Entscheiddatum: 18.09.2014Publikationsdatum: 01.10.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-3482/2014
Urteil vom 18. September 2014 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz);Richterin Eva Schneeberger; Richter Hans Urech; Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. Parteien X._______, bestehend aus: 1. A._______, 2. B._______, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Strassen ASTRA, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Joss,Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlagsverfügung vom 3. Juni 2014, Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betreffend Naturgefahren auf Nationalstrassen - Los 20, Bern - Genf,SIMAP Meldungsnummern 821767 (D) / 821769 (F) /Projekt-ID 109103.
A. Am 21. Februar 2014 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 808761; Projekt-ID 109103) unter dem Projekttitel " Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betreffend Naturgefahren auf Nationalstrassen - Los 20, Bern - Genf" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus. Als Frist für die Einreichung der Angebote wurde der 25. April 2014 festgesetzt (Punkt 1.4 der Ausschreibung).
B. In der Folge gingen fristgerecht 9 Angebote ein, darunter dasjenige der X._______.
C. Der Zuschlag an die Y._______, c/o C._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), wurde am 3. Juni 2014 unter der SIMAP-Meldungsnummer 821767 veröffentlicht. Als Begründung für den Zuschlagsentscheid wurde angeführt, die Y._______ habe in der Bewertung die höchste Punktzahl erreicht. Neben der guten Aufgabenanalyse, dem Vorgehensvorschlag und den Referenzen der Schlüsselpersonen sei der Preis ausschlaggebend für den Zuschlag gewesen (Punkt 3.3 des publizierten Zuschlagsentscheids). Mit Schreiben vom gleichen Tag in französischer Sprache wurde die X._______ über den Zuschlag sowie über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots orientiert. Dieser Mitteilung wurde die tabellarische Übersicht der Evaluation der Offerten in anonymisierter Form beigelegt, unter Hinweis der auf die Offerte der Beschwerdeführerinnen zutreffenden Spalte.
D. Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben die Mitglieder der X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 23. Juni 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"Die Vergabe des o.g. Projekts 109103 ist bezüglich Nachvollziehbarkeit und Konsistenz mit vergleichbaren Vergaben zu prüfen. Ist die Nachvollziehbarkeit und Konsistenz nicht gegeben, sind die Honorarangebote zu diesem Projekt neu zu bewerten und der Auftrag ist neu zu vergeben.".
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie hätten in den vergangenen zwei Jahren als Bietergemeinschaft Honorarangebote für von der Vergabestelle ausgeschriebene Projekte zur Gefahrenkartierung und Risikoanalyse betreffend Naturgefahren eingereicht. Konkret beanstanden sie eine "inkonsistente Bewertung bei gleichen Bewertungskriterien für die gleichen Schlüsselpersonen und deren Referenzen" ihres Angebots bei Los 20 im Vergleich zum Angebot bei Los 18, weil die von ihnen angegebenen Schlüsselpersonen im Vergabeverfahren zu Los 20 die Note 3.0 bzw. im Vergabeverfahren zu Los 18 die Note 4.0 erhalten hätten. Dies habe zur Folge gehabt, dass ihnen der Zuschlag im hier zur Beurteilung stehenden Vergabeverfahren knapp entgangen sei. Die Beschwerdeführerinnen erachten den Abzug von einer ganzen Note beim Zuschlagskriterium ZK3 "Schlüsselpersonen" im vorliegenden Vergabeverfahren für nicht nachvollziehbar, zumal sie im Vergabeverfahren zu Los 18 die gleichen Schlüsselpersonen und die gleichen Referenzen angegeben hätten, wobei sie diesmal, im Vergleich zu ihrem Angebot bei Los 18, Projekt-Leiter und Projekt-Leiter-Stellvertreter getauscht hätten.
E. Mit Verfügung vom 24. Juni 2014 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde und stellte weitere verfahrensleitende Anordnungen in Aussicht. Zugleich hielt es fest, dass die Beschwerdeschrift keinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung enthalte.
F. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2014 wurde eine Kopie der Beschwerde der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zugestellt. Zudem wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 14. Juli 2014 eine Vernehmlassung zur Beschwerde zu erstatten, die vollständigen Akten über das in Frage stehende Vergabe-verfahren einzureichen und allfällige Einschränkungen der Akteneinsicht kurz zu begründen. Der Zuschlagsempfängerin wurde freigestellt, bis zum 14. Juli 2014 eine Vernehmlassung zur Beschwerde einzureichen.
