Entscheiddatum: 12.12.2011Publikationsdatum: 20.12.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-4405/2011
Urteil vom 12. Dezember 2011 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien 1. Schweizerischer Versicherungsverband SVV, C.F. Meyer-Strasse 14, Postfach 4288, 8022 Zürich, 2. C._______ AG, 3. D._______, alle vertreten durch Prager Dreifuss AG Rechtsanwälte, Dr. Philipp Zurkinden und/oder Dr. Christoph Tagmann, 3011 Bern, Beschwerdeführende, gegen GVB Privatversicherungen AG, Papiermühlestrasse 130, 3063 Ittigen, Beschwerdegegnerin, Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz, Gegenstand Bewilligung zum Betrieb von Versicherungszweigen.
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Im Kanton Bern ist per 1. Januar 2011 das totalrevidierte Gebäudeversicherungsgesetz vom 9. Juni 2010 (GVG; BSG 873.11) in Kraft getreten. Es sieht vor, dass wie bis anhin die obligatorische Grundversicherung der im Kanton Bern gelegenen Gebäude gegen Feuer- und Elementarschaden von der Gebäudeversicherung Bern (nachfolgend auch: GVB) angeboten wird. Das revidierte Gebäudeversicherungsgesetz und die gestützt darauf erlassene Gebäudeversicherungsverordnung schreiben sodann eine klare Trennung zwischen der obligatorischen Grundversicherung im staatlichen Monopol und sachnahen Zusatzversicherungen und Nebentätigkeiten vor. Die Gebäudeversicherung Bern darf Zusatzversicherungen und Nebentätigkeiten über juristisch selbständige, privatrechtlich organisierte Tochtergesellschaften anbieten.
A.b Vor diesem Hintergrund gründete die Gebäudeversicherung Bern die privatrechtlich organisierte GVB Privatversicherungen AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), welche für sämtliche Zusatzversicherungen zuständig sein soll, und die GVB Services AG, welche Nebentätigkeiten anbieten soll. Die Beschwerdegegnerin soll nach Erhalt der Betriebsbewilligung von der GVB die bis dahin von dieser angebotenen Zusatzversicherungen "GVB TOP" und "GVB PLUS" übernehmen. Das Produkt "GVB Plus" ist eine Umgebungsversicherung, "GVB TOP" eine erweiterte Objektversicherung.
A.c Mit Schreiben vom 21. Januar 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) um Bewilligung zum Geschäftsbetrieb sowie um Bewilligung der Übertragung der Bestände der "TOP"-Versicherung und der "PLUS"-Versicherung von der GVB auf die Beschwerdegegnerin.
A.d Mit Verfügung vom 6. Juli 2011 erteilte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin die Bewilligung zum Betrieb der Versicherungszweige B8 (Feuer und Elementarschäden), B 9 (Sonstige Sachschäden), B 13 (Allgemeine Haftpflicht) und B16 (Verschiedene finanzielle Verluste) und genehmigte ihren Geschäftsplan. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Tatsache, dass es sich bei der Eigentümerin der Gesuchstellerin um ein Unternehmen mit Monopolstellung handle, stelle keinen Hinderungsgrund für die Erteilung der Bewilligung zum Geschäftsbetrieb dar. Die Beschwerdegegnerin habe aber die in den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen geregelten Voraussetzungen und Bedingungen zu erfüllen. Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer Muttergesellschaft einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin übernehme danach für die GVB die Kernfunktionen Produktion, Bestandesverwaltung, Schadenregulierung und Grosskundenbetreuung. Das Erbringen dieser Dienstleistungen sei kein versicherungsfremdes Geschäft, denn es handle sich dabei um Kernfunktionen des Versicherungsgeschäfts. Die Versicherungsprodukte "TOP"-Versicherung und "PLUS"-Versicherung stünden ausserhalb des Regelungsbereichs der Aufsichtsverordnung. Sie stellten Zusatzversicherungen zur obligatorischen Gebäudeversicherung dar, umfassten aber keine weiteren Deckungen oder Gegenstände, die in den Regelungsbereich der Obligatorien oder Monopole bzw. der reglementierten Elementarschadenversicherung fielen. Die Übertragung der Versicherungsbestände der "TOP"-Versicherung und der "PLUS"-Versicherung von der GVB auf die Beschwerdegegnerin sei nicht Gegenstand dieses Bewilligungsverfahrens.
