Entscheiddatum: 18.12.2014Publikationsdatum: 29.12.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-5084/2014
Urteil vom 18. Dezember 2014 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Philippe Weissenberger und Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI,Regionalzentrum Luzern, Vorinstanz. Gegenstand Dienstverschiebung.
A. Der Beschwerdeführer, geboren am [...] 1990, wurde am 14. März 2012 zum Zivildienst zugelassen.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2013 hiess die Vorinstanz ein Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers aus medizinischen Gründen gut und verschob dessen Einsatzpflicht auf das Jahr 2014.
Am 9. Mai 2014 meldete sich der Beschwerdeführer telefonisch bei der Vorinstanz und erkundigte sich über die einzureichenden Unterlagen für eine vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst. Nach schriftlicher Auskunft der Vorinstanz vom 13. Mai 2014 zu den erforderlichen Unterlagen stellte er in der Folge aber kein derartiges Gesuch.
Am 17. Juni 2014 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Gesuch um Dienstverschiebung ein und machte geltend, er sei aus gesundheitlichen Gründen im Moment nicht in der Lage, einen sechsmonatigen Zivildiensteinsatz zu leisten. Daneben würde er am 19. August 2014 eine zweijährige, berufsbegleitende Weiterbildung zum technischen Kaufmann beginnen, während der er keinen Zivildiensteinsatz leisten könne. Am 14. Juli 2014 lud das Regionalzentrum den Beschwerdeführer ein, sein Dienstverschiebungsgesuch zu ergänzen und eine Bestätigung der Ausbildungsstelle sowie ein Arztgesuch einzureichen. Am 24. Juli 2014 ergänzte der Beschwerdeführer sein Gesuch mit den Angaben zu seiner Ausbildung und wies darauf hin, dass sein behandelnder Arzt bis am 11. August 2014 in den Ferien sei und er das Zeugnis deshalb erst danach einreichen könne.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2014 hiess die Vorinstanz das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers teilweise gut (Ziff. 1). Sie legte eine Einsatzpflicht von 26 Diensttagen für das Jahr 2014 (Ziff. 2) sowie eine Einsatzpflicht von 180 Diensttagen für das Jahr 2015 fest (Ziff. 3) und forderte den Beschwerdeführer auf, die entsprechenden Einsatzvereinbarungen bis zum 22. August 2014 (Ziff. 2) bzw. 15. Januar 2015 (Ziff. 3) einzureichen.
B. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 10. September 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er macht geltend, wegen seiner Ausbildung zum technischen Kaufmann, seiner beruflichen Situation und seiner Erkrankung habe er um Aufschub seiner Einsatzpflicht bis Oktober 2016 ersucht. Wenn er indessen - wie in der angefochtenen Verfügung festgelegt - im Jahr 2014 einen Einsatz von 26 Tagen und im Jahr 2015 einen langen Einsatz von 180 Tagen leisten müsse, müsse er seine Ausbildung zum technischen Kaufmann abbrechen und seine Arbeitsstelle kündigen. Diese Situation hätte wiederum einen erheblichen negativen Einfluss auf seine Erkrankung.
Des Weiteren beantragt der Beschwerdeführer eine Neubeurteilung seiner derzeitigen Diensttauglichkeit aus gesundheitlichen Gründen und reicht dafür eine medizinische Stellungnahme von Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 10. September 2014 ein. Diese medizinische Stellungnahme stützt sich auf die sanitätsdienstlichen Akten aus der Rekrutenschule des Beschwerdeführers und die dort vorhandenen Arztberichte, auf das Krankendossier der früheren Hausärzte des Beschwerdeführers bis 2013, auf den Austrittsbericht aus der psychiatrischen Klinik X._______ vom 16. April 2014, auf mündliche Angaben des aktuellen Hausarztes, auf die Befunde während der ambulanten Therapie zwischen dem 28. April und dem 4. September 2014 sowie auf testpsychologische Befunde vom 7. Mail 2014.