G. Mit Vernehmlassung vom 8. Juli 2014 (Posteingang: 10. Juli 2014) beantragt die Vergabestelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und reicht die Akten zum Vergabeverfahren ein. Der Vernehmlassung hat sie unter anderem das jeweilige Beurteilungsblatt der Offerte der Beschwerdeführerinnen zu Los 18 und zu Los 20 beigelegt. Zur Begründung führt die Vergabestelle im Wesentlichen an, durch den Abtausch der beiden Schlüsselpersonen Projekt-Leiter und Projekt-Leiter-Stellvertreter in Los 20 mit den gleichen Referenzprojekten seien nicht mehr alle mit der Ausschreibung geforderten Kriterien abgedeckt gewesen. Dies habe zu einer schlechteren Bewertung geführt, mit der Folge, dass die Beschwerdeführerinnen den Zuschlag nicht erhalten hätten. Damit habe die Vergabestelle weder ihr Ermessen überschritten noch eine inkonsistente Beurteilung vorgenommen. Des Weiteren beantragt die Vergabestelle, das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen zu beschränken, soweit die Angebote der Konkurrenten und allfällige Geschäftsgeheimnisse betroffen seien.
Die Zuschlagsempfängerin hat innert der angesetzten Frist weder eine Stellungnahme eingereicht, noch ihren Willen kundgetan, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren.
H. Mit Verfügung vom 21. Juli 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die Akteneinsicht einstweilen auf die Beschwerdebeilagen 1-5 beschränkt und den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Einreichung einer Replik eingeräumt.
I. Nachdem ein am 21. August 2014 erfolgtes Telefonat mit den Beschwerdeführerinnen ergeben hat, dass sie auf die Einreichung einer Replik verzichten, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 22. August 2014 mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei und die Streitsache voraussichtlich aufgrund der vorliegenden Akten entschieden werde, vorbehältlich weiterer Instruktionen und Verfügungen sowie Parteieingaben.
J. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1 Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-schaffungswesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen).
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB).
1.4
1.4.1 Die Vergabestelle geht in Punkt 1.8 ihrer Ausschreibung vom 21. Februar 2014 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus, welches gemäss Punkt 2.1 der Ausschreibung in die Kategorie CPC "[27] Sonstige Dienstleistungen" fällt und gemäss Punkt 2.4 der Ausschreibung der CPV-Nummer 71351220 - Geologische Beratung des Gemeinschaftsvokabulars entspricht.
Gemäss Punkt 2.5 der Ausschreibung umfasst das Los 20 "die Strecke auf der N1/ N9/ N12 beginnend in Bern (Verzweigung) über Vevey und Lausanne bis Genf (Grenze CH / F) und auf der N1 die Strecke Lausanne bis Bern über Yverdon und Avenches. Die Strecke zwischen Ausfahrt Vennes - Ausfahrt Chexbres ist nicht zu bearbeiten. Für das Los 20, Bern - Genf sind die Hauptprozesse Sturz (Fels- und Eissturz), Rutschungen, Hochwasser/Murgang und Einsturz/Absenkung zu untersuchen. Die Beurteilung und Analyse wird gemäss dem Dokument ASTRA "Risikokonzept Naturgefahren Nationalstrassen - Methodik für eine risikobasierte Beurteilung, Prävention und Bewältigung von gravitativen Naturgefahren auf Nationalstrassen" (Ausgabe 2012 V2.00) ausgeführt."
1.4.2 Die Bezeichnung als Dienstleistungsauftrag ist nicht zu beanstan-den. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungs-auftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA (BVGE 2008/48 E. 2.3). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des Bun-desverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, aus-zugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung der CPV-Nummer 71351220 "Geologische Beratung" zu. Dies entspricht der Referenznummer 86751 gemäss CPCprov. Damit ist die Beschaffung der Kategorie " Unternehmungsberatung und verbundene Tätigkeiten" mit der Referenznummer 865, 866 zuzuordnen, welche von Anhang 1 Annex 4 GPA (i. V. m. Anhang 1a VöB) erfasst wird (vgl. BVGE 2011/17 E. 5.4.3). Die Auftragsart fällt demnach in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.5 Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB i.V.m. Art. 1 lit. b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (im Folgenden: WBF) über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den Schwellenwert (ohne MWST) von Fr. 230'000.- erreicht.
