Entscheiddatum: 12.01.2023Publikationsdatum: 24.01.2023
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4464/2022
Urteil vom 12. Januar 2023 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...), (...) Vorinstanz. Gegenstand Dienstverschiebung.
A. X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde mit Verfügungen vom 3. Dezember 2021 des Bundesamts für Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...) (nachfolgend: Vorinstanz), zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von 179 Diensttagen verpflichtet.
B.
B.a Mit Schreiben vom 24. Januar 2022 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer über die Gesamtdauer seiner Zivildienstpflicht und seine jährlichen Einsatzpflichten. Gemäss dieser Übersichtsdarstellung hat der Beschwerdeführer im Jahr 2023 seinen ersten Zivildiensteinsatz von 54 Tagen zu leisten.
B.b Am 26. August 2022 erinnerte die Vorinstanz den Beschwerdeführer an seinen ersten Zivildiensteinsatz, der im Jahr 2023 beginnen müsse. Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer gleichzeitig auf, seinen Ersteinsatz zu planen und bis am 31. Oktober 2023 eine entsprechende Einsatzvereinbarung einzureichen.
B.c Mit Gesuch vom 1. September 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Verschiebung seines Ersteinsatzes auf den Zeitraum vom 1. September 2024 bis 31. Dezember 2024. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Leistung des Ersteinsatzes im Jahr 2023 habe schwerwiegende Konsequenzen für seine Ausbildung und beruflichen Verpflichtungen. Er sei an der Universität (...) immatrikuliert und absolviere derzeit das Aufbaustudium im "Bachelor of (...)". Ein Ersteinsatz von 54 Tagen während des Semesters hätte die Überschreitung der Regelstudienzeit um mehr als zwei Semester zur Folge, was einem Studienabbruch gleichkäme. Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, die Semesterferien im Winter 2023 seien für einen 54 Tage dauernden Zivildiensteinsatz zu kurz und für die Semesterferien im Sommer 2023 habe er sich bereits als Badeaufsicht beim Sportamt (...) verpflichtet. Eine Absage dieses Arbeitseinsatzes führe zum Verlust seiner Arbeitsstelle und verunmögliche ihm, sein Studium mitzufinanzieren.
C. Mit Verfügung vom 23. September 2022 wies die Vorinstanz das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers vom 1. September 2022 ab. In ihrer Entscheidbegründung erwog die Vorinstanz, es sei für den Beschwerdeführer zumutbar, seinen Ersteinsatz von 54 Tagen während der Semesterferien im Sommer 2023 zu leisten. Dadurch werde die Gefahr eines Studienunterbruchs gebannt. Die geltend gemachten finanziellen Einbussen, welche dem Beschwerdeführer durch seinen Zivildiensteinsatz entstünden, trage die Ausgleichskasse. Im Ergebnis sei weder für den Beschwerdeführer noch für seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte zu erkennen, welche die ersuchte Dienstverschiebung rechtfertigen könnte.
D. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 30. September 2022 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss deren Aufhebung und die Gutheissung seines Dienstverschiebungsgesuches. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass ihm der Verlust seines Arbeitsplatzes drohe, weil die Stelle im Fall eines Nichtantritts anderweitig vergeben werde. Um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, seien die Einsätze als Badeaufsicht elementar, da er während des Semesters nur zu unregelmässigen Zeiten am Abend arbeiten könne. Die Qualifikation als Badeaufsicht habe den Besuch von drei kostenpflichtigen Kursen erfordert. Notwendige Wiederholungskurse seien für ihn jedoch nur dann kostenlos, wenn er diese als Angestellter über das Sportamt absolvieren könne. Die Verschiebung des Ersteinsatzes auf die Zeit nach dem 1. September 2024 würde ihm erlauben, sein Bachelorstudium im Frühjahr 2024 regulär abzuschliessen sowie seinen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber nachkommen. Anschliessend werde er sein Studium unterbrechen, weshalb er im Jahr 2024 einen deutlich längeren Zivildienst als die vorgesehenen 54 Tage leisten könnte.
E. In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie trägt im Wesentlichen vor, im Sommer 2023 habe der Beschwerdeführer zwischen dem Abschluss der Prüfungen am 9. Juni 2023 und dem Beginn des Herbstsemesters am 18. September 2023 einen vorlesungsfreien Zeitraum von 14 Wochen. In diesem Zeitraum sei die Leistung seines 54-tägigen (bzw. achtwöchigen) Ersteinsatzes möglich und zumutbar. Soweit der Beschwerdeführer im Wissen um seine Dienstpflicht berufliche Verpflichtungen eingegangen sei, welche der Leistung seines Ersteinsatzes im Sommer 2023 entgegenständen, könne er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
F. Mit Verfügung vom 9. November 2022 wurde dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Vorinstanz inklusive einer Kopie des Beilagenverzeichnisses zugestellt.
