Entscheiddatum: 11.02.2020Publikationsdatum: 20.02.2020
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4386/2019
Urteil vom 11. Februar 2020 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Keita Mutombo, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Vorinstanz. Gegenstand Widerruf der Genehmigung der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung für den Abschluss Naildesignerin/ Naildesigner.
A.
A.a Die Beschwerdeführerin ist als Organisation der Arbeitswelt Teil der Trägerschaft der Berufsprüfung im Berufsfeld Schönheit.
A.b Die Vorinstanz (damals Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT) genehmigte am 21. Februar 2011 die "Prüfungsordnung über die Berufsprüfung für Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Medizinische Kosmetik, Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Vitalkosmetik, Naildesignerin/Naildesigner, Visagistin/Visagist, Derma-Pigmentologin/Derma-Pigmentologe".
B. Mit Verfügung vom 11. Juli 2019 widerrief die Vorinstanz die Genehmigung für die Prüfungsordnung für die Abschlüsse Naildesignerin/Naildesigner und Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Vitalkosmetik per sofort.
Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass an diesen Berufsprüfungen kein öffentliches Interesse mehr gegeben sei. Seit der Genehmigung der Prüfungsordnung hätten lediglich vier (Naildesign) beziehungsweise gar keine (Vitalkosmetik) Kandidatinnen die entsprechenden Berufsprüfungen absolviert. Darüber hinaus sei auch ein längerfristiges, gesamtschweizerisches Angebot nicht mehr gewährleistet. Damit sei die Verfügung nachträglich fehlerhaft geworden. Entsprechend könne sie widerrufen werden.
C. Mit Eingabe vom 30. August 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung betreffend den Widerruf der Genehmigung der Prüfungsordnung für die Berufsprüfung Naildesignerin/Naildesigner.
D. Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2019 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Urteil des BVGer B-2234/2015 vom 8. August 2016 E. 1.2), hat den einverlangten Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Vorinstanz widerruft mit der angefochtenen Verfügung die Genehmigung der Prüfungsordnung unter anderem für die Fachrichtung Naildesignerin/Naildesigner. Die Genehmigung stellt eine Dauerverfügung dar, für deren Widerruf bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
2.2 Art. 27 der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV, SR 412.101) führt unter dem Titel "Aufsicht" aus, dass die Genehmigung der Prüfungsordnung widerrufen werden kann, wenn eine Trägerschaft trotz Mahnung die Prüfungsordnung nicht einhält. Wie die Vorinstanz unter Verweis auf die Rechtsprechung der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend REKO/EVD) zutreffend ausführt, handelt es sich dabei nicht um eine Regelung, welche die Voraussetzungen für einen Widerruf einer Prüfungsordnung abschliessend festhält (vgl. Entscheid der REKO/EVD HA/2006-13 vom 4. September 2006 E. 3.2).
2.3 Werden die Voraussetzungen der Abänderung für eine formell rechtskräftige Verfügung nicht oder nicht abschliessend im Gesetz geregelt, gelten die allgemeine Grundsätze, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.3). Eine Verfügung, die formell in Rechtskraft erwächst, kann schon zur Zeit ihres Erlasses fehlerhaft sein (ursprüngliche Fehlerhaftigkeit) oder erst nach ihrem Erlass fehlerhaft werden (nachträgliche Fehlerhaftigkeit). Ein Widerruf kommt sowohl bei einer ursprünglich als auch bei einer nachträglich fehlerhaft gewordenen Verfügung in Betracht (Urteil des BVGer A-3456/2019 vom 4. November 2019 E. 5.2; Urteil des BVGer B-5220/2014 vom 7. Mai 2018 E. 2.2.2; Urteil des BVGer C-3900/2015 vom 20. April 2017 E. 4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1229). Auch bei einer nachträglichen Fehlerhaftigkeit kommt eine Abänderung in Betracht, wenn sich der Sachverhalt oder die Rechtslage geändert hat (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 19). Wird der Widerruf mit einer geänderten Sachlage begründet, hat die Behörde nachzuweisen, dass sich der Sachverhalt derart geändert hat, dass die Verfügung mit dem Rechtssatz nicht mehr übereinstimmt. Das gilt auch dort, wo die Behörden über einen Ermessensspielraum verfügt, begründet doch eine bloss andere Ausübung von Ermessen keine Fehlerhaftigkeit im Rechtssinn (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 14). Ob der Dauerverfügung eine unrichtige Sachverhaltsannahme zugrunde gelegt wurde, die über die Ermessensausübung hinausgeht, ist von der gerichtlichen Überprüfung des Widerrufs zu unterscheiden. Wenn eine Widerrufsverfügung mit Beschwerde angefochten wird, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob der Widerruf zu Recht oder Unrecht erfolgt ist.