B. Gegen diese Verfügung erhoben der Schweizerische Versicherungsverband SVV, die C._______ AG und die D._______ (nachfolgend: Beschwerdeführende bzw. Beschwerdeführer 1 und Beschwerdeführerinnen 2 und 3) am 8. August 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerdegegnerin sei die Bewilligung zum Betrieb der Versicherungszweige B8 (Feuer und Elementarschäden), B 9 (Sonstige Sachschäden), B 13 (Allgemeine Haftpflicht) und B16 (Verschiedene finanzielle Verluste) nicht zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Bewilligungen zum Betrieb von Versicherungszweigen an deren aufsichtsrechtliche und kartellrechtliche Zulässigkeit zu knüpfen sowie durch geeignete Massnahmen und/oder Bedingungen oder Auflagen die klare Trennung zwischen dem Monopol- und dem Privatversicherungsangebot sicherzustellen. Eventualiter sei den Beschwerdeführenden vollumfängliche Einsicht in die Verfügung vom 6. Juli 2011 zu gewähren und es sei ihnen eine angemessene Nachfrist zu einer allfälligen Nachbegründung der Beschwerde einzuräumen. Die Beschwerdeführenden seien in einem erneuten Bewilligungsverfahren der Vorinstanz als Parteien beizuladen, und es seien ihnen vollumfängliche Parteirechte, insbesondere das rechtliche Gehör, zu gewähren. Sofern die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen habe, sei diese wieder herzustellen. Sofern die Vorinstanz die Portefeuille-Übertragung als nicht genehmigungspflichtig beurteilt oder diese genehmigt habe, sei die Vorinstanz anzuweisen, aus den heutigen Portefeuilles der GVB "GVB PLUS" und "GVB TOP" nur die Übertragung der VVG-Zusatzversicherung auf die GVB Privatversicherungen AG zu einem marktüblichen Preis zu genehmigen sowie den Kunden ein Kündigungsrecht zu gewähren.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden aus, sie seien sowohl formell als auch materiell beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Die Bewilligung zum Betrieb von Versicherungszweigen sei unter Verletzung von Bundesrecht, insbesondere verschiedener Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes und des Finanzmarktaufsichtsgesetzes, der Bundesverfassung, von Vorschriften des Versicherungsabkommens Schweiz/EU und Verfahrensvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes, erteilt worden. Im Weiteren kritisieren die Beschwerdeführenden eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des erheblichen Sachverhalts, den Missbrauch des Ermessens, die Ermessensunterschreitung und die Unangemessenheit der Verfügung.
C. Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Beschwerdeführenden seien nicht zur Beschwerde legitimiert, da sie nicht Adressaten der angefochtenen Verfügung, sondern Konkurrenten der Bewilligungsempfängerin seien. Als Dritte wären sie nur beschwerdebefugt, wenn sie von der Bewilligung mehr als jedermann betroffen wären und dazu in einer besonderen, unmittelbaren Beziehungsnähe stünden.
Sodann beantragt die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
D. Am 7. September 2011 verzichtete die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung.
E. Die Beschwerdeführenden beantragen mit Stellungnahme vom 7. September 2011, das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen.
F. Mit Verfügung vom 12. September 2011 wies die Instruktionsrichterin den von der Beschwerdegegnerin gestellten Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
G. Mit Eingabe vom 19. September 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin, das Verfahren sei auf die Frage zu beschränken, ob die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert seien, und es sei darüber im Rahmen eines selbständig anfechtbaren Beschlusses zu entscheiden.
H. Am 23. September 2011 reichen die Beschwerdeführenden eine Beschwerdeergänzung ein. Zusätzlich zu den mit Beschwerde vom 8. August 2011 gestellten Anträgen 1, 2, 4 und 6 beantragen sie, im Verfahren betreffend die Portefeuille-Übertragung als Parteien beigeladen zu werden. Die Beschwerdeführenden halten erneut fest, sie seien beschwerdelegitimiert. In materieller Hinsicht rügen sie, die Bewilligung zum Betrieb von Versicherungszweigen sei unter Verletzung von Bundesrecht, insbesondere verschiedener Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes und des Finanzmarktaufsichtsgesetzes, der Bundesverfassung, von Vorschriften des Versicherungsabkommens Schweiz/EU, Vorschriften des Binnenmarktgesetzes sowie Verfahrensvorschriften gemäss Verwaltungsverfahrensgesetz, erteilt worden und sei damit bundesrechtswidrig. Im Weiteren rügen sie eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des erheblichen Sachverhalts, den Missbrauch des Ermessens, die Ermessensunterschreitung und die Unangemessenheit der Verfügung.
I. Mit Verfügung vom 26. September 2011 beschränkte die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel vorerst auf die Frage, ob die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert seien.
