Amtsstelle vor, so vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die rechtmässig ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (Art. 39 Abs. 2 AVIG).
3.2 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 32 Abs. 4 AVIG i.V.m. Art. 52 AVIV ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten.
3.3 Die vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen erlassenen Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (Ausgabe Januar 2005, nachfolgend: KS KAE) und über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso (Ausgabe April 2008, nachfolgend: KS RVEI, beide abrufbar unter > Publikationen > Kreisschreiben/AVIG-Praxis, besucht am 25. Juni 2013), sind Verwaltungsverordnungen, die als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet sind, für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Diese sind daher jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmungen des AVIG und der AVIV zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.6; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsverordnungen allgemein BGE 133 V 346 E. 5.4.2, BGE 132 V 200 E. 5.1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-737/2008 vom 31. August 2009 E. 3.1; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 123 ff.)
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, die betroffenen Mitarbeitenden seien neben den in der Produktion tätigen Personen in den Voranmeldungen aufgeführt, wobei aus dem Organigramm ersichtlich gewesen sei, in welchem Bereich des Unternehmens sie angestellt seien. Die kantonale Amtsstelle habe es unterlassen, das eingereichte Organigramm unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Vorgaben zu prüfen. Die betroffenen Mitarbeitenden seien somit von den Bewilligungen umfasst gewesen.
4.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" Kurzarbeit vorangemeldet habe. Dies sei nach schriftlicher Rückfrage des AWA von der Beschwerdeführerin bestätigt worden. Somit hätten für A._______ (Sekretärin), B._______ und C._______ (Aussendienstmitarbeiter) keine Voranmeldungen für Kurzarbeit vorgelegen und es sei demnach für sie keine Kurzarbeit bewilligt worden. Der Direktor der Beschwerdeführerin habe dies anlässlich der Arbeitgeberkontrolle unterschriftlich bestätigt. Die Beschwerdeführerin habe dennoch wider besseres Wissen Kurzarbeitsentschädigungen bei der ALK für diese Mitarbeitenden geltend gemacht. Das AWA bzw. die ALK hätten sich darauf verlassen dürfen und müssen, dass sich die vorangemeldete Kurzarbeit für die beantragte Betriebsabteilung ausschliesslich auf Personen beziehe, die effektiv dort arbeiteten, und sie hätten nicht eine davon abweichende Willenshaltung der Beschwerdeführerin erkennen müssen. Würde man der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin folgen, wären Rückforderungen von unrechtmässigen Leistungsbezügen nach erfolgten Arbeitgeberkontrollen kaum mehr möglich. Die Betriebe müssten für die Voranmeldung nur Betriebsorganigramme ohne Namenslisten beilegen. Wenn die Beschwerdeführerin nun für den Zeitraum vom 19. März 2013 bis zum 18. Juni 2013 Kurzarbeit wiederum bloss für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" vorangemeldet habe, bestätige dies, dass sie nach wie vor keine Kurzarbeit für die genannten drei Mitarbeitenden geltend machen wolle.
4.3 Kurzarbeit kann statt für einen ganzen Betrieb auch für eine Betriebsabteilung angemeldet werden (Art. 32 Abs. 4 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AVIG, vgl. E. 3.2). Diese wird somit dort, wo das Gesetz an den Begriff des Betriebs anknüpft, als Bezugsgrösse angenommen, so dass sich die zu erfüllenden Voraussetzungen (insb. der Mindestausfall von 10 % der Arbeitsstunden) auf diesen Betriebsteil und nicht auf den gesamten Betrieb beziehen.
4.3.1 Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung muss der Arbeitgeber ein Organigramm des Gesamtbetriebes vorlegen (Art. 52 Abs. 2 AVIV; anstelle eines Organigramms kann auch eine andere Beschreibung der Betriebsabteilung zugelassen werden, vgl. die vom SECO herausgegebene "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen" betreffend Kurzarbeitsentschädigung, Ziff. 9, nachfolgend: Informationsbroschüre KAE, abrufbar unter > Publikationen > Broschüren, besucht am 25. Juni 2013). Für welche Organisationseinheit Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann, ist somit eine betriebsbezogene Anspruchsvoraussetzung (vgl. Urteil des Versicherungsgerichts St. Gallen AVI 2010/9 vom 17. November 2010 E. 2.3), deren Beurteilung abschliessend in die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle fällt (KS KAE Rz. G16). Davon zu unterscheiden sind Berechnungselemente, die zwar den Betrieb als Bezugsgrösse haben und den Anspruch beeinflussen, jedoch von der Arbeitslosenkasse zu überprüfen sind (z.B. das Erfordernis des Arbeitsausfalls von mindestens 10 % i.S.v. Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG, vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG). In diesem Zusammenhang hat die Arbeitslosenkasse jene Organisationseinheit (Betrieb oder Betriebsabteilung) als Ausgangspunkt ihrer Berechnung des Mindestarbeitsausfalls zu nehmen, für welche die kantonale Amtsstelle i.S.v. Art. 36 AVIG die Überprüfung vorgenommen und die Bewilligung von Kurzarbeit erteilt hat.