2.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Verfügung materiell unrichtig ist. Liegt eine materiell unrichtige Verfügung vor, ist das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts demjenigen am Vertrauensschutz gegenüberzustellen; die beiden Interessen sind gegeneinander abzuwägen (BGE 141 IV 55 E. 3.4.2; BGE 137 I 69 E. 2.3; Annette Guckelberger, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 2007, S. 293 ff., S. 298 f.; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 29 ff.).
Innerhalb einer Branche genehmigt das SBFI für eine spezielle Ausrichtung nur je eine eidgenössische Berufsprüfung (Art. 25 Abs. 1 BBV). Gemäss Art. 25 Abs. 2 BBV prüft es dabei, ob: a) ein öffentliches Interesse besteht; b) kein bildungspolitischer Konflikt oder Konflikt mit einem anderen öffentlichen Interesse besteht; c) die Trägerschaft in der Lage ist, ein längerfristiges gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten; d) sich der Inhalt der Prüfung an den für diese Berufstätigkeiten erforderlichen Qualifikationen orientiert; e) der vorgesehene Titel klar, nicht irreführend und von anderen Titeln unterscheidbar ist.
4.1 Die Vorinstanz führt aus, dass seit der Genehmigung der Prüfungsordnung lediglich vier Kandidaten die Berufsprüfung für den Abschluss Naildesignerin/Naildesigner absolviert hätten. Auch für die Berufsprüfung im Jahr 2019 hätten sich keine Kandidaten angemeldet. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bedarfsanalyse könne eine Nachfrage nach dem Abschluss nicht nachweisen. Ein öffentliches Interesse an der Durchführung der Berufsprüfung sei deshalb nicht mehr gegeben. Auch die Beschwerdeführerin selbst bringe vor, dass es äusserst schwierig sei, Leute für die Berufsprüfung zu motivieren, da diese mit neun Modulen sehr aufwändig sei. Da eine Nachfrage bei den Verbänden für die italienische und französische Schweiz kein genügendes Interesse an der Aufrechterhaltung des Abschlusses gezeigt habe, sei auch ein langfristiges, gesamtschweizerisches Angebot nicht mehr gewährleistet. Somit seien die Voraussetzungen für die Genehmigung nach Art. 25 Abs. 2 Bst. a und c BBV nicht mehr erfüllt. Mit der Genehmigung sei der Beschwerdeführerin das subjektive Recht übertragen worden, eine eidgenössische Berufsprüfung durchzuführen. Da jedoch die Voraussetzungen für die Genehmigung der Prüfungsordnung nicht mehr erfüllt seien, bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse, diese Ausbildung aus bildungssystematischen und bildungspolitischen Gründen aus der Bildungslandschaft zu entfernen. Nur so könne das schweizerische Bildungssystem attraktiv, modern, arbeitsmarktorientiert und auf einem hohen Niveau gehalten werden. Auch seien die Prüfungsordnungen ein Mittel zur Qualitätsentwicklung. Vor diesem Hintergrund sei unabdingbar, dass ausschliesslich Prüfungsordnungen in Kraft bleiben würden, welche mit den rechtlichen Vorgaben übereinstimmen würden. Da kaum eine Nachfrage nach der Durchführung einer eidgenössisch anerkannten Berufsprüfung für Naildesignerin/Naildesigner bestehe, würden die genannten öffentlichen Interessen diejenigen der Beschwerdeführerin überwiegen.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es sei unter den jetzigen Bedingungen äusserst schwierig, Kandidaten für die Berufsprüfung zu motivieren. Trotzdem sei ein öffentliches Interesse an der Berufsprüfung gegeben. Die durchgeführte Bedarfsanalyse habe ergeben, dass der gebildete Konsument und auch die Behörden davon ausgingen, dass dem Naildesign eine seriöse Ausbildung zugrunde liege, beziehungsweise dass sich der Konsument seriös ausgebildete Berufsleute wünsche. Bezüglich der Nachfrage nach der Prüfung sei die Situation komplexer als es die Vorinstanz darstelle. Auch habe sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert, wie viele Kandidaten sie sich wünsche. Der Fachverband A._______ sei gesamtschweizerisch tätig. Darauf deute schon der Name hin. Auch die Westschweiz sei mit einem Vorstandsmitglied vertreten und die Verbandsprüfung werde in allen Sprachen angeboten.
