Entscheiddatum: 07.10.2013Publikationsdatum: 15.10.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-4419/2013
Urteil vom 7. Oktober 2013 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),Richter Francesco Brentani, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Lorena Studer. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst (ZIVI), Regionalzentrum Rüti, Vorinstanz . Gegenstand Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz und Aufgebot zum Vorstellungsgespräch.
A. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 17. August 2012 zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von insgesamt 83 Zivildiensttagen verpflichtet, wovon er mit dem Einführungskurs vom 3. Dezember 2012 bisher einen Diensttag leistete.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer auf seine Pflicht zur Leistung eines langen Einsatzes im Jahr 2013 im Umfang von mindestens 61 Diensttagen hingewiesen und zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung bis am 31. Januar 2013 aufgefordert. Mit Mahnung vom 12. Februar 2013 wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer darauf hin, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolgen würde, bei welchem er weder Zeitpunkt noch Einsatzort selbst bestimmen könne, sollte er bis zum 22. März 2013 wiederum keine Einsatzvereinbarung einreichen.
B. Nach mehrmaligem Kontakt mit der Vorinstanz stellten der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. April 2013 und dessen Arbeitgeber mit Schreiben vom 23. April je ein Gesuch um Aufteilung des geplanten langen Einsatzes im Jahr 2013. Mit E-Mail vom 27. Mai 2013 stellte der Beschwerdeführer zudem sinngemäss den Antrag um vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst.
Die Vorinstanz lud den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Mai 2013 zu einem persönlichen Gespräch ein und wies ihn darauf hin, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolgen müsse, falls keine Unterredung zustande komme. Der Beschwerdeführer meldete sich auf dieses Schreiben hin nicht mehr bei der Vorinstanz.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2013 lehnte die Vorinstanz daraufhin die beiden Gesuche des Beschwerdeführers um Aufteilung der Diensttage bzw. vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst ab. Des Weiteren wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ein Aufgebot von Amtes wegen erfolge, da er weder eine gültige Einsatzvereinbarung noch ein persönliches Gesuch um Dienstverschiebung eingereicht habe. Gegen die Verfügung vom 14. Juni 2013 erhob der Beschwerdeführer keine Beschwerde.
C. In der Folge verfügte die Vorinstanz am 25. Juli 2013 ein Aufgebot von Amtes wegen vom 21. April bis 13. Juni 2014 und bot den Beschwerdeführer mit einer zweiten Verfügung vom gleichen Tag zu einem Vorstellungsgespräch beim vorgesehenen Einsatzbetrieb auf.
D. Gegen diese beiden Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 4. August 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügungen der Vorinstanz sowie die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst, eventualiter die direkte militärische Entlassung. Er könne an seinem Arbeitsplatz keinesfalls fast drei Monate fehlen und habe von seinem Arbeitgeber deshalb bereits eine Kündigungsandrohung erhalten, weshalb die Erfüllung des Zivildienstes in dieser Form für ihn einen grossen finanziellen Verlust bedeuten würde. Zudem habe er eine sechsköpfige Familie zu ernähren, wobei zwei Kinder drei Jahre alt oder jünger seien und deshalb die Begleitung und Erziehung beider Elternteile benötigen würden.
E. In ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2013 stellt die Vorinstanz fest, dass die Verfügung betreffend das Aufgebot zum Vorstellungsgespräch vom 25. Juli 2013 aufgrund eines schwerwiegenden inhaltlichen Mangels nichtig sei, da die Verfügung weder das Datum noch die Uhrzeit des Vorstellungsgespräches festlege. Im Übrigen sei die Beschwerde betreffend das Aufgebot von Amtes wegen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Der Beschwerdeführer berufe sich sinngemäss auf die Dienstverschiebungsgründe der ausserordentlichen Härte sowie der drohenden Kündigung, welche vorliegend nicht gegeben seien, jedoch habe der Beschwerdeführer ohnehin nie ein Dienstverschiebungsgesuch bei der Vorinstanz gestellt. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer durch das Aufgebot von Amtes wegen faktisch bereits in den Genuss einer Dienstverschiebung in das Jahr 2014 gekommen. Sofern der Beschwerdeführer sinngemäss die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst sowie eventualiter die direkte militärische Entlassung beantrage, sei auf die Beschwerde sodann nicht einzutreten, da diese Anträge nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden würden.