Laut Publikation vom 3. Juni 2014 auf simap.ch wurde der Zuschlag zum Preis von CHF 317'385.00 (ohne MWST) erteilt. Demnach wird der für die Anwendbarkeit des BöB massgebliche Schwellenwert im vorliegenden Fall überschritten.
1.6 Als nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Bewertung ihrer Offerte beim Zuschlagskriterium 3 (ZK3) "Schlüsselpersonen" mit der Note 3 und erachten diese für nicht nachvollziehbar und inkonsistent, insofern als ihre Offerte im Rahmen des Vergabeverfahrens zum Los 18 beim gleichen Zuschlagskriterium für die gleichen Schlüsselpersonen und Referenzen die Note 4 erhalten habe. Auch wenn sie in dem hier im Streit stehenden Vergabeverfahren Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter ausgetauscht hätten, sei für die Beschwerdeführerinnen nicht nachvollziehbar, dass eine ganze Note in Abzug gestellt werden könne.
Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, die von ihr vorgenommene Bewertung sei rechtskonform und im Rahmen ihres Ermessens erfolgt. Die schlechtere Bewertung der Schlüsselpersonen im vorliegenden Vergabeverfahren sei auf den Abtausch von Projektleiter und Projekt-Leiter-Stellvertreter zurückzuführen. Dieselben Referenzobjekte, die im Vergabeverfahren zu Los 18 für den Projektleiter-Stellvertreter eingereicht worden seien, vermochten als Referenzobjekte des Projektleiters im vorliegenden Vergabeverfahren die gestellten Anforderungen nicht vollumfänglich zu erfüllen. Insbesondere seien die Voraussetzungen der gleichen Funktion, vergleichbaren Komplexität und des entsprechenden Aufgabenbereichs nicht für beide Referenzprojekte gegeben.
2.2 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts umfasst die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtseheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. c VwVG). Hingegen schliesst Art. 31 BöB den Beschwerdegrund der Unangemessenheit für ein Beschwerdeverfahren in Submissionsstreitigkeiten spezialgesetzlich aus. Der Ausschluss der Rüge der Unangemessenheit umfasst dabei in Vergabesachen nicht nur die Wahl der technischen Spezifikationen und der Eignungs- und der Zuschlagskriterien, sondern gilt auch für die Bewertung der Offerten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1286 u. 1388 mit weiteren Hinweisen).
Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Be-tracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischenentscheide des Bundesverwal-tungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1, B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3, mit Hinweisen).
2.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-setzungen eingreift (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2, B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2, B 4717/2010 vom 1. April 2011 E. 6.5, B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2). Die Reihenfolge und Gewichtung der Zuschlagskriterien sind im Voraus bekannt zu geben. Der Vergabebehörde ist es untersagt, die den Anbietenden bekannt gegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern, einzelne Kriterien beim Zuschlag ausser Acht zu lassen, die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, andere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.1 f.).
Ebenfalls ein erheblicher Ermessensspielraum kommt der Vergabestelle im Rahmen der Offertbewertung zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2, B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3). Das Verfügen über einen Ermessensspielraum bedeutet aber nicht, dass sie diesbezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Ver-hältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Urteil des Bundesverwaltungsge-richts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2, B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 7.3 mit Hinweisen).