4.3.2 Das AWA hat anlässlich der erstmaligen Voranmeldung von Kurzarbeit durch die Beschwerdeführerin am 30. Januar 2009 um weitere Angaben und Unterlagen nachgesucht. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, ein "Betriebsorganigramm mit den einzelnen Betriebsabteilungen und den Angaben über die entsprechend in den einzelnen Betriebsteilen beschäftigten Mitarbeitenden" einzureichen, und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass nach damaliger Auffassung des AWA die Voraussetzungen von Art. 52 AVIV (mit Bezug auf die vorangemeldete Betriebsabteilung) nicht erfüllt seien. Mit Schreiben vom 10. Februar 2009 hat die Beschwerdeführerin das Organigramm eingereicht und ausgeführt, dass Kurzarbeit für die Betriebsabteilung "Produktion von Formteilen" mit 20 Beschäftigten beantragt werde; die Administration sowie die Betriebsabteilung "Z._______AG" seien nicht betroffen. Gemäss Organigramm gliedert sich das Unternehmen der Beschwerdeführerin in drei Betriebsabteilungen: Administration, Projektmanagement, Verkauf, unter der Leitung von B._______ und A._______; Produktion und Verarbeitung von EPS-Formteilen, unter der Leitung von D._______ und E._______ (ab März 2012 nur D._______); Z._______AG, (...), unter der Leitung von F._______ (ab März 2012 nicht mehr als Betriebsabteilung aufgeführt). Anlässlich der von der Vorinstanz durchgeführten Arbeitgeberkontrolle hat die zuständige Inspektorin des SECO auf den Prüfungsformular u.a. festgehalten, dass A._______, B._______ und C._______ in der Administration/Büro/Verkauf tätig seien, was durch den Direktor der Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich zwar geltend, diese Unterschrift sei nicht bindend, begründet dies aber nicht weiter.
4.3.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin lediglich die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs- und Baubereich" mit jeweils 20 (Voranmeldungen vom 13. Januar, 17. April und 22. September 2009), 18 (Voranmeldung vom 26. Februar 2010) bzw. 17 (Voranmeldung vom 7. März 2012) von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen vorangemeldet hat. Für die beiden übrigen gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Organigramm bestehenden Betriebsabteilungen "Z._______AG" und "Administration, Projektmanagement, Verkauf" ist keine Kurzarbeit angemeldet worden. Demgegenüber waren A._______ und B._______ stets auf dem Formular "Zustimmung zur Kurzarbeit", welches dem AWA jeweils einzureichen ist (vgl. Art. 33 Abs. 1 Bst. d AVIG), aufgeführt - C._______ nur auf demjenigen der Voranmeldung vom 22. September 2009 - und erklärten sich mit der Anordnung von Kurzarbeit einverstanden.
4.3.4 Somit hat die zuständige kantonale Amtsstelle, das AWA, Kurzarbeit abschliessend nur für die von der Beschwerdeführerin vorangemeldete Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs- und Baubereich" bewilligt (vgl. die entsprechenden Verfügungen vom 11. Februar, 23. April und 28. September 2009, 15. März 2010 und 8. März 2012). Diese Betriebsabteilung hat demnach die gesetzlichen Voraussetzungen an eine Betriebsabteilung, die einem Betrieb gleichgestellt werden kann, und anlässlich jeder Voranmeldung vom AWA überprüft worden ist, jeweils erfüllt (vgl. E. 3.2 sowie KS KAE Rz. C29 ff.). Dies wird denn auch weder von der Vorinstanz noch von der Beschwerdeführerin bestritten. Die entsprechenden Verfügungen sind jeweils in Rechtskraft erwachsen. Darüber hinaus war das AWA, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht gehalten, die Unterschriften auf dem Formular "Zustimmung zur Kurzarbeit" mit dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Organigramm abzugleichen, was angesichts der Tatsache, dass das Organigramm mit Ausnahme vom jeweiligen Abteilungsleiter keine Namen enthält (und auch nicht enthalten muss), ohnehin nicht möglich gewesen wäre. Die Abklärung der Anspruchsberechtigung durch das AWA (Art. 36 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. b AVIG) beinhaltet nicht eine Überprüfung der Zugehörigkeit von einzelnen Mitarbeitenden zu einer Betriebsabteilung. Die kantonalen Amtsstellen prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist (vgl. KS KAE Rz. G16, worin die zu prüfenden Voraussetzungen aufgezählt sind; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer/Heinrich