Entscheiddatum: 30.10.2019Publikationsdatum: 12.11.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-5057/2018
Urteil vom 30. Oktober 2019 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien ImmoCompleteService GmbH, Kantonsstrasse 81, 8807 Freienbach, vertreten durch Dr. iur. Martin Huber, Kantonsstrasse 81, 8807 Freienbach, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Justiz BJ, Direktionsbereich Privatrecht, Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichtgenehmigung des Tagesregistereintrages Nr. 3727 des Handelsregisteramts des Kantons Schwyz vom 12. Juli 2018.
A.
A.a Am 5. Juli 2018 beantragte die 2001 gegründete "ImmoCompleteService GmbH" (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in Freienbach/SZ beim Handelsregisteramt des Kantons Schwyz unter anderem die Eintragung der Änderung der Firma in "immo1 GmbH".
A.b Am 12. Juli 2018 trug das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz die Änderung der Firma ins Tagesregister ein (Tagesregistereintrag Nr. 3727). Am selben Tag übermittelte sie den Eintrag an das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (nachfolgend: Vorinstanz) zur Genehmigung.
A.c Am 13. Juli 2018 verweigerte die Vorinstanz die Genehmigung des Tagesregistereintrages Nr. 3727. Sie teilte ihren Entscheid dem kantonalen Handelsregisteramt und der Beschwerdeführerin mit, begründete ihn summarisch und gab der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu einer Stellungnahme.
B. Mit Verfügung vom 17. August 2018 verweigerte die Vorinstanz die Genehmigung des Tagesregistereintrages Nr. 3727 des Handelsregisteramts des Kantons Schwyz vom 12. Juli 2018 endgültig.
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, sie beurteile die Firma "immo1 GmbH" als identisch mit der bereits am 18. August 2014 eingetragenen Firma "immo one AG".
C. Mit Eingabe vom 5. September 2018 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 17. August 2018 und die Genehmigung des Tagesregistereintrages Nr. 3727 des Handelsregisteramts des Kantons Schwyz vom 12. Juli 2018. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, im Sinne des Hauptantrages zu verfahren.
Sie führte im Wesentlichen aus, die vorliegenden Firmen würden sich in fast jeder Hinsicht unterscheiden: optisch, in Bezug auf die verwendeten Buchstaben und Zahlen, aber auch hinsichtlich phonetischer Aussprache und Rechtsformangabe. Die Identität der beiden Firmen müsse daher klar verneint werden.
D. Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2018 nahm die Vorinstanz Stellung zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu formulieren.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 f. und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und hat den eingeforderten Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.1 Unter Vorbehalt von Eintragungen aufgrund eines Urteils oder einer Verfügung eines Gerichts oder einer Behörde und vorbehältlich Eintragungen von Amtes wegen beruht die Eintragung ins Handelsregister auf einer Anmeldung (Art. 15 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Vor der Vornahme einer Eintragung hat das (kantonale) Handelsregisteramt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Gesetzes sowie der Verordnung erfüllt sind (vgl. Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 28 Satz 1 HRegV). Die kantonalen Handelsregisterämter übermitteln ihre Einträge elektronisch an das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) zur Prüfung und Genehmigung (Art. 31 HRegV). Gemäss Art. 32 Abs. 1 HRegV genehmigt das EHRA die Eintragungen, wenn diese die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen. Die Prüfungspflicht des EHRA entspricht derjenigen des Handelsregisteramts (Art. 32 Abs. 3 HRegV; vgl. auch Adrian Tagmann, in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], N. 3 zu Art. 32). Es hat volle Kognition hinsichtlich der als formelle Voraussetzungen bezeichneten Aspekte (etwa mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit, die Legitimation des Anmelders, die Eintragungsfähigkeit des Angemeldeten oder das Vorliegen der erforderlichen Belege). Hingegen ist die Kognition der Registerbehörden beschränkt, wenn statt Registerrecht materielles Recht in Frage steht. Sie haben die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu beachten, welche im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt worden sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, welche zum dispositiven Recht zählen oder private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Aber selbst bei den Vorschriften, welche im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt sind, darf der Handelsregistereintrag lediglich bei einer offensichtlichen sowie unzweideutigen Verletzung verweigert werden. Wenn die Gesetzesauslegung mehrere Lösungen zulässt, ist die Beurteilung dem Zivilrichter zu überlassen (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 668 E. 3.1).