2.4
2.4.1 Die Vergabestelle hat den hier zum Gegenstand stehenden Dienstleistungsauftrag am 21. Februar 2014 im offenen Verfahren auf der Internetplattform SIMAP publiziert. Gemäss dem Ausschreibungstext galten für die Vergabe die im Punkt 3.9 der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien, Gewichtungen und Bewertungsregeln. Das nachfolgende Zitat beschränkt sich auf das Zuschlagskriterium der Schlüsselpersonen, deren Bewertung im vorliegenden Fall bestritten wird:
"ZK 3: SCHLÜSSELPERSONEN (GEWICHTUNG 30%)Referenzen in Bezug zur Aufgabe resp. zu den Aufgaben im Projekt und deren Aktualität. Pro Schlüsselperson resp. Hauptprozess sind zu erbringen:- 2 unterschiedliche Referenzobjekte in den letzten 5 Jahren, in mindestens gleicher Funktion, mit vergleichbarer Komplexität und im entsprechenden Aufgabenbereich.Sofern Phase 1 und Phase 2 bei laufenden Losen zur Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betreffend Naturgefahren auf Nationalstrassen als Resultate abgegeben worden sind, wird diese Arbeit als Referenz anerkannt und bewertet. Es darf sich nur 1 Referenz pro Person auf die Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse Nationalstrassen betreffend Naturgefahren beziehen.Für Referenzen und Schlüsselpersonen wird festgelegt:(a) Die Benennung derselben Referenzen für mehrere Bereiche und mehrere Personen ist möglich, sofern die entsprechenden Aufgabenbereiche abgedeckt sind.(b) Die Besetzung der Projektleitung und Projektleitung-Stv. durch dieselbe Person ist nicht gestattet.(c) In allen anderen Fällen ist die Besetzung von mehr als einer Funktion durch dieselbe Person möglich.*Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche im Projekt folgende Funktion ausüben:Projektleitung (für alle Prozesse gemeinsam), Projektleitung-Stv. (für alle Prozesse gemeinsam), Verantwortliche je Hauptprozess (Sturz, Hochwasser/Murgang, Rutschung, Einsturz/Absenkung) und Verantwortlicher für Risikoanalyse (für alle Prozesse gemeinsam).Benotung der übrigen ZuschlagskriterienDie Bewertung erfolgt immer mit Noten von 0 bis 5:0 = Nicht beurteilbar; keine Angabe1 = Sehr schlechte Erfüllung; ungenügende, unvollständige Angaben2 = Schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Projektbezug3 = Normale, durchschnittliche Erfüllung; Durchschnittliche Qualität, den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend4 = Gute Erfüllung; Qualitativ gut5 = Sehr gute Erfüllung; Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur ZielerreichungSofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, werden diese benotet. Die Punktzahl des Hauptkriteriums ergibt sich aus der Summe der Noten der Subkriterien multipliziert mit ihrer Gewichtung.Punkteberechnung: Summe aller Noten multipliziert mit ihrer Gewichtung (Maximalpunktzahl: Note 5 x 100 = 500 Punkte)."
Nicht nur das soeben aufgeführte Zuschlagskriterium der Schlüsselpersonen, sondern auch die übrigen Zuschlagskriterien inklusive Gewichtungen und Bewertungsregeln betreffend das Los 20 stimmen mit denjenigen betreffend das Los 18 überein (vgl. Ziff. 3.9 der Ausschreibung, publiziert auf der Internetplattform SIMAP am 21. Februar 2014, Meldungsnummer 808747). Projekttitel der letztgenannten Beschaffung ist die "Gefahrenbeurteilung und Risikoanalyse betreffend Naturgefahren auf Nationalstrassen - Los 18, Biel - Yverdon / Bern - Wimmis" (Ziff. 2.2 der Ausschreibung).
2.4.2 Aus der Konzeption der Eignungs- und Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall sowie im Vergabeverfahren zu Los 18 ergibt sich, dass Referenzen der Unternehmung im Rahmen der Eignungsprüfung (Eignungskriterium E1 technische Leistungsfähigkeit, Punkt 3.7 f. der Ausschreibung) und Referenzen des Schlüsselpersonals im Rahmen der Zuschlagskriterien (Zuschlagskriterium ZK3, Punkt 3.9 der Ausschreibung) berücksichtigt wurden. Es stellt sich vorab die Frage, ob Aspekte, die schon bei der Eignungsprüfung gewertet wurden, nochmals im Rahmen der Zuschlagskriterien in Betracht gezogen werden dürfen.
Nach der Rechtsprechung ist eine Berücksichtigung der Mehreignung bei den Zuschlagskriterien ausnahmsweise zulässig. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien zwar auseinanderzuhalten sind, aber es nicht für grundsätzlich unzulässig gehalten, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewichten; dies zumindest dort, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankomme, sei die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags zulässig (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.1-2.2). Das Bundesverwaltungsgericht schliesst ebenfalls die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht grundsätzlich aus, sofern die Mehreignungskriterien einen Bezug zum Projekt aufweisen; eine solche Projektbezogenheit wird im Fall von Referenzen der Schlüsselpersonen insofern bejaht, als sich grössere Erfahrung oder bessere Ausbildung auf die Wirtschaftlichkeit auswirken könnten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.4). Das Bundesverwaltungsgericht hält es indessen für grundsätzlich unzulässig, anbieterbezogene Aspekte bei "banalen" Lieferaufträgen als Zuschlagskriterien zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5164/2013 vom 27. November 2013 E. 3, B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.4).