J. Am 20. Oktober 2011 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO dem Bundesverwaltungsgericht mit, die Vorabklärungen seien am 19. Oktober 2011 abgeschlossen worden und es bestehe derzeit kein Anlass, eine Untersuchung nach Kartellgesetz zu eröffnen, nachdem wettbewerbsrechtliche Bedenken hätten ausgeräumt werden können.
K. Die Beschwerdeführenden bestreiten mit Eingabe vom 20. Oktober 2011, den Markteintritt der Beschwerdegegnerin verzögern zu wollen. Sie hätten nur deshalb Beschwerde erhoben, weil sie von der Vorinstanz trotz mehrerer Versuche nicht zum Verfahren zugelassen worden seien.
L. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 hält die Beschwerdegegnerin an den in früheren Eingaben gemachten Ausführungen fest, soweit sie nicht ausdrücklich davon abweiche, und beantragt, es sei auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführenden nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdegegnerin, auf das neue Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden betreffend Beiladung in einem Drittverfahren sei nicht einzutreten, sowie, über die Frage der Legitimation sei mittels eines selbständig zu eröffnenden End- oder Zwischenentscheides zu entscheiden.
M. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 7. November 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführenden hätten weder Parteistellung noch seien sie beschwerdelegitimiert. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Begründung der Beschwerdegegnerin. Ergänzend hält die Vorinstanz fest, die Bewilligung gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes stelle eine Polizeibewilligung dar, welche potentiellen Marktteilnehmern erteilt werde, welche die vorgegebenen gesetzlichen Anforderungen erfüllten. Die Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin wie jede andere Marktteilnehmerin bzw. Gesuchstellerin behandelt. Eine Privilegierung der Beschwerdegegnerin liege daher nicht vor. Auch sei die Bewilligung nicht an die Bedingung eines verfügbaren Kontingents oder eines nachweisbaren Bedürfnisses geknüpft. Sie stelle daher keine wirtschaftspolitische Bewilligung dar. Bei den Bestimmungen des VAG handle es sich nicht um eine wirtschaftspolitische Ordnung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts.
N. Die Beschwerdeführenden beantragen mit Eingabe vom 7. November 2011, es sei durch das Bundesverwaltungsgericht ein gerichtliches Gutachten in Auftrag zu geben zur Frage, ob die von der Beschwerdegegnerin geplanten Angebote von Zusatzversicherungen in aktuarieller und versicherungstechnischer Hinsicht vollständig autonom und unabhängig von der obligatorischen Grunddeckung der Gebäudeversicherungsanstalt des Kantons Bern angeboten werden könnten bzw. unter welchen versicherungstechnischen und aktuariellen Voraussetzungen die Beschwerdeführenden die gleichen Zusatzversicherungen anbieten könnten. Den Parteien sei vor der Auftragserteilung Gelegenheit zu geben, einen Fragenkatalog zum Gutachten einzureichen.
O. Mit Stellungnahme vom 18. November 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin, der Antrag der Beschwerdeführenden vom 7. November 2011 sei abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, der Antrag sei für die Frage der Legitimation nicht relevant und erfolge verspätet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzlichen Verfügungen zuständig.
2.1. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG), und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
2.2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen haben. Ebenso unbestritten und aktenkundig ist jedoch, dass die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 23. Mai 2011 ausdrücklich darum ersucht hatten, im vorinstanzlichen Verfahren als Parteien beigeladen zu werden. Die Vorinstanz bestätigte ihr diesbezügliches Gesuch mit Schreiben vom 3. Juni 2011. Nachdem die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 16. Juni 2011 auf eine rasche Behandlung ihres Gesuchs gedrängt hatten, wies die Vorinstanz dieses mit Schreiben vom 6. Juli 2011 formlos ab und erteilte gleichzeitig der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für den Vertrieb von Versicherungszweigen.
Die Beschwerdeführenden haben somit trotz entsprechendem Bemühen ihrerseits keine Möglichkeit zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren erhalten. Die Voraussetzung der formellen Beschwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) ist daher erfüllt.