2.2 Verweigert das EHRA die Genehmigung, begründet es diesen Entscheid summarisch und teilt ihn in Form einer nicht selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung dem kantonalen Handelsregisteramt mit (Art. 33 Abs. 1 HRegV; vgl. zum früheren Recht Urteil des BGer 4A.1/2006 vom 31. März 2006 E. 1.2). Sofern die Verweigerung der Genehmigung aufgrund von Mängeln erfolgte, welche nicht durch das kantonale Handelsregisteramt behoben werden können, übermittelt es den ablehnenden Entscheid den Personen, welche die Anmeldung eingereicht haben, und gibt ihnen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zuhanden des EHRA (Art. 33 Abs. 2 HRegV). Falls das EHRA die Eintragung nachträglich genehmigt, informiert es das kantonale Handelsregisteramt, welches die Eintragung darauf erneut elektronisch dem EHRA zu übermitteln hat (Art. 33 Abs. 3 HRegV). Verweigert hingegen das EHRA die Genehmigung endgültig, erlässt es eine beschwerdefähige Verfügung (Art. 33 Abs. 4 HRegV).
2.3 Zu den Bestimmungen, welche im öffentlichen Interesse aufgestellt sind und das Handelsregisteramt deshalb mit voller Kognition überprüft, gehört Art. 951 OR (Überschrift: "Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma"; vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, S. 206). Demnach muss sich die Firma einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen mit solchen Rechtsformen deutlich unterscheiden.
Dieses Verbot gleichlautender Firmen liegt im öffentlichen Interesse und hat als Ziel die Identifizier- und Unverwechselbarkeit der Firma. Das Handelsregister wahrt damit das Vertrauen der Verkehrsteilnehmenden, Klarheit über die für den Geschäftsverkehr grundlegenden und wesentlichen Tatsachen und Rechtsverhältnisse zu gewinnen (vgl. Christian Hilti, Firmenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht SIWR, Band II/2, 3. Aufl. 2019, N. 149, 153). Die Firmenidentität beurteilt sich auf Grundlage des Gesamteindruckes, welche die Firmen beim Betrachter erzeugen. Entscheidend ist einzig der Firmenwortlaut. Dabei steht die Buchstaben- und Zeichenfolge im Vordergrund (Martina Altenpohl, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 951; Hilti, a.a.O., N. 156).
2.4 Zur Ausübung der Prüfungspflicht im Bereich der Firmenidentität hat die Vorinstanz die "Interne Weisung zur Prüfung der Firmenidentität" (nachfolgend: "interne Weisung") vom 1. Juli 2016 erlassen (, abgerufen am 30.10.19). Die Kompetenz zum Erlass dieser Weisung ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 Bst. a HRegV. Derartige Weisungen stellen in der Form einer Verwaltungsverordnung allgemeine Dienstanweisungen an die Handelsregisterbehörden dar, denen keine Gesetzeskraft zukommen (BGE 120 II 137 E. 2; vgl. auch Oliver Zibung/Elias Hofstetter, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 49). Nach der Rechtsprechung ist dennoch nicht ohne Not von ihnen abzuweichen, soweit sie eine langjährige, rechtsgleiche Praxis kodifizieren (BGE 142 II 182 E. 2.3.1 ff.; Urteil des BVGer B-4719/2010 vom 31. August 2010 E. 3.3). Die Weisungen sind somit vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Gesetzesauslegung zu berücksichtigen, wobei die Besonderheiten im konkreten Fall zu prüfen sind.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, die Vorinstanz habe ihre Kognition überschritten. Diese müsse sich bei der Beurteilung der Identität von Firmen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfe ihr Ermessen nach erfolgter Ermessensausübung durch das kantonale Handelsregisteramt nicht an deren Stelle setzen.
Die Rüge geht fehl. Die Vorinstanz verfügt bei der Überprüfung der Identität von Firmen über die gleiche Kognition wie das kantonale Handelsregisteramt (vgl. oben E. 2.1). In der Praxis ist es sogar so, dass die meisten kantonalen Handelsregisterämter Eintragungen nicht mehr daraufhin überprüfen, ob bereits eine identische Firma im Register eingetragen ist. Für diese Aufgabe ist gemäss der internen Weisung der Vorinstanz allein die Vorinstanz zuständig (Hilti, a.a.O., N. 148; interne Weisung, N. 1).
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, gemäss den Suchresultaten bei "zefix.ch" und "google.ch" gebe es bei den beiden Firmen keine Überschneidungen. Auch würden die Sitze der beiden involvierten Firmen weit auseinanderliegen und als zusätzliches Unterscheidungsmerkmal gebe es noch das UID-Register, welches konsultiert werden könne und bei der Unterscheidung helfe. Die beiden Firmen hätten unterschiedliche Zwecke.