Schliesslich habe man von der Vorinstanz erfahren, dass die Prüfungsordnung revidiert werde und dass die nötigen neun Modulprüfungen für Nicht-Kosmetikerinnen wegfallen würden, was zu einer viel besseren Perspektive führe. Eine Rückfrage bei den Ausbildungsinstitutionen habe ergeben, dass dies zu mindestens zwei zusätzlichen Kandidaten pro Jahr führen würde.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine allfällige Revision der Prüfungsordnung würde sich positiv auf die Anzahl der Prüfungsinteressenten auswirken. Das Vorbringen geht an der Sache vorbei. Steht ein Widerruf einer Dauerverfügung zur Diskussion, so ist zu prüfen, ob sie ursprünglich oder nachträglich fehlerhaft ist. Der Prüfungsmassstab bildet Art. 25 BBV. Da in der Zeit zwischen Erlass und Widerruf keine Rechtsänderung stattgefunden hat, beurteilt sich die Rechtmässigkeit nach demselben Rechtssatz. Die Beurteilung des Widerrufs erfolgt aus heutiger Sicht. Daran ändert eine allfällige Änderung der Prüfungsordnung nichts. Zum einen bildet nicht die Prüfungsordnung, sondern der Rechtssatz den Beurteilungsmassstab; zum anderen kann die Zukunft nicht vorweggenommen werden, zumal die Vorinstanz in der Vernehmlassung ausführt, es sei zum heutigen Zeitpunkt offen, inwiefern die Prüfungsordnung revidiert werde. Eine allfällige Revision der Prüfungsordnung lässt sich daher auch unter keinem anderen Titel berücksichtigen.
5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung der eidgenössischen Berufsprüfung im vorliegenden Fall nicht mehr erfüllt seien. Einerseits bestehe kein öffentliches Interesse an der Berufsprüfung, andererseits sei die Trägerschaft nicht in der Lage, ein längerfristiges, gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten. Tatsächlich zeigt sich, dass seit der Genehmigung der Prüfungsordnung lediglich vier Kandidatinnen und Kandidaten die Berufsprüfung Naildesignerin/Naildesigner absolviert haben. Die Vorinstanz hat die involvierten Verbände deshalb aufgefordert, ein allfälliges öffentliches Interesse an der Prüfung mittels Bedarfsanalyse nachzuweisen.
Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Bedarfsanalyse vom 2. November 2018 geht ein solcher Bedarf nicht hervor. In der Analyse finden sich lediglich Beschreibungen des Berufsverbandes, der Aufgaben des Berufsverbandes und der Geschichte von Naildesign. Ob ein Bedarf an der Berufsprüfung besteht, wurde nicht erhoben. Als Fazit wird in der Analyse ausgeführt, dass im Naildesign viel Unklarheit herrsche, dass Naildesignerinnen von bestehenden Schulen gegenwärtig schlecht und einseitig ausgebildet seien und dass es an Wissen fehle. Zudem wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin dies durch Ausbildungsangebote und Schulungen verbessern möchte. Ausserdem macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie selbst auch Fachausweis-Inhaberinnen suche und sie zur Umsetzung von verschiedenen Projekten drei bis fünf Kandidatinnen pro Berufsprüfung brauchen könnte (Vorakten, act. 8).
Auch der Verband B._______ reichte eine Bedarfsanalyse ein. Er führte unter seinen Mitgliedern eine Umfrage durch, in welcher er unter anderem nach dem Interesse am Erwerb eines eidgenössischen Fachausweises in den verschiedenen Disziplinen des Berufsfeldes Schönheit fragte. Aus den 51 beantworteten Fragebögen haben lediglich drei Mitglieder ein Interesse am Erhalt des eidgenössischen Fachausweises in Naildesign angekreuzt. Der Verband führt diesbezüglich auch aus, er empfehle alle Disziplinen des Berufsfeldes Schönheit für die eidgenössische Berufsprüfung mit Ausnahme von Naildesign (Vorakten, act. 9).
Aus dem Protokoll der Sitzung vom 31. Januar 2019 geht zudem hervor, dass sowohl B._______ als auch C._______ das Interesse an der Berufsprüfung für Naildesign für bescheiden halten (Vorakten, act. 11).