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Anforderungen an Frist, Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 66 ZDG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind gewahrt und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.1 Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist (Art. 10 ZDG). Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet (Art. 20 Satz 1 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person plant und leistet ihre Einsätze so, dass sie die Gesamtheit der nach Art. 8 ZDG verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivildienstpflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 [ZDV, SR 824.01]). Eine zivildienstpflichtige Person, die eine Rekrutenschule bestanden hat, ist verpflichtet, ihren Ersteinsatz von mindestens 54 Tagen spätestens in dem Kalenderjahr zu beginnen, das auf die rechtskräftige Zulassung zum Zivildienst folgt (Art. 21 ZDG i.V.m. Art. 38 Abs. 3 Bst. a ZDV).
2.2 Die zivildienstpflichtige Person hat bei der Vorinstanz ein Dienstverschiebungsgesuch einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann. Die Gesuche müssen eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden soll, enthalten (Art. 44 ZDV). Die Gründe, welche eine Dienstverschiebung rechtfertigen oder ausschliessen, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 ZDV umschrieben. Absatz 3 der Bestimmung sieht vor, dass die Vorinstanz das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung dann gutheissen kann, wenn die zivildienstpflichtige Person:
"a.während des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine wichtige Prüfung ablegen muss;
b.eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist;
c.andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde;
cbis...
d.vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den vorgesehenen Einsatz zu absolvieren; die Vollzugsstelle kann eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen;
e.glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde."
Demgegenüber hat die Vorinstanz ein Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung insbesondere dann abzulehnen, wenn keine Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegen (Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Überprüfungsbefugnis. Aus diesem Grund können nicht nur Rechtsverletzungen oder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden, sondern auch Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die "Kann-Formulierung" von Art. 46 Abs. 3 ZDV bringt zum Ausdruck, dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf Dienstverschiebung besteht. Diese Vorschrift räumt der Vorinstanz beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch vielmehr einen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu respektieren ist (Urteile des BVGer B-3599/2022 vom 7. November 2022 E. 2.3; B-628/2022 vom 8. März 2022 E. 2.3.2; B-4700/2021 vom 4. Januar 2022 E. 2.4; je mit Hinweisen; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 442 ff.). Die in Art. 46 Abs. 3 ZDV festgelegten Dienstverschiebungsgründe sind aber einer vollen richterlichen Kognition zugänglich. So stellen etwa die Kriterien des "unzumutbaren Nachteils" sowie der "ausserordentlichen Härte" unbestimmte Rechtsbegriffe dar, deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage bildet, die grundsätzlich ohne Beschränkung zu überprüfen ist (Urteile des BVGer B-628/2022 vom 8. März 2022 E. 2.3.2; B-4700/2021 vom 4. Januar 2022 E. 2.4; je mit Hinweisen).
3.1 Die Zulassungsverfügung vom 3. Dezember 2021 ist unangefochten geblieben und Anfang 2022 in Rechtskraft erwachsen. Gestützt auf Art. 21 Abs. 1 ZDG in Verbindung mit Art. 38 Abs. 3 Bst. a ZDV hat der Beschwerdeführer seinen Ersteinsatz von mindestens 54 Tagen Dauer demnach im Jahr 2023 zu beginnen. Ausnahmsweise kann der Ersteinsatz nach Ablauf dieser Frist begonnen werden, wenn die Vorinstanz ein entsprechendes Verschiebungsgesuch gutheisst (Art. 39 Bst. b ZDV i.V.m. Art. 44 ff. ZDV). Das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers wurde indessen mit Verfügung vom 23. September 2022 begründet abgewiesen.
3.2 Zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz besteht Einigkeit darüber, dass die Ausbildungserfordernisse bei der Zivildienstplanung angemessen zu berücksichtigen sind (Verfügung, S. 2; Beschwerdeschrift, S. 1). Aus diesem Grund erachten sie es als sachgerecht, den Ersteinsatz durch eine gezielte Planung in einen vorlesungsfreien Zeitraum zu legen, der länger als 54 Tage dauert (Vernehmlassung, Ziff. 3.3; Beschwerdeschrift, S. 2). Die Rechtsfrage, ob ein Ersteinsatz von 54 Tagen während des Semesters für den Beschwerdeführer mit unzumutbaren Nachteilen im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. b ZDV verbunden wäre, kann daher offen gelassen werden (vgl. Verfügung, S. 2; Vernehmlassung, Ziff. 3.3). Im Beschwerdeverfahren bleibt demnach zu beurteilen, ob Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV (drohender Verlust des Arbeitsplatzes) oder Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV (Härtefall) vorliegen, welche die ersuchte Dienstverschiebung rechtfertigen könnten.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich zunächst auf den Dienstverschiebungsgrund gemäss Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV. Er rügt, die Vorinstanz habe in ihrer Verfügung zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er bei einem Zivildiensteinsatz in den Sommer-Semesterferien 2023 seinen Arbeitsplatz verlieren würde. Für diesen Zeitraum habe er sich bereits als Badeaufsicht beim Sportamt (...) verpflichtet. Im Falle eines Zivildiensteinsatzes während der Sommer-Semesterferien 2023 werde er in den Folgejahren seine Arbeitsstelle nicht mehr antreten können, weil diese im Falle eines Nichtantritts im Sommer 2023 anderweitig besetzt werden müsse.