C. Am 17. September 2014 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorin-stanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde und zu der medizinischen Stellungnahme von Dr. B._______ vom 10. September 2014 ein.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2014 widerrief die Vorinstanz im Rahmen des Schriftenwechsels die angefochtene Verfügung betreffend Dienstverschiebung und verfügte Folgendes:
"1. Die Verfügung des Regionalzentrums Luzern vom 28. Juli 2014 betreffend Dienstverschiebung wird widerrufen.
Die Akten zu Ihrem Gesundheitszustand werden zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit an den Vertrauensarzt überwiesen. Für die vertrauensärztliche Untersuchung wird Ihnen ein entsprechendes Aufgebot verfügt.
Die Ersteinsatzpflicht wird auf das Jahr 2015 verschoben. Sie haben, sofern Sie nicht vorzeitig aus dem Zivildienst entlassen werden, im Jahr 2015 Ihren langen Einsatz von mindestens 180 Tagen zu leisten.
Sie haben dem Regionalzentrum bis zum 28. Februar 2015 eine Einsatzvereinbarung für den langen Einsatz von mindestens 180 Tagen einzureichen.
Sie haben den langen Einsatz spätestens am 1. Juli 2015 zu beginnen."
Die Vorinstanz eröffnete die Widerrufsverfügung vom 1. Oktober 2014 dem Beschwerdeführer mit einer Rechtsmittelfrist von 30 Tagen und stellte sie dem Bundesverwaltungsgericht sowie dem Regionalzentrum zur Kenntnis zu. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten.
D. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Oktober 2014 lud das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer ein, bis zum 20. Oktober 2014 mitzuteilen, ob er an seiner Beschwerde festhalte oder diese zurückziehe. Der Beschwerdeführer äusserte sich auf diese Aufforderung hin nicht.
Am 27. November 2014 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorin-stanz telefonisch auf, dem Gericht gemäss Instruktionsverfügung vom 17. September 2014 die Verfahrensakten zuzustellen.
Am 28. November 2014 übermittelte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten und beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit diese durch die Widerrufverfügung vom 1. Oktober 2014 nicht gegenstandslos geworden sei.
Am 2. Dezember 2014 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer das Schreiben der Vorinstanz vom 28. November 2014 zur Kenntnis zu.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Inter-esse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert, zumal er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG, Art. 66 Bst. b ZDG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Mit der Einreichung der Beschwerde geht die Zuständigkeit in der Sache an die Beschwerdeinstanz über. Ab diesem Zeitpunkt ist die Vorinstanz nicht mehr in der Sache zuständig, bis die Beschwerdebehörde entschieden hat; sie kann weder die angefochtene Verfügung vollziehen noch vorsorgliche Massnahmen anordnen (Art. 54 VwVG, Devolutiveffekt). Art. 58 VwVG durchbricht den Devolutiveffekt, indem er es der Vorinstanz ermöglicht, aufgrund neuer Tatsachen oder aus besserer Einsicht auf die noch nicht rechtskräftige Verfügung zurückzukommen (vgl. Andrea Pfleiderer, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 2 ff. zu Art. 58; August Mächler, in: Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler, Kommentar-VwVG, St. Gallen, 2008, N. 2 zu Art. 58).
Im Beschwerdeverfahren ist die neue Verfügung der vorausgehenden gegenüberzustellen: Entspricht die Vorinstanz in der neuen Verfügung den Begehren des Beschwerdeführers vollumfänglich, wird die Beschwerde gegenstandslos und das Verfahren kann in einem formellen Entscheid abgeschrieben werden (vgl. Pfleiderer, a.a.O., N 48 zu Art. 58 VwVG; Mächler, a.a.O., N 16 zu Art. 58 VwVG). Entspricht die Vorinstanz den Anträgen des Beschwerdeführers nur teilweise, so ist das Beschwerdeverfahren fortzusetzen und die Beschwerdeinstanz hat über die strittig gebliebenen Teile materiell zu entscheiden. Das Verfahren ist auch dann fortzusetzen, wenn die zweite Verfügung vom Beschwerdeführer nicht mehr angefochten wird. In diesem Fall ist dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, sich zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens sowie zum Inhalt der neuen Verfügung zu äussern (vgl. Mächler, a.a.O., N 18 zu Art. 58 VwVG).