Koller/Georg Müller/Thierry Tanquerel/Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, S. 2332). Vorliegend hatte das AWA, anhand der betrieblichen Strukturen, zu prüfen, ob die vorangemeldete Betriebsabteilung die Voraussetzungen nach Art. 52 Abs. 1 AVIV erfüllte, d.h. ob diese den gesetzlichen Voraussetzungen entsprach. Insofern hat es das AWA nicht unterlassen, das eingereichte Organigramm unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Anforderungen zu prüfen. Die Verfügungen der kantonalen Amtsstellen beziehen sich überdies stets nur auf einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen und enthalten einen entsprechenden Vorbehalt zugunsten der Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 Bst. b AVIG, die alsdann von der Kasse, anlässlich der (allfälligen) Auszahlung, zu prüfen sind (vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin durfte daher aus den jeweiligen Verfügungen des AWA nicht ableiten, dass für die nach Organigramm in einer anderen Organisationseinheit tätigen Mitarbeitenden A._______, B._______ und C._______ jeweils Kurzarbeit bewilligt worden war. Vielmehr war die Beschwerdeführerin gehalten, insbesondere nach der Rückfrage des AWA vom 30. Januar 2009 und aufgrund des Hinweises, dass die Voraussetzungen an eine Betriebsabteilung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinn voraussichtlich nicht erfüllt seien, die Informationsbroschüre KAE, die ihr in Erfüllung der allgemeinen Informationspflicht nach Art. 27 Abs. 1 ATSG abgegeben worden war (Urteil des Bundesgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.4), mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständige Stelle zu gelangen. Daraus ergibt sich, dass für jede Betriebsabteilung gesondert ein Voranmeldeformular auszufüllen war (Informationsbroschüre KAE, Ziff. 10). Verzichtet ein Gesuchsteller darauf, trägt er die damit verbundenen Nachteile (Urteil des Bundesgerichts 8C_120/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4; vgl. auch Murer/Stauffer [Hrsg.], a.a.O., S. 229). Es stand der Beschwerdeführerin offen, auch für die Abteilung "Adminis-tration, Projektmanagement, Verkauf" Kurzarbeit voranzumelden. Das AWA hätte sodann geprüft, ob die geltend gemachte Abteilung die Voraussetzungen nach Art. 52 Abs. 1 AVIV erfüllte bzw. ob es sich um eine sog. Restabteilung im Sinne des KS KAE handelte (KS KAE Rz. C35). Zudem hatte die Beschwerdeführerin während der zweijährigen Frist (vgl. Art. 35 Abs. 1 AVIG) stets die Möglichkeit, eine Veränderung in der Betriebsstruktur zu melden (Informationsbroschüre KAE, Ziff. 9) bzw. das AWA über kurzfristige Änderungen zu informieren. Dass nun in der erneuten Voranmeldung vom 7. März 2013 Kurzarbeit lediglich für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" vorangemeldet wird, ist als Hinweis darauf zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin auch früher keine Kurzarbeit für die genannten drei Mitarbeitenden geltend machen wollte.
4.4 Somit ist auf die Rügen zur Auslegung des Begriffs der Betriebsabteilung, zur Frage, ob sich eine Unterbeschäftigung in der Produktion wesentlich auf die Administration auswirke, und zur behaupteten Unrechtmässigkeit des Kreisschreibens nicht einzugehen, da es vorliegend nicht um die Frage geht, ob die betroffenen drei Mitarbeitenden einer eigenen Betriebsabteilung zuzuordnen sind, sondern ob für sie unter dem Titel der kantonalen Bewilligungen von Kurzarbeit für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich" bzw. "Verpackungs- und Baubereich 1" jeweils Bewilligungen für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen erteilt worden sind. Die Beschwerdeführerin war somit nicht berechtigt, für A._______, B._______ und C._______ Kurzarbeitsentschädigungen bei der ALK für den Zeitraum von Februar 2009 bis September 2010 sowie von März bis Juni 2012 geltend zu machen bzw. sich auszahlen zu lassen.
4.5 Angesichts dieses Ergebnisses kann die Prüfung, ob die für die betroffenen drei Mitarbeitenden geltend gemachten Arbeitsausfälle mangels einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Zeiterfassung ausreichend kontrollierbar bzw. bestimmbar sind, unterbleiben. Die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich gestellten Beweisanträge auf Parteibefragungen werden damit hinfällig.