1.1 Gegen erstinstanzliche Verfügungen der Vorinstanz kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst [ZDG, SR 824.0] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1.1 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2013 an, dass die Verfügung vom 25. Juli 2013 betreffend Aufgebot zum Vorstellungsgespräch versehentlich ohne Angaben darüber versendet worden sei, wann der Beschwerdeführer am Vorstellungsgespräch zu erscheinen habe. Dadurch leide die Verfügung offensichtlich an einem schwerwiegenden Mangel und sei somit nichtig, wobei durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet werde.
1.1.2 Eine allfällige Nichtigkeit einer Verfügung ist von Amtes wegen zu beachten, wobei eine nichtige Verfügung keinerlei Rechtswirkungen entfaltet. Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich anfechtbar und nur ausnahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn sie einen besonders schweren Mangel aufweist, der Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Inhaltliche Mängel führen in aller Regel lediglich zur Anfechtbarkeit der Verfügung, in Ausnahmefällen können jedoch auch ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel zur Nichtigkeit der Verfügung führen. Als nichtig ist namentlich eine Verfügung anzusehen, die einen unmöglichen Inhalt hat und bei der die Fehlerhaftigkeit an ihr selbst zum Ausdruck kommt. Ferner ist Nichtigkeit bei tatsächlicher Unmöglichkeit des Vollzugs sowie bei einer unklaren oder unbestimmten Verfügung gegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.178/2003 vom 2. Juni 2003 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5410/2013 vom 28. Mai 2013 E. 4, je m.w.H.).
1.1.3 Die Aufgebotsverfügung zum Vorstellungsgespräch der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 enthält weder die Angabe des Datums noch der Uhrzeit des vermeintlichen Gesprächs des Beschwerdeführers beim geplanten Einsatzbetrieb. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht einräumt, ist die Verfügung damit unbestimmt und der Vollzug derselben unmöglich. Damit leidet sie nach dem vorstehend Ausgeführten an einem schwerwiegenden inhaltlichen Mangel. Dieser ist zudem leicht erkennbar und die Rechtssicherheit ist durch die Annahme der Nichtigkeit der Verfügung vorliegend nicht gefährdet. Folglich ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 betreffend Aufgebot zum Vorstellungsgespräch nichtig und entfaltet keinerlei Rechtswirkung. Sie kann somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Umfang nicht einzutreten, jedoch ist die Nichtigkeit der Verfügung im Dispositiv festzustellen (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3, m.w.H.).
1.2 Das Aufgebot von Amtes wegen der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 stellt eine Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1) dar. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert, zumal er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG, Art. 66 Bst. a ZDG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG).
1.3 Der Gegenstand eines Rechtsstreits wird durch das vom Beschwerdeführer gestellte Begehren (Streitgegenstand) und dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung, welche das eigentliche Anfechtungsobjekt darstellt, bestimmt. Im Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Vorinstanz vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Ausnahmsweise werden neue Rechtsbegehren, welche ausserhalb der Verfügung als Anfechtungsgegenstands, aber in Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen, aus prozessökonomischen Gründen zugelassen. Voraussetzung dafür ist, dass einerseits ein hinreichend enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und andererseits die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten, sich hierzu zu äussern (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1649/2013 vom 16. Mai 2013, B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E.1.2; Frank Seethaler/Fabia Bochsler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N 40, m.w.H.).
1.3.1 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde sinngemäss die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst. Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 handelt es sich um ein Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz für das Jahr 2013 und die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Ein entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers wurde sodann bereits von der Vorinstanz mit Verfügung vom 14. Juni 2013 abgelehnt, wogegen der Beschwerdeführer keine Beschwerde erhob. Folglich kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer die vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst beantragt.
1.3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde darauf, dass er weder an seinem Arbeitsplatz noch bei seiner Familie knapp drei Monate fehlen könne. Er habe von seinem Arbeitgeber deshalb bereits eine Kündigungsandrohung erhalten.