2.1 Mit Verfügung vom 1. Oktober 2014 widerrief die Vorinstanz im Rahmen des Schriftenwechsels die angefochtene Verfügung betreffend Dienstverschiebung. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen Folgendes aus: Die Militärdienstpflicht sei Voraussetzung für die Leistung von Zivildienst. Die Diensttauglichkeit eines Zivildienstpflichtigen beurteile die Zulassungsstelle nach den Angaben im Personalinformationssystem der Armee (PISA). Gemäss Eintrag vom 18. Mai 2011 vom zweiten Rekrutierungstag sei der Beschwerdeführer als tauglich eingestuft worden. Es seien keine Einschränkungen in der Marsch-, Trage- oder Hebefähigkeit festgestellt worden. Am 31. Oktober 2011 sei der Beschwerdeführer in die Rekrutenschule (Uem/FU RS 62-3) eingerückt und nach zwölf Diensttagen aufgrund einer ärztlichen Entlassung aus der Rekrutenschule entlassen worden. Dieser Arztbericht des Truppenarztes vom November 2011 mit der Empfehlung der sofortigen medizinischen Entlassung und der Wiederaufbietung des Beschwerdeführers im Folgejahr weise nicht, wie üblich, auf eine vorübergehende gesundheitliche Einschränkung hin. Aufgrund der Eintragungen im PISA könne nicht eruiert werden, ob damals auch eine Überprüfung der Diensttauglichkeit zur Diskussion gestanden habe. Gemäss medizinischer Stellungnahme von Dr. B._______, die auf den Vorschlag des im November 2011 beigezogenen Facharztes Dr. C._______, verweise, und festhalte, dass eine solche Tauglichkeitsprüfung mit dem Antrag "dienstuntauglich, allenfalls schutzdiensttauglich", hätte durchgeführt werden müssen, sei im PISA nicht verzeichnet. Offenbar sei seit 2011 die Militärdiensttauglichkeit des Beschwerdeführers nie überprüft worden. Die Vollzugsstelle gehe aber davon aus, dass der Beschwerdeführer militär- und zivildiensttauglich sei, da aus dem System PISA nichts anderes hervorgehe. Der Beschwerdeführer habe sich überdies mit seinem Gesuch um Zivildienst vom 13. Februar 2012 in Kenntnis aller Umstände zur Leistung von Zivildienst verpflichtet.
Mit Bezug auf die Gründe für eine Dienstverschiebung räumt die Vorinstanz ein, dass das Regionalzentrum in der angefochtenen Verfügung eine falsche Anzahl Diensttage und unzutreffende Einsatzpflichten für das Jahr 2014 verfügt habe. Es hätte auch das in Aussicht gestellte ärztliche Gutachten abwarten müssen, da für die Dienstverschiebung medizinische Gründe geltend gemacht worden seien. Das Verfahren betreffend das Dienstverschiebungsgesuch sei daher neu aufzunehmen und die Einsätze für das Jahr 2015 würden in der mit der Wiedererwägung getroffenen Verfügung gemäss Ziff. 3-5 neu verfügt. Die Dienstpflicht bestehe unter der Bedingung, dass die vertrauensärztliche Untersuchung nicht zum Ergebnis komme, der Beschwerdeführer sei vorzeitig aus der Zivildienstpflicht zu entlassen.
2.2 Der Stellungnahme von Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 10. September 2014 ist eine Beurteilung der Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers aus medizinischer Sicht zu entnehmen.