4.6 Überdies beruft sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Höhe des Rückforderungsbetrags wird weiter nicht gerügt.
5.1 Die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) prüft die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt sie fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Arbeitslosenkasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG). Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG, Art. 111 Abs. 2 AVIV).
5.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Da die Rechtsmittelfristen gegen die den Auszahlungen zugrunde liegenden Zusprache-Verfügungen bzw. gegen die Auszahlungen, falls darüber nicht explizit verfügt worden ist, abgelaufen sind, können die Versicherungsleistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückgefordert werden (BGE 129 V 110 E. 1.2.3; Nussbaumer, a.a.O., S. 2207). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Zusprache (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) von Leistungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile Bundesgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.5; KS RVEI Rz. A6 ff.). Diese für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 270 E. 2).
5.3 Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen für A._______, B._______ und C._______ war, wegen fehlender Bewilligung von Kurzarbeit (vgl. E. 4.1.5 f.), zweifellos unrichtig. Die Anforderungen an die Erheblichkeit sind, angesichts des in Frage stehenden Betrags, erfüllt. Somit ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle durch die Vorinstanz (Art. 110 Abs. 4 AVIG) diesbezüglich nicht zu beanstanden. Eine Revision oder Wiedererwägung der erteilten Bewilligungen von Kurzarbeit für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich" bzw. "Verpackungs- und Baubereich 1" wurde, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht vorgenommen. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, es liege ein Härtefall nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG vor, weshalb sie die unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht zurückerstatten müsse. Ein entsprechendes Gesuch ist denn auch nicht aktenkundig.
6.1 Sie macht geltend, fristauslösend für die Verwirkungsfrist sei der Zeitpunkt der jeweiligen Voranmeldung, da das AWA ab diesem Moment über sämtliche relevanten Informationen verfügt habe und die allfällige Rechtswidrigkeit problemlos hätte erkennen können. Daher verwirke der (jeweilige) Rückforderungsanspruch entsprechend ein Jahr später.
6.2 Die Vorinstanz führt aus, für den Beginn der Frist sei auf jenen Tag abzustellen, an dem sich die Vorinstanz später, d.h. anlässlich der Arbeitgeberkontrolle, unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über die zweifellose Unrichtigkeit der ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung hätte Rechenschaft geben müssen. Am 22. August 2012 habe sie erstmals Kenntnis von den in der falschen Betriebsabteilung aufgeführten Personen und den fehlenden Arbeitszeitkontrollen des Betriebs erhalten. Mit Erlass der Rückforderungsverfügung am 5. September 2012 sei die einjährige relative Verjährungsfrist somit eingehalten worden.
6.3 Gemäss Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung (bzw. die Verwaltung, vgl. BGE 122 V 270 E. 5a) davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (vorbehalten sind längere Verjährungsfristen nach Strafrecht). Dabei handelt es sich um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen (BGE 133 V 579 E. 4.1). Diese sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 m.H.). Für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist ist nicht ein erstmaliges unrichtiges Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massgebend. Abzustellen ist vielmehr auf jenen Tag, an dem die Versicherungseinrichtung, vorliegend die Vorinstanz in ihrer die Ausgleichsstelle führenden Funktion, später (bspw. anlässlich einer Kontrolle wie vorliegend) bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 139 V 6 E. 4.1, BGE 124 V 380 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 6 m.H.; KS RVEI Rz. A13). Dies ist der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (Urteil des Bundesgerichts 9C_439/2012 vom 25. September 2012 E. 4 m.H.).
6.4 Vorliegend hat die Vorinstanz im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle am 22. August 2012 Kenntnis vom unrechtmässigen Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen für die betroffenen drei Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin erhalten. Die Rückerstattungsverfügung erging am 5. September 2012, womit die relative einjährige Verwirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt ist. Das Nichterkennen des unrechtmässigen Bezugs durch die Vollzugsbehörden (kantonale Amtsstelle, Arbeitslosenkasse) wirkt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht bereits fristauslösend.
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Beweisanträge auf Parteibefragung in Bezug auf sämtliche vorgebrachten Rügen sind in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
8.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin teilweise, jedoch in einem untergeordneten Punkt, der weitgehend formeller Natur ist, weshalb ihr geringfügig reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 3'200.- aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem am 13. Februar 2013 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Der die Verfahrenskosten übersteigende Betrag von Fr. 300.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands für die Frage der aufschiebenden Wirkung, auf Fr. 700.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt wird. Die Parteientschädigung wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als entscheidenden Behörde auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als festgestellt wird, dass die Verrechnung vor Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids nicht zulässig war. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 700.- (inkl. MwSt) zulasten der Vorinstanz zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtkraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Juli 2013