Entsprechend der zitierten Praxis ist eine allfällige Berücksichtigung der Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien beim vorliegenden Dienstleistungsauftrag nicht zu beanstanden, denn das Kriterium der Referenzen der Schlüsselpersonen stellt grundsätzlich ein zulässiges Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung dar. Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Thema erübrigt sich, nachdem die Parteien in diesem Zusammenhang keine Einwände erhoben haben.
2.5 Strittig ist im vorliegenden Fall die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 (ZK3) "Schlüsselpersonen", genauer die Bewertung der Subkriterien "Projektleiter" und "Projektleiter-Stellvertreter".
2.5.1 Gemäss dem Bewertungsblatt der Offerte der Beschwerdeführerinnen zum Los 20 wurden die von ihnen angegebenen Projektleiter bzw. Projektleiter-Stellvertreter im Einzelnen wie folgt bewertet und benotet (im Unterschied zum Bewertungsblatt wird vorliegend auf eine Namensnennung verzichtet und die jeweilige Person mit A oder B bezeichnet):
ZK 3 Schlüsselpersonen Bemerkungen Note3,43 Gewichtung30 Punkte90 Projektleiter A.__Keine PL-Funktion in Referenz 2Beide Referenzen sind "sturzlastig" PL-Tätigkeit / Interdisziplinäre Arbeiten nicht dargestellt 2 Projektleiter Stellvertreter B.__Referenzen zeigen interdisziplinäre Arbeiten 4
Wie der Ausschreibung (vgl. E. 2.4.1) und dem Bewertungsblatt zu entnehmen ist, waren pro Los Schlüsselpersonen für sieben verschiedene Funktionen (Projektleiter, Projektleiter-Stellvertreter, Verantwortlicher für die einzelnen Hauptprozesse Sturz, Hochwasser/Murgang, Rutschung, Einsturz/Absenkung sowie Verantwortlicher für Risikoanalyse) zu bewerten. Das arithmetische Mittel der einzelnen Subkriterien (2-4-4-4-4-2-4) ergab im Los 20 3,43. Gemäss publizierten Zuschlagskriterien und deren Bewertung erfolgt eine Bewertung nur mit ganzen Noten, weshalb das arithmetische Mittel auf die Note 3 gerundet wird, welche, multipliziert mit der Gewichtung, zu 90 Punkten führt.
Gemäss dem Bewertungsblatt der Offerte der Beschwerdeführerinnen zum Los 18 wurden die Schlüsselpersonen des Projektleiters und Projektleiter-Stellvertreters im Einzelnen wie folgt bewertet und benotet (im Unterschied zum Bewertungsblatt wird vorliegend auf eine Namensnennung verzichtet und die jeweilige Person mit A oder B bezeichnet):
ZK 3 Schlüsselpersonen Bemerkungen Note3,57 Gewichtung30 Punkte120 Projekt-Leiter B.__Referenzen erfüllen die Anforderungen gut, Qualifikation als PL ist dargestellt 4 Projektleiter Stellvertreter A.__ 3
Beim Angebot zu Los 18 ergab das arithmetische Mittel der sieben Einzelbewertungen indes die Note 3,57 (4-3-4-4-4-2-4), welche gerundet auf 4 und multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor 120 Punkte ergab.
Aus der Gegenüberstellung der eingereichten Bewertungsblätter ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen im Angebot zu Los 20 die Rollen der Personen des Projektleiters und des Projektleiter-Stellvertreters gegenüber ihrem Angebot zu Los 18 umgestellt haben. Die übrigen fünf angeführten Schlüsselpersonen im Angebot zu Los 20 sind dieselben wie im Angebot zu Los 18, sie wurden in beiden Vergabeverfahren gleich bewertet.