4.2 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe seit dem Einführungstag, spätestens aber seit seiner Zulassung Kenntnis über seine Dienstpflicht von mindestens 54 Tagen Dauer im Jahr 2023. Falls der Beschwerdeführer zwischenzeitlich berufliche Verpflichtungen eingegangen sei, welche der Leistung seines Ersteinsatzes im Sommer 2023 entgegenstünden, könne er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten (Vernehmlassung, Ziff. 4.1). Überdies sei es dem Beschwerdeführer zeitlich trotz Erfüllung seiner Zivildienstpflicht in den Sommer-Semesterferien 2023 möglich, während sechs Wochen in Vollzeit als Badeaufsicht tätig zu sein. Dies entspreche nahezu demselben Pensum, das er in der Saison 2022 geleistet habe (Vernehmlassung, Ziff. 4.2).
4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die zivildienstpflichtige Person die Erfüllung ihrer Zivildienstpflicht in die persönliche Lebens- und Karriereplanung einzubeziehen. Zivildienstbedingte Abwesenheiten sind, anders als krankheits- oder unfallbedingte Ausfälle, frühzeitig absehbar, so dass ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen begegnet werden kann (Urteile des BVGer B-2682/2022 vom 12. September 2022, S. 5; B-2632/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.3; B-7982/2015 vom 22. März 2016, S. 5; B-5051/2014 vom 3. Februar 2015, S. 6).
4.3.1 Der Beschwerdeführer hat ein Schreiben des Sportamts (...) vom 30. September 2022 zu den Akten gereicht (Beschwerdebeilage 3). Darin bestätigt der zuständige Fachspezialist Personal, dass der Beschwerdeführer als Badeaufsicht für die Saison 2023 "wie abgesprochen bereits eingeplant" sei (Beschwerdebeilage 3).
4.3.2 Im Sommer 2022 arbeitete der Beschwerdeführer während der vorlesungsfreien Zeit insgesamt sieben Wochen als Badeaufsicht (13. Juni 2022 - 15. Juli 2022 und vom 22. August 2022 - 4. September 2022 [Vernehmlassungsbeilage 6]). Den Akten zufolge handelte es sich um ein befristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis auf Stundenlohnbasis, das bei Fristablauf ohne Kündigung endete. Aufgrund sehr guter Arbeitsleistungen wurde der Beschwerdeführer für die Folgesaison 2023 zur Wiedereinstellung empfohlen (Vernehmlassungsbeilage 6). Der Beschwerdeführer hat für die Saison 2023 indessen keinen unterzeichneten Arbeitsvertrag ins Recht gelegt und auch nicht geltend gemacht, dass ein solcher bereits abgeschlossen worden wäre. Gestützt auf die Akten ist somit von einem erst in Aussicht gestellten Arbeitsverhältnis - wiederum mit Befristung - auszugehen. Aufgrund dieser rechtlichen Einordnung kann die zu Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV ergangene Rechtsprechung zum drohenden Verlust der Arbeitsstelle bei Arbeitsverhältnissen, denen ein unbefristeter Arbeitsvertrag zugrunde liegt, nicht unbesehen herangezogen werden (vgl. Urteile des BVGer B-3315/2021 vom 6. August 2021 E. 3.4; B-2477/2021 vom 12. Juli 2021 E. 4.2.2; B-3405/2020 vom 26. August 2020 E. 4.2.3; B-1391/2016 vom 11. Mai 2016 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Obschon der Beschwerdeführer diesem Schreiben zufolge "wie abgesprochen bereits eingeplant" ist, enthält es aber keinerlei Angaben zur voraussichtlichen Vertragsdauer. Auch der Beschwerdeführer selbst hat sich zur geplanten Dauer seines Arbeitseinsatzes in der Badesaison 2023 nicht geäussert. Gemäss diesem Schreiben wird die definitive Zusage aber ausdrücklich an die Bedingung geknüpft, dass der Beschwerdeführer die Arbeitsstelle auch antritt, andernfalls die Stelle anderweitig besetzt werde (Beschwerdebeilage 3). Soweit also nicht die rechtliche Einordnung des in Aussicht gestellten Arbeitsverhältnisses betroffen ist, lassen sich die seitens des Beschwerdeführers geäusserten Befürchtungen somit weitgehend bestätigen.