Das Vorbringen ist unbegründet. Suchmaschinenresultate und Abfragen beim Zefix sind für die Beurteilung der Identität nicht von Relevanz. Da das Verbot identischer Firmen für die ganze Schweiz gilt (vgl. oben E. 2.3), ist unerheblich, wo die betroffenen Firmen ihren Sitz haben. Unbeachtlich sind auch sachfremde Unterscheidungskriterien wie die UID-Nummer oder der Zweck einer Firma (vgl. Florian Zihler, Verwechselbarkeit und Identität von Firmen im Handelsregisterwesen, in: REPRAX 3/2017, S. 116, 119).
3.3 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die beiden Firmen "immo1 GmbH" und "immo one AG" seien nicht identisch.
3.3.1 Die Vorinstanz beruft sich auf mehrere Regeln der internen Weisung. So führt sie aus, gewisse geringfügige Unterschiede seien für die Beurteilung der Firmenidentität nicht von Bedeutung, da die Bestandteile und Eigenheiten nicht einprägsam und somit nicht unterscheidungskräftig seien. So seien unterschiedliche Rechtsformzusätze unbeachtlich, genauso wie etwaige Zeichen- und Wortabstände. Ebenso gelte die Regel, dass Ziffern ausgeschriebenen Zahlen entsprechen würden. Beachte man diese Regeln, so seien die beiden Firmen "immo1 GmbH" und "immo one AG" identisch. Dabei spiele die Anzahl der nicht unterscheidungskräftigen Merkmale keine Rolle. Die Eintragung könne deshalb nicht genehmigt werden.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die massgebenden Firmen würden sich sowohl optisch als auch betreffend den verwendeten Buchstaben und Zeichen sowie hinsichtlich der phonetischen Aussprache und der Rechtsformangabe unterscheiden. Vorliegend würden somit gleich mehrere optische Unterscheidungsmerkmale vorliegen. Von Identität der Firmen könne keine Rede sein. Namentlich werde der Firmenteil "one" in "immo one AG" nicht zwingend englisch ausgesprochen. Vielmehr sei eine deutsche Aussprache wie bei "Toblerone" oder "Amarone" anzunehmen. Auch wenn eine englische Aussprache angenommen würde, handle es sich bei der einzutragenden Firma "immo1 GmbH" in keiner Weise um eine englisch auszusprechende Firma. Klarerweise werde diese deutsch ("immoeins") ausgesprochen. Dies zumal der Bestandteil "immo" von Immobilie komme. Dieses Wort existiere in der englischen Sprache nicht.
3.3.3 Das Handelsregisteramt überprüft lediglich, ob eine identische Firma bereits eingetragen ist. Ähnliche Firmen werden jedoch eingetragen, und es obliegt dem Firmeninhaber, eine allfällige Verwechslungsgefahr geltend zu machen (vgl. oben E. 2.1). Entsprechend muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren lediglich geklärt werden, ob es sich bei "immo1 GmbH" und "immo one AG" um identische Firmen handelt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bestimmte, geringfügige Unterschiede bei der Beurteilung der Identität nicht relevant sind, da es sich dabei um nicht unterscheidungskräftige Merkmale handelt. Im vorliegenden Fall trifft dies auf die unterschiedliche Rechtsform (GmbH und AG) und den gegebenen bzw. fehlenden Zeichenabstand ("immo1" vs. "immo one") zu (vgl. Hilti, a.a.O., N. 156, 164).
Die Vorinstanz bejaht die Identität von "Immo1" und "Immo one". Sie führt in der internen Weisung aus, dass eine Ziffer einer ausgeschriebenen Zahl entspreche. Sie macht folgende Beispiele: "Auberge des 13 étoiles SA" = "Auberge des Treize étoiles SA" sowie "The 5th Avenue Sàrl" = "the fifth avenue ag". Hilti spricht sich dafür aus, dass diese Fallgruppe im Sinne eines Grenzfalles als nicht identisch beurteilt werden sollte (Hilti, a.a.O., N. 164). Auch gemäss Champeaux sollte die Identitätsprüfung auf die Zeichenfolge und unzweifelhaft nicht unterscheidungsfähige Merkmale reduziert werden. Er zählt zu diesen Merkmalen Gross- / Kleinschreibung, Wortabstände, Interpunktionszeichen, diakritische Zeichen und Rechtsformzusätze (Christian Champeaux, Kleine Revision des Firmenrechts - Neuerungen mit Unvollkommenheiten und Tücken, in: REPRAX 2-3/2008 S. 18, 26). Da die Zeichenfolge ein typographisches Identitätskriterium bildet, gehört die Regel der Vorinstanz "Ziffer = ausgeschriebene Zahl" nicht zu den Merkmalen, die unzweifelhaft nicht unterscheidungsfähig sind. Bei der Beurteilung der Identität zweier Firmen hat sich die Vorinstanz hauptsächlich auf die Zeichenfolge zu stützen (vgl. oben E. 2.3 am Ende).