2.3. Die materielle Beschwer erfordert, dass die beschwerdeführende Partei durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Das Erfordernis des besonderen Berührtseins ist beim Adressaten einer (individuell-konkreten) Verfügung in der Regel ohne Weiteres gegeben. Darüber hinaus können auch Dritte materiell beschwert sein. Diese sind in der Regel indessen nur indirekt von der Verfügung betroffen, da ihnen durch den angefochtenen Entscheid weder direkt Rechte eingeräumt noch Pflichten auferlegt werden. Als "besonders berührt" gelten solche Personen daher nur, wenn sie eine besondere beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache aufweisen (BGE 135 II 172 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 525, Bernhard Waldmann, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 18 zu Art. 89 BGG, Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1772). Die beschwerdeführende Person muss stärker als jedermann betroffen sein, d.h. sie muss ein persönliches Interesse nachweisen, das sich vom allgemeinen Interesse der übrigen Bürger/innen klar abhebt. Durch diese Einschränkung soll die Popularbeschwerde ausgeschlossen werden. Worin die besondere Beziehungsnähe zur Streitsache besteht, wird nach objektiven Kriterien bestimmt (Isabelle Häner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 9 ff. zu Art. 48 VwVG). Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht dabei nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1, BVGE 2009/17 E. 3.1).
Nach ständiger bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Es bedarf hierfür vielmehr einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, etwa wie sie durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung geschaffen werden kann, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind, oder soweit der Konkurrent geltend macht, andere Konkurrenten würden rechts-ungleich bzw. privilegiert behandelt (vgl. BGE 127 II 264 E. 2c, BGE 125 I 7 E. 3d mit weiteren Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_191/2011 vom 7. September 2011 E. 2.4.2, 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.3.2, 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.4.5 und B-4362/2009 vom 23. Juli 2010 E. 1.2.2; Vera Marantelli-Sonanini/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 28 zu Art. 48 VwVG; Häner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., N. 15 zu Art. 48 VwVG). Eine derartige spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, die eine qualifizierte Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten begründet, liegt dann vor, wenn kantonal- oder bundesrechtliche Vorschriften die Konkurrenz im betreffenden Bereich beschränken oder ausschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C.191/2011 vom 7. September 2011 E. 2.5). Dies ist etwa der Fall bei Zulassungsbeschränkungen von Marktteilnehmern in der Absicht, das Angebot zu reduzieren (vgl. z. B. den sog. "Ärztestopp"), bei eigentlichen Kontingentierungen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.1.1 mit Hinweisen), bei Bedürfnisklauseln oder bei der Erteilung von Konzessionen (vgl. auch Waldmann, in: Niggli/Uebersax/Wi-prächtiger [Hrsg.], a.a.O., N. 23-25 zu Art. 89 BGG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 8305/2010 vom 12. September 2011 E. 2.2.3.4).
Demgegenüber begründet nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Interesse an der richtigen Anwendung und Durchsetzung des objektiven Rechts keine Beschwerdelegitimation (Urteil des Bundesgerichts U 519/06 vom 28. September 2007 E. 3.2, BGE 133 V 188 E. 4.3.3, BGE 123 II 371 E. 2d, BGE 123 II 542 E. 2e; ebenso Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8305/2010 vom 12. September 2011 E. 2.2.3.4). Das blosse Interesse an der Wahrung des Qualitätsstandards einer Berufsbranche vermag die Beschwerdelegitimation nicht zu begründen (vgl. BGE 125 I 7 E. 3 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig reicht die Verfolgung der Interessen der Aufsichtsbehörde aus, um einem Dritten Parteistellung zu gewähren, da die Aufsichtsbehörde grundsätzlich allein zur Vertretung der im öffentlichen Interesse enthaltenen privaten Interessen zuständig ist (vgl. Teilentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1299/2006 vom 23. Januar 2008 E. 3.2.3). Eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Streitgegenstand ergibt sich auch nicht bereits daraus, dass sich der Beschwerdeführer aus ideellen Gründen für eine Frage besonders interessiert oder aus persönlicher Überzeugung für oder gegen eine Sache engagiert (vgl. BGE 123 II 376 E. 4a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.4.5, BVGE 2007/20 E. 2.4.1 mit Hinweisen).
2.4. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 Konkurrenten der Beschwerdegegnerin sind.
Der Beschwerdeführer 1 ist die Dachorganisation der privaten Versicherungswirtschaft in der Schweiz und als Verein nach Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) organisiert.
Einem Verband steht die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zu, wenn er als juristische Person konstituiert ist, die einzelnen Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und er tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt (BGE 136 II 539 E. 1.1 mit Hinweisen).
Hauptziel des Beschwerdeführers 1 ist die Wahrung der gemeinsamen Interessen der Verbandsmitglieder sowie die Förderung optimaler Rahmenbedingungen für den Assekuranz-Standort Schweiz (Art. 2 Statuten). Gemäss den Angaben auf der Website des Beschwerdeführers 1 bewirtschaften seine Mitgliedgesellschaften in der Lebens- und Schadenversicherung einen Anteil von über 90 Prozent des Prämienvolumens in der Schweiz. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 statutarisch und tatsächlich die Interessen der Mehrheit seiner Mitglieder vertritt.