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht kommt gestützt auf die vorgenannten Angaben zum Schluss, dass die Vorinstanz zutreffend davon ausgeht, dass an der Berufsprüfung im Bereich Naildesign kein Bedarf besteht. Sie ging im Zeitpunkt der Genehmigung der Prüfungsordnung offensichtlich von einem falschen Sachverhalt aus und hat die Bedarfsentwicklung falsch eingeschätzt. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass nur vier Abschlüsse erfolgten und im Jahr 2019 keine Berufsprüfungen abgenommen wurden. Sie bestreiten den fehlenden Bedarf auch nicht, wenn sie ausführt, sie habe die Nachfrage (für den Bedarf an der Berufsbildung) im Sinne der Vorinstanz nicht erbringen können (Beschwerde, S. 3). Sie nennt an anderer Stelle der Beschwerde andere Verbände und Personen, die sie auf pauschale Weise anruft. Soweit sie damit sinngemäss Beweisanträge stellt, sind diese in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da die Aussagen am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern vermöchten. Mit Eventualbegründung wirft sie der Vorinstanz sodann eine Vernachlässigung der Aufsichtspflicht und subtile Beeinflussbarkeit vor. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Fragen der Aufsichtspflicht können im vorliegenden Verfahren nicht aufgeworfen werden, weil sie nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung sind und somit ausserhalb des zu beurteilenden Streitgegenstandes liegen (vgl. BGE 133 II 35 E. 2).
Rechtlich ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass ein öffentliches Interesse am Bestehen einer eidgenössischen Berufsprüfung für den Abschluss Naildesignerin/Naildesigner nach Art. 25 Abs. 2 Bst. a BBV nicht mehr besteht. Ein solches Interesse kann beispielsweise die Begünstigung eines erwünschten Strukturwandels, ein Mangel an qualifizierten und entsprechend ausgewiesenen Arbeitskräften, ein im Verhältnis zum Ausland zu schwach ausgeprägtes Berufsbild, eine Lücke auf diesem Ausbildungsprofil im Berufssystem oder die zusätzliche Ankurbelung der Durchlässigkeit zwischen akademischer und nichtakademischer Bildung sein (Michael Buchser, Berufsbildungsabschlüsse in der Schweiz, 2009, S. 90). Wie die vergangenen Jahre gezeigt haben, ist das Interesse an diesem Abschluss äusserst gering. In Betracht der Äusserungen der drei involvierten Verbände und der Vorinstanz ist zudem davon auszugehen, dass sich das Interesse kurz- und mittelfristig auch nicht erhöhen wird. Damit können die bildungspolitischen Ziele, deren Erreichung mit der Schaffung dieser Berufsprüfung angestrebt wurden, nicht erreicht werden.
Da das öffentliche Interesse an der Berufsprüfung nicht mehr gegeben ist, fehlt eine der Voraussetzungen für die Genehmigung der Berufsprüfungsordnung (Art. 25 Abs. 2 Bst. a BBV). Die Dauerverfügung vom 21. Februar 2011 ist damit fehlerhaft. Die Vorinstanz verneint auch die weitere Voraussetzung, dass die Trägerschaft in der Lage sein muss, ein längerfristiges gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten (Art. 25 Abs. 2 Bst. c BBV). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass der Name A._______ auf eine gesamtschweizerische Tätigkeit hindeute und die Statuten keine regionale Einschränkung vorsehen würden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben. Zum einen bleibt fraglich, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in der Lage ist, ein längerfristiges Angebot zu gewährleisten, selbst wenn sie gesamtschweizerisch tätig sein sollte. Zum anderen müssen die Voraussetzungen für die Genehmigung im Sinne von Art. 25 BBV kumulativ erfüllt sein. Daher genügt, wenn eine Genehmigungsvoraussetzung fehlt. Da jedenfalls die Voraussetzung des öffentlichen Interesses nicht erfüllt ist, entspricht die ausgesprochene Genehmigung nicht mehr dem Recht.
Zu prüfen bleibt, ob das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz überwiegt (vgl. E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin spricht sich nicht darüber aus, worin das Interesse am Fortbestand der Dauerverfügung bestehen könnte und inwiefern es das Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegen könnte. Sie äussert sich widersprüchlich. Einerseits führt sie aus, dass ein Verbleib in der aktuellen Trägerschaft nicht so relevant sei; sie wechsle auch gerne die Trägerschaft. Andererseits erhofft sie sich gerade mit der Beschwerde, dass sie in der Trägerschaft verbleiben kann (Beschwerde, S. 4). Insofern bestünde das Interesse der Beschwerdeführerin darin, die Berufsprüfung weiterhin innerhalb der Trägerschaft durchzuführen. Dieses Interesse am Vertrauensschutz muss in einer Abwägung aber als deutlich geringer qualifiziert werden, da - wie die vorhergehenden Ausführungen zeigen - kaum eine Nachfrage nach diesem Prüfungsabschluss besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts das Interesse der Beschwerdeführerin am Vertrauensschutz überwiegt.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Widerruf der Genehmigung der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung für den Abschluss Naildesignerin/Naildesigner kein Bundesrecht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 2'000.- festzusetzen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
das eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Februar 2020