Dr. B._______ verweist auf die medizinischen Befunde während der Re-krutenschule des Beschwerdeführers, die eine psychische Überforderung durch den Militärdienst feststellen und das chronische zervikale Schmerzsyndrom des Beschwerdeführers mit der eingeschränkten psychischen Belastbarkeit in Zusammenhang stellen würden. Am 11. November 2014 (recte 2011) sei der Beschwerdeführer gestützt auf den truppenärztlichen Bericht aus der Rekrutenschule nach Hause entlassen worden wegen "deutlicher Überforderung im aktuellen Militärdienst im Sinne einer adoleszentären Entwicklungsstörung mit noch unreifen Zügen und unzureichenden Copingstrategien oder Ressourcen". Dem Bericht des Truppenarztes sei des Weiteren zu entnehmen, dass, da der Patient mit Stressreaktionen im aktuellen Zustand zu dekompensieren drohe, er sofort medizinisch entlassen werden müsse. Ein Wiederaufbieten in der angestammten Funktion nach einer Karenzfrist von 12 Monaten sei zu empfehlen und der Patient werde sich beim Zivildienst melden.
Obwohl nach Aussagen des Beschwerdeführers die psychische Überforderungssituation damals im Vordergrund gestanden habe, wie dies der Truppenarzt und der als Konsiliararzt beigezogene Chirurg richtig eingeschätzt hätten, weshalb beide Ärzte eine erneute Tauglichkeitsprüfung in Betracht gezogen hätten, sei trotz dieser eindeutigen Ausgangslage keine erneute Tauglichkeitsprüfung durch einen Psychiater oder einen Psychotherapeuten durchgeführt worden. Stattdessen sei der Beschwerdeführer ohne weitere fachärztliche Überprüfung dem Zivildienst zugewiesen worden. Damit könne klar rekonstruiert werden, dass der Patient damals fehlgeleitet worden sei, obwohl die Beurteilung zweier Ärzte anders gelautet habe.
Seit Frühjahr 2012 habe sich beim Beschwerdeführer zunehmend eine Abhängigkeit von Opioid-Analgetika entwickelt, die diesem gemäss Betäubungsmittelgesetz von seinem Hausarzt seit August 2012 ordentlich verschrieben worden seien. Nach einer Dosissteigerung bis zweimal 80mg täglich habe der Beschwerdeführer sich nach einem ambulanten Vorgespräch für einen stationären Entzug vom 9. April - 15. April 2014 in der Klinik X._______ entschieden. Seit Ende April 2014 stehe der Patient beim ihm in einer ambulanten Weiterbehandlung, wobei am Anfang ein depressives Zustandsbild und persistierende Entzugssymptome im Vordergrund gestanden hätten und auch testpsychologisch erhöhte Werte für "Depressivität" und "Ängstlichkeit" gemäss SCL-90R der Symptomchecklist feststellbar gewesen seien. Trotz antidrepressiver Behandlung sei der Patient zunehmend unter Druck geraten, da er Mitte August 2014 eine Weiterbildung zum technischen Kaufmann beginnen und andererseits wieder arbeiten können wolle. Nach Rücksprache mit einem Suchtexperten erfolge im Sinne des "kleineren Übels" seit dem 14. August 2014 eine erneute Abgabe von Opioid-Analgetika von zweimal 40mg pro Tag. Diese Medikation habe zu einer deutlichen Besserung des Zustands beim Patienten in jeder Hinsicht geführt, weshalb er wieder arbeitsfähig sei und berufsbegleitend die Schule besuchen könne.