Zu prüfen ist daher in der Folge, ob die Mitglieder des Beschwerdeführers 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 zur Beschwerde gegen die vorliegend angefochtene Verfügung legitimiert sind.
2.5. Die Beschwerdeführenden rügen, die Bewilligungserteilung an die Beschwerdegegnerin führe zu einer Ungleichbehandlung bzw. Privilegierung der Beschwerdegegnerin, dies u.a. aufgrund der Vermischung des Produktangebots auf Seiten der Beschwerdegegnerin und der Gebäudeversicherung Bern. Die Beschwerdeführenden seien dadurch in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen. Ihre tatsächliche und/oder rechtliche Situation werde durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst. Daher seien die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 als Drittbeschwerdeführende materiell beschwert.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden aus, die Beschwerdegegnerin besitze eine regulatorische Sonderstellung, welche ihr erlaube, u.a. bezüglich Vertrieb, Marke und Werbung sowie der kombinierten Monopol- und VVG-Versicherungsangebote auf die Geschäftstätigkeit ihrer dem Monopolbereich zugehörenden Muttergesellschaft zurückzugreifen. Die Quersubventionierung sei so angelegt, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer praktischen Tätigkeit zumindest faktisch davon profitiere (bestehender "Brand", langjährige Kundenbeziehungen der GVB, Kommunikationsmittel und Datenmaterial aus dem Monopolbereich, Übernahme von Mitarbeitenden der GVB-Monopolanstalt mit entsprechendem Know-how-Transfer etc.). Diese Auffassung der Beschwerdeführenden würden durch die Vernehmlassungsergebnisse zur Revision des Gebäudeversicherungsgesetzes des Kantons Bern gestützt. Verschiedene Seite hätten hierbei Bedenken zur Frage angemeldet, ob die Geschäftsbereiche ausreichend klar voneinander getrennt würden und ob nicht Unklarheiten zwischen kantonalrechtlicher Monopoltätigkeit und der dem Bundesrecht unterstehenden privaten Zusatzversicherungstätigkeit entstehen könnten. Selbst Branchenverbände der Beschwerdegegnerin hätten die Ausdehnung der Geschäftstätigkeit durch die GVB und die damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten sowie die fehlende Kompatibilität mit dem Versicherungsabkommen Schweiz/EU kritisiert. Diese Bedenken seien im Gesetzgebungsverfahren nicht ausgeräumt worden. Weil den Beschwerdeführenden die erwähnten Wettbewerbsvorteile nicht zu teil würden, seien sie in ihrer Geschäftstätigkeit benachteiligt. Indem die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin gestattet habe, die Produktion, Bestandesverwaltung, Schadenregulierung und Grosskundenbetreuung der Monopolversicherung für die GVB zu übernehmen, habe sie der Beschwerdegegnerin eine regulatorische Sonderstellung und Privilegierung zugestanden, die keinem andern privaten Bewilligungsträger zukomme. Durch dieses "Outsourcing" bzw. "Insourcing" aus Sicht der Beschwerdegegnerin werde letzterer der Monopolbestand der GVB samt sämtlichen Vertragsdaten zugänglich gemacht. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden im Bereich der Gebäudezusatzversicherungen wegen des privilegierten Markteintritts der Beschwerdegegnerin erhebliche Prämienvolumen verloren gehen. Somit seien sie in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen. Vor diesem Hintergrund sei die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben. Die Beschwerdeführenden würden durch den angefochtenen Entscheid persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ihre tatsächliche und rechtliche Situation werde durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin bestreiten dagegen, dass eine Privilegierung vorliege.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, es gebe die von den Beschwerdeführenden behaupteten "Monopolzusatzversicherungen" nicht, sondern nur die obligatorische Grunddeckung, die bei der GVB verbleibe, und die freiwilligen Zusatzversicherungen nach VVG, die an die Beschwerdegegnerin ausgegliedert würden. Die heutigen freiwilligen Zusatzversicherungen müssten künftig separat und unabhängig von der obligatorischen Grunddeckung angeboten werden. Die Behauptung der Beschwerdeführenden, mit der angefochtenen Bewilligungsverfügung würden auch Monopolaufgaben auf die Beschwerdegegnerin übertragen, sei sowohl neu als auch offensichtlich falsch. Als reine Polizeibewilligung habe die Betriebsbewilligung rein feststellenden Charakter und 'übertrage' keine Aufgaben. Zudem würden auch mit der in einem separaten Verfahren der Vorinstanz zu beurteilenden, nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildenden Bestandesübertragung keine "Monopolaufgaben" übertragen. Diese würden von Gesetzes wegen zwingend bei der Gebäudeversicherung Bern verbleiben.