2.5.2
2.5.2.1 Die Beschwerdeführerinnen können nicht verstehen, warum sie bei gleichen Bewertungskriterien für die gleichen Schlüsselpersonen und deren Referenzen im vorliegenden Vergabeverfahren die Note 3, im Vergabeverfahren betreffend das Los 18 jedoch die Note 4 erhalten haben. Allein der Austausch der Schlüsselpersonen Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter im vorliegenden Vergabeverfahren vermöge den Abzug von einem Punkt nicht zu erklären. Daraus folgern sie, dass die Vergabestelle eine inkonsistente und nicht nachvollziehbare Begründung vorgenommen habe.
2.5.2.2 In der Vernehmlassung führt die Vergabestelle aus, dass der Abtausch von Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter zu einer schlechteren Bewertung des Zuschlagskriteriums der Schlüsselpersonen im vorliegenden Vergabeverfahren geführt habe. Lediglich die Referenz 1 des im vorliegenden Vergabeverfahren angeführten Projektleiters erfülle bei entgegenkommender Betrachtung die gestellten Anforderungen, wobei die Beschwerdeführerinnen in ihrem Angebot kein interdisziplinäres Arbeiten dargelegt und keine Angaben zur Projektleiterfunktion gemacht hätten. Indessen erfülle die Referenz 2 nur die zeitliche Voraussetzung. Zudem habe der angeführte Projektleiter keine Projektleiterfunktion innegehabt und auch hier seien die Beschwerdeführerinnen nicht auf die Projektleitertätigkeiten eingegangen. Die Vergabestelle hätte bei den Referenzen des Projektleiters Ausführungen zur Tätigkeit als Projektleiter wie z. B. organisatorische Aufgaben, fachliche Betreuung und Begleitung der involvierten Personen, Projektabläufe inkl. Sitzungen, das Aufzeigen von interdisziplinären Arbeitsweise, Anforderungen von Seiten Auftraggeber, usw. erwartet.
Im Weiteren begründet die Vergabestelle die Erteilung der Note 3 für die gleichen Referenzobjekte von A.__ als Projektleiter-Stellvertreter im Angebot zu Los 18 damit, dass die fehlende Projektleiterfunktion sowie der nicht nachgewiesene Aufgabenbereich als Projektleiter oder Projektleiter-Stellvertreter im Referenzprojekt nicht zu einem Abzug geführt hätten. Denn die Anforderungen der Vergabestelle an den Projektleiter-Stellvertreter bzw. seine Referenzen seien tiefer angesetzt als an den Projektleiter.
Die Beschwerdeführerinnen haben auf die Einreichung einer Replik verzichtet.
2.5.3 Anhand der Bewertungsblätter wird ersichtlich, dass B.__ sowohl im Vergabeverfahren zu Los 18 als Projektleiter als auch im Vergabeverfahren zu Los 20 als Projektleiter-Stellvertreter gleich bewertet wurde. Aus diesem Umstand ist abzuleiten, dass sich die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen nur gegen die tiefere Bewertung von A.__ in seiner Funktion als Projektleiter im vorliegenden Vergabeverfahren im Vergleich zum Vergabeverfahren zu Los 18 wenden, wo er als Projektleiter-Stellvertreter eingesetzt wurde.
Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob der Rollentausch von A.__ von Projektleiter-Stellvertreter im Angebot zu Los 18 zu Projektleiter im Angebot zu Los 20 bei gleichbleibenden Referenzobjekten zu einer unterschiedlichen Bewertung führen durfte bzw. ob eine unterschiedliche Bewertung aufgrund des Funktionswechsels generell als nachvollziehbar erachtet werden kann.
2.5.3.1 Unter dem Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonal" werden üblicherweise Aspekte wie die berufliche Ausbildung und die bisherige Erfahrung der für die Auftragsausführung konkret vorgesehenen und im Angebot benannten Schlüsselpersonen in vergleichbaren Projekten beurteilt und bewertet. Ein Wechsel in der vorgesehenen konkreten Funktion der Schlüsselperson in einem späteren Vergabeverfahren muss für sich allein weder für eine unterschiedliche noch für die gleiche Beurteilung wie im ersten Vergabeverfahren sprechen. Eine vom früheren Vergabeverfahren abweichende Beurteilung kann beispielsweise beim Vorliegen unterschiedlicher Referenzobjekte in Betracht kommen, sowie wenn die betreffende Schlüsselperson aufgrund ausgetauschter Rollen in den eingereichten Referenzobjekten eine andere als die effektiv vorgesehene Funktion innehat. Letztlich könnte sich eine unterschiedliche Beurteilung von Faktoren wie Ausbildung, Erfahrung und Fachkompetenz noch aufgrund der funktionsbezogenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten der jeweiligen Schlüsselperson aufdrängen.