4.3.3 Zur geltend gemachten Unvereinbarkeit von beruflichen und zivildienstlichen Pflichten hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dem Beschwerdeführer stünde zwischen dem Abschluss der Prüfungen am 9. Juni 2023 und dem Beginn des Herbstsemesters am 18. September 2023 ein vorlesungsfreier Zeitraum von 14 Wochen zur Verfügung (Vernehmlassung, Ziff. 3.3). In diesem Zeitraum sei es für den Beschwerdeführer möglich, seinen 54 Tage dauernden Ersteinsatz zu leisten. Der Vorinstanz ist im Weiteren darin zu folgen, dass dem Beschwerdeführer auch bei einem achtwöchigen Zivildiensteinsatz in der vorlesungsfreien Zeit weitere sechs Wochen zur Verfügung stehen, um im nahezu gleichen Umfang wie in der Saison 2022 seine Erwerbstätigkeit als Badeaufsicht auszuüben. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm drohe der Verlust seiner Arbeitsstelle, ist angesichts der zeitlichen Vereinbarkeit von Zivildienstleistungen und Arbeitseinsatz während der vorlesungsfreien Zeit im Sommer 2023 nicht stichhaltig. Es ist dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten zumutbar, seinen Ersteinsatz von 54 Tagen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben selbst zu planen und mittels einer geeigneten Einsatzplanung dafür zu sorgen, dass er den Dienst zu einem für seine Ausbildung möglichst günstigen Zeitpunkt während der vorlesungsfreien Zeit im Sommer 2023 leisten kann (vgl. Urteile des BVGer B-2323/2019 vom 17. Juni 2019 E. 3.3; B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.2; B-2030/2011 vom 24. Juni 2011, S. 4; B-2323/2019 S. 7; B-1213/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2).
4.3.4 Im Übrigen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zum Zivildienstgesetz zutreffend festgehalten, soweit der Beschwerdeführer nach seiner Zulassung zum Zivildienst - im Wissen um seine Dienstpflicht - zwischenzeitlich berufliche Verpflichtungen eingegangen sei, welche seiner Zivildienstpflicht entgegenständen, könne er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten (Vernehmlassung, Ziff. 4.1; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst [Zivildienstgesetz, ZDG] vom 22. Juni 1994, BBl 1994 1609 1677).
4.4 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers geht sinngemäss hervor, dass er sich ausserdem auf den Dienstverschiebungsgrund der ausserordentlichen Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV beruft. In seiner Beschwerdeschrift macht er namentlich drohende wirtschaftliche Einbussen geltend. Wie dargelegt, sind gestützt auf die Akten und Vorbringen des Beschwerdeführers keine Gründe ersichtlich, die gegen die Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Zivildienstleistung während der vorlesungsfreien Zeit im Sommer 2023 sprechen (vgl. E. 4.3.3 hiervor). Der zivildienstleistende Beschwerdeführer hat gestützt auf Art. 38 ZDG einen Anspruch auf eine Entschädigung für den Erwerbsausfall nach dem Bundesgesetz über den Erwerbsersatz vom 25. September 1952 (EOG, SR 834.1). Dem Beschwerdeführer entstehen damit keine finanziellen Einbussen, welche die Bestreitung seines Lebensunterhalts gefährden und ihn in eine wirtschaftliche Notlage führen würden. Aufgrund der zeitlichen Vereinbarkeit von zivildienstlichen und beruflichen Pflichten ist auch nicht zu prüfen, ob die geplante, allenfalls nicht erfolgreiche Überwälzung der Kosten für die Wiederholungskurse auf die öfffentliche Hand als ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV zu werten wäre.
4.5 Indem die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 3 ZDV in Verbindung mit Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers abwies, hat sie weder ihr Ermessen zweckwidrig ausgeübt noch Bundesrecht verletzt.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um mutwillige Beschwerdeführung handelt; Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet. Im vorliegenden Fall sind deshalb weder Kosten zu erheben noch Entschädigungen zuzusprechen.
Gegen Entscheide auf dem Gebiet des Zivildienstes ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und an das Bundesamt für Zivildienst, Zentralstelle.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Vera Marantelli Katharina Niederberger
Versand: 17. Januar 2023
Zustellung erfolgt an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 158433; Einschreiben)
das Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)