Im Sinne einer abschliessenden Beurteilung, Schlussfolgerung und Empfehlung handle es sich diagnostisch um eine ärztlich überwachte Opioid-Abhängigkeit im Sinne einer kontrollierten Abhängigkeit gemäss ICD-10 Nr. 11.22, der entsprechenden internationalen Klassifikation psychischer Störungen. Die depressiven Beschwerden des Patienten seien unter dieser Schmerzmittelbehandlung wie bereits in früheren Phasen zwar praktisch verschwunden, doch habe diese positive pharmakologische Wirkung zu einer Opioid-Abhängigkeit geführt. Da die Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers - wie bereits beschrieben - trotz klaren Anratens durch die Truppenärzte weder in den ersten RS-Wochen noch danach durch einen Psychiater beurteilt worden sei, werde dringend angeraten, die Diensttauglichkeit fachpsychiatrisch neu zu beurteilen und den damaligen Fehlentscheid zu korrigieren. Zum heutigen Zeitpunkt sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Patient als dienstuntauglich eingeschätzt würde. Stattessen sei der Beschwerdeführer in Richtung Zivildienst fehlgeleitet worden, von dem er angeblich definitiv nur suspendiert werden könne, wenn er IV-Rentner wäre. Aus medizinischer Sicht würden deshalb dringend eine Neubeurteilung der Situation und daraus folgend eine nachträgliche Korrektur des Fehlentscheids vom November 2011 beantragt.
2.3 Trotz dieser klaren medizinischen Stellungnahme von Dr. B._______, welche im Detail auf die sanitätsdienstlichen Arztberichte eingeht und zum Schluss kommt, der Beschwerdeführer sei in den Zivildienst fehlgeleitet worden und aufgrund seiner Opioid-Abhängigkeit mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht diensttauglich, hält die Vorinstanz an ihrer Sachverhaltswürdigung fest und geht weiterhin davon aus, der Beschwerdeführer sei diensttauglich und damit zurecht zum Zivildienst zugelassen worden.
Anstatt weitere fachärztliche Abklärungen anzuordnen, verweist die Vorin-stanz mit Bezug auf die Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers einzig auf das Informationssystem PISA der Armee, aus welchem sie üblicherweise ihre Informationen zur Diensttauglichkeit von Zivildienstpflichtigen bezieht. Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz ihre Untersuchungspflicht verletzt. Wegen der fehlenden Sachverhaltsabklärungen und des grundsätzlichen Festhaltens an der Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers setzt sich die Vorinstanz in der Widerrufsverfügung vom 1. Oktober 2014 nicht mit dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Diensttauglichkeit sei aufgrund der durch den behandelnden Arzt eindeutig dargelegten medizinischen Gründe neu zu beurteilen, auseinander, sondern geht weiterhin von einem unvollständig erstellten rechtserheblichen Sachverhalt aus.
Der Antrag des Beschwerdeführers, seine Diensttauglichkeit sei neu zu beurteilen, ist damit nicht gegenstandslos geworden, sondern es ist darüber im Beschwerdeverfahren zu entscheiden.
Die Vorinstanz hätte deshalb spätestens nach Erhalt der medizinischen Stellungnahme von Dr. B._______, die sich klar auf die sanitätsdienstlichen Akten bezieht, von der Unvollständigkeit ihrer Sachverhaltsabklärungen ausgehen und weitere Abklärungen in Bezug auf die Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers treffen müssen, insbesondere weil begründeter Anlass für die Vermutung besteht, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Medikamentenabhängigkeit kaum Zivildiensteinsätze leisten kann.
Die beiden Verfügungen der Vorinstanz sind aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache ist zur Abklärung der Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Um weitere, sich widersprechende Verfügungen zu vermeiden, ist die Vorinstanz deshalb dazu einzuladen, bis zum Vorliegen des Ergebnisses der fachärztlichen Abklärung über die Diensttauglichkeit des Beschwerdeführers weitere Anordnungen in der Sache zu unterlassen.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Sachen des zivilen Ersatzdienstes ist kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt (Art. 65 Abs. 1 ZDG). Von einer solchen ist vorliegend nicht auszugehen.
Entscheide auf dem Gebiet des Zivildienstes können nicht beim Bundesgericht angefochten werden, weshalb das vorliegende Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 28. Juli 2014 sowie die Widerrufsverfügung der Vorinstanz vom 1. Oktober 2014 werden aufgehoben.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben;
Beilage: Beschwerdebeilagen zurück);
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben;
Beilage: Vorakten zurück);
die Vollzugsstelle für den Zivildienst, Zentralstelle.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Katharina Walder Salamin
Versand: 19. Dezember 2014