2.5.3.2 Bei der Beurteilung der Referenzobjekte des Schlüsselpersonals erscheint wie bereits erwähnt plausibel, auch projektorganisatorischen Aspekten wie den verschiedenen Verantwortungen der betreffenden Schlüsselpersonen Rechnung zu tragen.
Diesbezüglich hält die Vergabestelle in der Vernehmlassung fest, dass ein Projektleiter für die operative Planung und Steuerung des Projektes verantwortlich sei und in diesem Zusammenhang die Verantwortung für das Erreichen von Sach-, Termin- und Kostenzielen im Rahmen der Projektdurchführung trage. Im Bereich der Planung lege er Ziele sowie benötigte Ressourcen für deren Erreichung fest. Aufgrund dieser plausiblen Funktionsbeschreibung lässt sich nachvollziehen, dass die Vergabestelle bei den Referenzen eines Projektleiters vom Anbieter Ausführungen zur Tätigkeit als Projektleiter erwartet und Anforderungen an organisatorische Aufgaben, fachliche Betreuung und Begleitung der involvierten Personen, Projektabläufe inklusive Sitzungen sowie interdisziplinäre Arbeitsweise stellt.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der stellvertretende Projektleiter über die gleichen Fach-, Methoden- und Führungskompetenzen sowie die gleichen Ausbildung verfüge und die gleichen Aufgaben wie der Projektleiter wahrnehme, wäre zu berücksichtigen, dass er dem Projektleiter unterstellt ist und die Planungs- und Führungsverantwortung beim Projektleiter verbleibt. Der Vergabestelle ist also grundsätzlich nichts vorzuwerfen, wenn sie bei der Bewertung der Schlüsselperson des Projektleiters und deren Referenzobjekte einen strengeren Massstab anlegt als beim Projektleiter-Stellvertreter (vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5164/2013 vom 27. November 2013 E. 3.2). Die höheren Anforderungen lassen sich durchaus mit der Funktion und der erhöhten Verantwortung erklären, die mit dem Status eines Projektleiters einhergehen.
Nach dem Gesagten leuchtet ein, dass und warum Referenzobjekte des Projektleiter-Stellvertreters und deren Mängel nicht mit der gleichen Strenge wie die Referenzobjekte des Projektleiters zu beurteilen sind. Es ist daher generell nachvollziehbar, dass gleiche Referenzobjekte differenziert beurteilt werden, je nachdem ob sie in einem Vergabeverfahren für den Projektleiter-Stellvertreter oder für den Projektleiter eingereicht werden. Das in Art. 1 Abs. 2 BöB für das Vergaberecht gesondert stipulierte Gleichbehandlungsgebot sieht - gleich wie Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) - kein absolutes, sondern ein relatives Gleichbehandlungsgebot vor, wonach "Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich" zu behandeln ist. Unter dieser Prämisse ist nicht zu beanstanden, dass die gleichen Referenzobjekte, die - wie vorliegend - in einem ersten Vergabeverfahren für den Projektleiter-Stellvertreter bzw. in einem späteren für den Projektleiter eingereicht wurden, in Abhängigkeit der im jeweiligen Vergabeverfahren effektiv eingenommen Funktion unterschiedlich beurteilt werden.
Vorliegend verhält es sich so, dass in einem der Referenzobjekte des Projektleiter-Stellvertreters im Angebot zu Los 18 bzw. des Projektleiters im Angebot zu Los 20 die erforderliche Projektleiterfunktion fehlt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen stellt der Austausch der Rollen von Projektleiter-Stellvertreter zu Projektleiter mit den gleichen Referenzobjekten im aktuellen Vergabeverfahren doch einen bedeutenden Unterschied dar, der eine ungleiche Bewertung der Referenzobjekte zu rechtfertigen vermag.