Die Vorinstanz bringt vor, sie habe im Rahmen der Prüfung den besonderen Umständen des konkreten Falls Rechnung getragen. Sie habe die Beschwerdegegnerin wie jede andere Marktteilnehmerin bzw. Gesuchstellerin behandelt. Eine Privilegierung der Beschwerdegegnerin liege daher nicht vor. Die Bewilligung gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes stellt eine Polizeibewilligung dar, die potentiellen Marktteilnehmern erteilt werde, welche die vorgegebenen gesetzlichen Anforderungen erfüllten, und sei nicht an die Bedingung eines verfügbaren Kontingents oder eines nachweisbaren Bedürfnisses geknüpft. Sie stelle daher keine wirtschaftspolitische Bewilligung dar.
2.6. Allein aus der Tatsache, dass ein Markt beaufsichtigt wird, kann nicht auf eine wirtschaftspolitische Sonderordnung geschlossen werden, die eine besondere Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten begründen würde. Es ist daher vorab zu untersuchen, ob das Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) eine derartige Sonderordnung begründet.
2.6.1. Jedes Versicherungsunternehmen, das der Aufsicht untersteht, bedarf zur Aufnahme der Versicherungstätigkeit einer Bewilligung der Vorinstanz (Art. 3 Abs. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 [VAG, SR 961.01]). Die Bewilligung wird erteilt, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die Interessen der Versicherten gewahrt sind (Art. 6 Abs. 1 VAG).
2.6.2. Diese Bestimmungen stützen sich auf Art. 98 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Diese Bestimmung ermächtigt den Bund zum Erlass von Vorschriften über das Privatversicherungswesen. Sie geht über die Rechtfertigung, mit Bezug auf die klassischen Polizeigüter legiferierend tätig zu werden, hinaus, und begründet auch die Zuständigkeit für gesetzliche Anordnungen zum Funktionsschutz, weil ein funktionierendes und vertrauenswürdiges Versicherungssystem eine wichtige Voraussetzung für die wirtschaftliche Wohlfahrt ist und der Schutz des Systems gleichzeitig auch dem Individualschutz dient. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Art. 98 Abs. 3 BV keine Ermächtigung darstelle, vom Prinzip der Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27 BV) abzuweichen, vielmehr seien gestützt auf diese Kompetenznorm lediglich grundsatzkonforme Massnahmen zulässig (Rolf H. Weber/Patrick Umbach, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, § 3 Rz. 4-5). In der Botschaft zum Versicherungsaufsichtsgesetz führte der Bundesrat denn auch explizit aus, dass das Versicherungsaufsichtsgesetz nicht konkurrenzausgleichende, wirtschaftspolitische oder konjunkturpolitische Zielsetzungen verfolge (vgl. Botschaft zum Versicherungsaufsichtsgesetz vom 9. Mai 2003 [BBl 2003 3789 ff. 3808]).
2.6.3. Art. 6 VAG hält ausdrücklich fest, dass die Bewilligung erteilt wird, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die Interessen der Versicherten gewahrt sind. Angesichts dieses klaren Wortlauts ist davon auszugehen, dass andere als diese Gesichtspunkte beim Entscheid über die Erteilung der Bewilligung keine Rolle spielen dürfen. Die Aufsichtsbehörde muss die Bewilligung erteilen, sofern der Gesuchsteller die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allg. Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 44 Rz. 29 f., Weber/Umbach, a.a.O., § 5 Rz. 56). Demnach liegt die Entscheidung darüber, ob die Erlaubnis erteilt wird oder nicht, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 2534). Aufgrund der mit dem Gesuch einzureichenden Unterlagen sowie allfälligen von der Aufsichtsbehörde zusätzlich verlangten Unterlagen hat die Aufsichtsbehörde zu untersuchen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufnahme der Versicherungstätigkeit im entsprechenden Versicherungszweig erfüllt sind. Ist dies der Fall, steht es der Aufsichtsbehörde nicht zu, weitere Voraussetzungen zu definieren (vgl. Weber/Umbach, a.a.O., § 5 Rz. 56). Die Bewilligung um Ausübung der Versicherungstätigkeit stellt demnach eine Polizeibewilligung dar.