Nach dem Erlass des Aufgebotes von Amtes wegen können derartige Vorbringen insofern relevant sein, als sie dem Beschwerdeführer Anspruch auf eine Dienstverschiebung geben können, wobei die Zuständigkeit zur Beurteilung solcher Gesuche bei der Vorinstanz liegt (Art. 46 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 [ZDV, SR 824.01] i.V.m. Art. 24 ZDG). Der Vorinstanz steht beim Entscheid über ein derartiges Gesuch ein Beurteilungs- und Ermessenspielraum zu (Art. 46 Abs. 3 ZDV), der von der Rechtsmittelinstanz zu respektieren ist.
Gemäss Vernehmlassung der Vorinstanz unterliess es der Beschwerdeführer vorliegend trotz mehrmaliger Hinweise darauf, ein Dienstverschiebungsgesuch einzureichen. Aufgrund des erwähnten Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Vorinstanz sollte das Bundesverwaltungsgericht dem Entscheid der Vorinstanz nicht vorgreifen und über die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Dienstverschiebungsgründe entscheiden. Da die Vorinstanz im vorliegenden Fall indessen in ihrer Vernehmlassung zu den Argumenten des Beschwerdeführers Stellung genommen hat, ist aus prozessökonomischen Gründen von einer Überweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über das in der Beschwerde enthaltene Dienstverschiebungsgesuch abzusehen und ist insoweit auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1649/2013 vom 16. Mai 2013).
1.3.3 Insofern der Beschwerdeführer eventualiter die direkte militärische Entlassung beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Durch die rechtskräftige Zulassung des Beschwerdeführers zum Zivildienst mit Verfügung vom 17. August 2012 ist dessen Militärdienstpflicht endgültig erloschen (Art. 10 ZDG), weshalb der Antrag auf militärische Entlassung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird ein Anspruch auf eine Dienstverschiebung aufgrund ausserordentlicher Härte nur dann anerkannt, wenn eine eigentliche Notsituation vorliegt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-242/2013 vom 1. Juli 2013, B-1649/2013 vom 16. Mai 2013, B-569/2013 vom 18. März 2013).
2.2 Es ist unbestritten, dass eine 54-tägige Abwesenheit eines Arbeitsnehmers vom Arbeitsplatz sowohl den betroffenen Arbeitnehmer wie den Arbeitgeber vor gewisse Probleme stellen kann. Vorliegend handelt es sich beim Arbeitgeber aber nicht um einen kleinen Betrieb, bei welchem sich längere Abwesenheiten eines Mitarbeitenden regelmässig als besondere Herausforderung erweisen, weil der Ausfall einer Arbeitskraft organisatorisch schwieriger aufzufangen ist als in grösseren Betrieben. Die Vorinstanz nahm gemäss ihrer Vernehmlassung beim erlassenen Aufgebot von Amtes wegen jedoch auf die vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen zur Arbeitslast Rücksicht und bot diesen für Monate auf, in denen die Arbeitslast nach seinen eigenen Angaben im Vergleich zu anderen Monaten etwas tiefer sei. Dazu kommt, dass zivildienstliche Abwesenheiten anders als krankheits- bzw. unfallbedingte Ausfälle frühzeitig absehbar sind, wodurch ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen begegnet werden kann und der Arbeitgeber eine gewisse Mehrbelastung infolge eines Zivildiensteinsatzes hinzunehmen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2544/2012 vom 10. Juli 2012). Vorliegend hat der Arbeitgeber des Beschwerdeführers zudem seit längerem von dessen Zivildienstpflicht und deren Umfang Kenntnis, stellte er doch am 23. April 2013 selbst ein Gesuch um Aufteilung der Diensttage des Beschwerdeführers. Des Weiteren bezieht sich der Einsatz des Beschwerdeführers gemäss dem Aufgebot von Amtes wegen auf das Jahr 2014, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass genügend Zeit für die Planung und Organisation der entstehenden Abwesenheit zur Verfügung steht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1515/2013 vom 14. Mai 2013). Schliesslich darf eine zivildienstpflichtige Person oder ihr Arbeitgeber nicht besser gestellt werden als eine militärdienstpflichtige Person (vgl. Botschaft vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609, insbesondere, S. 1643 und 1672). Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer - im Gegensatz zu einem Militärdienstpflichtigen - seinen Zivildiensteinsatz selbst organisieren und damit den für ihn günstigsten Zeitpunkt auswählen kann, und eine Abwesenheit des Beschwerdeführers während 54 Tagen keine übermässige Härte darstellt.