Die Firmen "immo1" und "immo one" sind nicht identisch. Eine Identität im typographischen Sinn scheidet schon deshalb aus, weil die Zeichenfolgen nicht übereinstimmen. Die Zusätze der Ziffer "1" und der Buchstabenfolgen "one" unterscheiden die Firmen. Der Fall, der hier zu beurteilen ist, lässt sich sodann nicht vergleichen mit den Beispielen der internen Weisung. Bei "The 5th Avenue Sàrl" steht aufgrund der Schreibweise der Kardinalzahl und der übrigen Bestandteile der Firma fest, dass die Ziffer auf Englisch ausgesprochen wird. Bei "Auberge des 13 étoiles SA" stellen die Ausdrücke und der unbestimmte Artikel vor der Zahl klar, dass die Aussprache der Firma auf Französisch erfolgt. Die Beispiele zeigen, dass die Firma als Ganze durch eine bestimmte Sprache festgelegt sein kann, der auch die Aussprache einer enthaltenen Ziffer oder Zahl folgt. Nicht so bei "immo1". "Immo" vermag nicht festzulegen, wie die Ziffer "1" auszusprechen ist. In allen Amtssprachen wird die Buchstabenfolge als abkürzende Bezeichnung aufgefasst und mit "Immobilien" oder "das Immobiliengeschäft betreffend" assoziiert (frz. "immeubles" / "société immobilière", vgl. "immobilier", Le Petit Robert de la langue française, , abgerufen am 30.10.19; ital. "immobili" / "società immobiliare" vgl. "immobiliare" , abgerufen am 30.10.19). Da die Aussprache der Ziffer "1" durch die Firma nicht festlegt ist, fällt sie in den drei Amtssprachen jeweils verschieden aus. Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, ist eine Aussprache von "immo1" als "immo one" keinesfalls zwingend. Wie die Beschwerdeführerin nämlich zu Recht ausführt, ist in der englischen Sprache hauptsächlich von "real estate" die Rede, wenn es um das Immobiliengeschäft geht. Das Englische hat keinen Ausdruck, der von "immo" abgleitet ist. Wird die Aussprache der Ziffer "1" durch die Buchstabenfolge aber nicht bestimmt, so lässt sich auch unter Einbezug des phonetischen Aspektes nicht annehmen, dass identische Firmen vorlägen. Damit bleibt es dabei, dass die Identität aufgrund des Gesamteindrucks von "immo1 GmbH" von "immo one AG" zu verneinen ist. Dies auch unter Bezugnahme auf die interne Weisung, wonach fremdsprachige Firmenfassungen lediglich Schutz geniessen, wenn die Übersetzung der Firma eingetragen ist (interne Weisung, N. 22 ff.).
3.4 Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Firmen "immo1 GmbH" und "immo one AG" identisch seien, hält demnach vor Art. 951 OR nicht stand. Die Identitätsannahme führte zur Nichtgenehmigung des Tagesregistereintrages Nr. 3727 des Handelsregisteramts des Kantons Schwyz vom 12. Juli 2018. Dadurch verletzt die angefochtene Verfügung Bundesrecht.
4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptantrag die Aufhebung der Verfügung und die Genehmigung des Tagesregisterantrages durch das Bundesverwaltungsgericht. Eventualiter beantragt sie, die Vorinstanz sei unter Rückweisung der Sache anzuweisen, im Sinne des Hauptantrages zu verfahren.
4.2 Das Eintragungsverfahren für Handelsregistereinträge weist die Spezialität auf, dass es ein Zusammenspiel zwischen kantonaler und Bundesebene vorsieht. Gemäss Art. 31 f. HRegV übermitteln die kantonalen Handelsregisterämter der Vorinstanz ihre Einträge zur Genehmigung. Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-2702/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 5). Dies bedeutet, dass die Vorinstanz die Genehmigung nicht mit der Begründung verweigern darf, die Firmen "immo1 GmbH" und "immo one AG" seien identisch.
4.3 Die Beschwerde ist deshalb im ersten Hauptantrag gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten.
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Parteien; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 VGKE). Keine Entschädigung ist geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Da der Vertreter der Beschwerdeführerin in einem Arbeitsverhältnis (Geschäftsführer mit Einzelunterschrift) zu ihr steht, ist keine Entschädigung geschuldet.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 17. August 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 3727; Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
(Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. November 2019