Das Bewilligungserfordernis bezweckt demnach nicht die Beschränkung des Marktzutritts oder die Regulierung des Marktes, sondern verfolgt allein polizeiliche Zwecke und dient dem Schutz des Geschäftsverkehrs. Die Interessen konkurrierender Versicherer schützt das Versicherungsaufsichtsgesetz nur mittelbar und insoweit, als eine geordnete Bewilligungs- und Aufsichtspraxis die Funktionsfähigkeit des Versicherungs- und Finanzplatzes Schweiz gewährleistet (vgl. Art. 5 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
2.6.4. Das Bewilligungsverfahren nach Versicherungsaufsichtsgesetz schafft damit keine wirtschaftspolitische Ordnung oder Kontingentierung, die eine besondere Beziehungsnähe zwischen den Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin begründen würde.
2.7. Liegt keine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung vor, der die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind, so ist ein Konkurrent zur Beschwerde nur legitimiert, soweit er geltend macht, sein Konkurrent würde rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (vgl. E. 2.3 hiervor).
2.7.1. Die Beschwerdeführenden behaupten dies zwar, indem sie geltend machen, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin eine regulatorische Sonderstellung und Privilegierung zugestanden, die keinem andern privaten Bewilligungsträger zukomme. Sie legen indessen nicht dar, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin etwas bewilligt habe, was sie einem Mitglied des Beschwerdeführers 1 oder den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 verweigert hätte.
Eine genaue Betrachtung ihrer Rügen zeigt, dass die behauptete Privilegierung der Beschwerdegegnerin ausschliesslich auf Umstände zurückzuführen ist, die - auch nach der Darlegung der Beschwerdeführenden - ihre Ursachen nicht im Verantwortungsbereich der Vorinstanz sondern in der Gesetzgebung des Kantons Bern bzw. in der Monopolstellung der GVB hinsichtlich der Grundversicherung haben. Alle Rügen der Beschwerdeführenden laufen letztlich darauf hinaus, dass sie der Vorinstanz vorwerfen, sie habe diese aufgrund anderer Umstände vorbestehende faktische Privilegierung der Beschwerdegegnerin nicht durch geeignete Auflagen oder gar eine Bewilligungsverweigerung neutralisiert, sondern ihr durch die Bewilligung gestattet, diese Vorzugsstellung auf dem Versicherungsmarkt ungehindert auszunutzen, was zu einer Marktverzerrung führe.
2.7.2. Dies zeigt exemplarisch die wichtigste Rüge der Beschwerdeführenden bezüglich des Dienstleistungsvertrags der Beschwerdegegnerin mit der GVB:
In diesem Vertrag ist vorgesehen, dass die Beschwerdegegnerin die Produktion, Bestandesverwaltung, Schadenregulierung und Grosskundenbetreuung der Monopolversicherung für die GVB übernimmt. Nach Darstellung der Beschwerdeführenden wird der Beschwerdegegnerin durch dieses "Outsourcing" seitens der GVB bzw. "Insourcing" aus der Perspektive der Beschwerdegegnerin der Monopolbestand der GVB samt sämtlichen Kundenadressen und Vertragsdaten zugänglich gemacht. Dass diese Art der Zusammenarbeit der Beschwerdegegnerin einen erheblichen Wettbewerbsvorteil verschaffen kann, ist an sich nachvollziehbar.
Die Beschwerdeführenden rügen in diesem Zusammenhang sinngemäss, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, durch geeignete Auflagen oder gar eine Bewilligungsverweigerung zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin die aufgrund ihrer Verbindung mit der GVB vorbestehende Vorzugsstellung in wettbewerbsverzerrender Weise auf dem Versicherungsmarkt ausnutzen könne. Die Vorinstanz ihrerseits vertritt die Auffassung, die Prüfung derartiger wettbewerbsrechtlicher Fragen falle nicht in den Anwendungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes und damit auch nicht in ihren Zuständigkeitsbereich.
Ob die Vorinstanz verpflichtet ist, die notwendigen Massnahmen zu treffen, damit auf dem Privatversicherungsmarkt ein wirksamer Wettbewerb herrscht, und zu diesem Zweck bei drohenden Marktverzerrungen wegen Synergien aus dem Monopolbereich allfällige Bewilligungen verweigern oder nur unter Auflagen erteilen könnte, ist eine Frage, die nicht bei der Prüfung der Beschwerdelegitimation, sondern erst bei der materiellen Prüfung der vorliegenden Beschwerde zu beantworten wäre. Die Rüge, eine Aufsichtsbehörde wende das Recht nicht korrekt an, begründet an sich noch keine Legitimation eines Drittbeschwerdeführers, solange dieser keine eigentliche Ungleichbehandlung zu seinen Ungunsten geltend machen kann.