3.1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nicht nur unzulässig während sowie vier Wochen vor und nachdem der Arbeitnehmer einen schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutz- oder Zivildienst von mehr als elf Tagen leistet (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. a des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Sie gilt auch zu einem anderen Zeitpunkt als missbräuchlich, sofern sie ausgesprochen wird, weil der Arbeitnehmer einen derartigen Dienst leisten wird oder geleistet hat (Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR). Darunter fällt selbstverständlich auch jede Begründung einer Kündigung, in der einem Arbeitnehmer vorgeworfen wird, er habe während und wegen der dienstlichen Abwesenheit keine oder ungenügende Arbeitsleistungen erbracht.
3.2 Zwar ist eine missbräuchliche Kündigung nicht unwirksam. Die Sanktionen, welche das Gesetz an sie knüpft, sind indessen gravierend. Eine Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten, die maximal dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entsprechen kann (vgl. Art. 336a Abs. 1 und 2 OR). In der Praxis kommt es daher äusserst selten vor, dass ein Arbeitgeber allein aus diesem Grund eine Kündigung ausspricht. Immerhin leisten die meisten schweizerischen männlichen Arbeitnehmer in der Altersklasse des Beschwerdeführers regelmässig Militär- oder Zivildienst, ohne dass dies das Kündigungsverhalten der Arbeitgeber signifikant zu beeinflussen scheint. Des Weiteren kann davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers auch aufgrund des eigenen Gesuchs um Aufteilung der Diensttage vom 23. April 2013 in Kenntnis über den Entscheid der Vorinstanz vom 14. Juni 2013 ist, dass der Beschwerdeführer 54 Tage am Stück zu leisten hat und bisher keine Kündigung ausgesprochen wurde. Unter diesen Umständen kann bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer wegen seiner dienstlichen Abwesenheit von 54 Tagen seinen Arbeitsplatz verlieren wird. Jedenfalls ist er durch Art. 336c Abs. 1 Bst. a OR hinreichend vor einer Kündigung durch seinen Arbeitgeber bzw. deren Folgen geschützt. Die Verschiebung des Zivildiensteinsatzes kann folglich auch nicht auf Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV gestützt werden.
Wie unter Ziff. 2.1 ausgeführt, wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Anspruch auf eine Dienstverschiebung aufgrund ausserordentlicher Härte nur dann anerkannt, wenn eine eigentliche Notsituation beim Zivildienstpflichtigen bzw. seinen engsten Angehörigen vorliegt. Die Aufgabe, den Zivildienst mit den familiären Verpflichtungen abzustimmen, muss von jedem militär- und zivildienstpflichten Schweizer gelöst werden, und es ist grundsätzlich zumutbar, die Kinderbetreuung allenfalls extern zu regeln, wenn diese nicht anders organisiert werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1515/2013 vom 14. Mai 2013). Dem Beschwerdeführer bleibt für den mit dem Aufgebot von Amtes wegen im Jahr 2014 zu leistenden Zivildiensteinsatz zudem genügend Zeit, die Kinderbetreuung für die betreffende Dauer seines Zivildiensteinsatzes zu regeln. Es ist den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zudem insofern zuzustimmen, als es sich bei den Zivildiensteinsätzen jeweils um eine begrenzte Zeitspanne handelt und der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, eine Einsatzvereinbarung mit einem Einsatzbetrieb in der Nähe seines Wohnortes einzureichen. Dies hätte es ihm ermöglicht, abends jeweils nach Hause gehen zu können. Somit liegt auch in Bezug auf den Beschwerdeführer bzw. seine engsten Angehörigen keine ausserordentliche Härte im Sinne der Zivildienstverordnung vor.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos und es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG).
Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung der Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Rüti, betreffend Aufgebot zum Vorstellungsgespräch gemäss Art. 19 ZDG vom 25. Juli 2013 nichtig ist.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)
die Zentralstelle Thun (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Lorena Studer
Versand: 8. Oktober 2013