Selbst wenn die dargelegte Auffassung der Vorinstanz unzutreffend wäre und sie verpflichtet wäre, bei drohenden Marktverzerrungen allfällige Bewilligungen zu verweigern oder nur unter Auflagen erteilen, wäre die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden als Konkurrenten daher nur gegeben, wenn sie geltend machen könnten, die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde übe diesbezüglich eine ungleiche Praxis aus bzw. sie behandle die Mitglieder des Beschwerdeführers 1 oder die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 strenger als die Beschwerdegegnerin.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführenden indessen nicht dargetan, dass die Vorinstanz einem Mitglied des Beschwerdeführers 1 oder den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 einen vergleichbaren Dienstleistungsvertrag verweigert oder ihnen gegenüber wettbewerbsrechtliche Auflagen gemacht hat oder dass - etwa aufgrund einschlägiger Bestimmungen in einem Rundschreiben der Vorinstanz - Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie dies in einem vergleichbaren Fall tun würde.
2.7.3. Die gleichen Einwände bestehen bezüglich der Rügen der Beschwerdeführenden, die Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdegegnerin und der GVB verstosse gegen das Versicherungsaufsichtsgesetz und dessen Hauptzielsetzung, den Schutz der Versicherungsnehmer sowie gegen das kantonale Gebäudeversicherungsgesetz, gegen das Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) und gegen das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung vom 10. Oktober 1989 (SR 0.961.1). Ob diese Rügen begründet sind oder nicht, kann im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden, denn auch in Bezug auf diese Fragen haben die Beschwerdeführenden nicht substantiiert, dass die Vorinstanz diesbezüglich eine unterschiedliche Praxis gegenüber den Mitgliedern des Beschwerdeführers 1 oder den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits anwende.
2.7.4. Das Vorliegen der Beschwerdelegitimation ist als Prozessvoraussetzung zwar von Amtes wegen zu prüfen. Den Beschwerdeführenden obliegt indessen die Beweislast, und damit auch die Behauptungs- und Substantiierungslast, dafür, dass sie zur Beschwerdeführung legitimiert sind (vgl. BGE 134 II 45 E. 2.2.3). Die Rüge, die Aufsichtsbehörde habe in diesem oder jenem Punkt das massgebliche Recht nicht korrekt angewandt, erfüllt die diesbezüglichen Anforderungen an eine Konkurrentenbeschwerde nicht, solange die Beschwerdeführenden nicht auch substantiiert darlegen, inwiefern die Vorinstanz sie selbst diesbezüglich benachteilige. Andernfalls müsste jeder Konkurrent als beschwerdelegitimiert anerkannt werden, sobald er geltend macht, die Aufsichtsbehörde habe eine Polizeibewilligung zu Unrecht erteilt, und die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung skizzierte Abgrenzung zwischen der zulässigen und der unzulässigen Konkurrentenbeschwerde würde faktisch aufgehoben.
2.8. Die Rügen der Beschwerdeführenden haben somit keine Privilegierung der Beschwerdegegnerin gegenüber den Mitgliedern des Beschwerdeführers 1 oder den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 durch die Vorinstanz zum Gegenstand.
Die Voraussetzungen dafür, dass die Beschwerdeführenden als Drittbeschwerdeführer zur Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung legitimiert wären, sind daher nicht gegeben.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden ist demnach nicht einzutreten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Streitwert mehrere Millionen beträgt, auch wenn er für das Bundesverwaltungsgericht nicht klar zu beziffern ist. Andererseits ist die Gerichtsgebühr für Nichteintretensentscheide praxisgemäss wesentlich niedriger anzusetzen als die Gebühr für einen materiellen Entscheid. Die Gerichtsgebühr ist daher auf 15'000. festzulegen, wovon den Beschwerdeführenden je ein Drittel aufzuerlegen ist.
Die Verfahrenskosten von 1'000.- für die Zwischenverfügung in Bezug auf den Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, da sie diesbezüglich als unterliegend anzusehen ist.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von je Fr. 5'000.- auferlegt. Diese Beträge werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 10'000.- verrechnet und den Beschwerdeführenden wird ein Betrag von je Fr. 5'000.- zurückerstattet.
Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auferlegt. Die Beschwerdegegnerin hat den ihr auferlegten Anteil innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheines erfolgt mit separater Post.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführenden (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; 3 Rückerstattungsformulare)
die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Dezember 2011