Schon aus diesem Grund erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Im Übrigen erheben die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeschrift pauschal den Vorwurf der inkonsistenten und nicht nachvollziehbaren Bewertung, ohne sich mit dieser Thematik vertieft auseinanderzusetzen. Insbesondere gehen sie mit keinem Wort auf die Frage ein, warum der im zweiten Vergabeverfahren angeführte Projektleiter aufgrund der getauschten Rolle genau gleich wie der im ersten Vergabeverfahren eingesetzte Projektleiter-Stellvertreter zu beurteilen wäre. Es kann nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, quasi von Amtes wegen nach weiteren Argumenten für eine gleiche Beurteilung der Schlüsselpersonen wie im ersten Vergabeverfahren zu suchen.
2.5.4 Nur der guten Ordnung halber sei anzumerken, dass die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung der Referenzobjekte für das Subkriterium des Projektleiters im vorliegenden Vergabeverfahren mit der Note 2 als vergaberechtskonform erscheint. Aufgrund der im Bewertungsblatt zum Angebot in Los 20 enthaltenen Bemerkungen und der mit diesen übereinstimmenden Ausführungen in der Vernehmlassung hat die Vergabestelle in nachvollziehbarer Weise aufzeigen können, dass das Referenzobjekt 1 die an die Referenzprojekte gestellten Voraussetzungen insofern knapp erfüllte, als darin keine genauen Angaben zu interdisziplinären Tätigkeiten und zur Projektleiterfunktion gemacht wurden. Mit Bezug auf das Referenzobjekt 2 hat die Vergabestelle eingewendet, dass die Projektleiterfunktion und der dazugehörige Aufgabenbereich nicht nachgewiesen seien.
Da die Anforderungen an den Projektleiter-Stellvertreter üblicherweise tiefer angesetzt werden als beim Projektleiter, erhellt, dass die fehlende Projektleiterfunktion und der nicht nachgewiesene Aufgabenbereich als Projektleiter oder Projektleiter-Stellvertreter bei Los 18, wo die gleiche Schlüsselperson als Stellvertreter angeführt war, nicht zu einem Abzug führen mussten. Die Beschwerdeführerinnen führen auch in dieser Hinsicht nicht näher aus, weshalb sie die Bewertung als nicht nachvollziehbar empfinden und haben trotz Einsichtnahme in die eigenen Bewertungsblätter auf die Einreichung einer Replik verzichtet.
2.5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass nachvollziehbar ist, wenn die Vergabestelle die gleichen Referenzobjekte, die in einem ersten Vergabeverfahren für den Projektleiter-Stellvertreter bzw. in einem späteren Vergabeverfahren für den Projektleiter eingereicht wurden, jeweils unter Berücksichtigung der darin effektiv besetzten Funktion beurteilt. Eine unterschiedliche Beurteilung lässt sich vorliegend rechtfertigen, da der fragliche Projektleiter in einem der Referenzobjekte aufgrund der ausgetauschten Rolle im vorliegenden Vergabeverfahren keine Projektleiterfunktion innehat. Die Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der im Vergleich zu Los 18 inkonsistenten Bewertung durch die Vergabestelle ist pauschal und insofern nicht substanziiert begründet. Im Übrigen hat die Vergabestelle weder Bundesrecht verletzt noch ihr Ermessen pflichtwidrig ausgeübt, wenn sie dem in diesem Vergabeverfahren angeführten Projektleiter bei gleichen Referenzobjekten tiefer als im früheren Vergabeverfahren zu Los 18 bewertet hat, wo er als Projektleiter-Stellvertreter vorgesehen war.
Mit der Beschwerde wurde eine "inkonsistente Bewertung bei gleichen Bewertungskriterien" geltend gemacht, weil die von der Beschwerdeführerinnen angegebenen Schlüsselpersonen im Vergabeverfahren zu Los 20 die Note 3.0 bzw. im Vergabeverfahren zu Los 18 indes die Note 4 erhalten hätten. Aufgrund der Rechtsbegehren und der Beschwerdebegründung besteht der Prozessgegenstand in einer ersten Phase in der Beantwortung der Frage, ob ein Abtausch der Schlüsselpersonen im Vergleich zu einem früheren Vergabeverfahren zu einer unterschiedlichen Beurteilung führen kann und allenfalls ob die Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerinnen beim Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen" unter Vergleich mit der Bewertung ihrer Offerte zum gleichen Zuschlagskriterium im Los 18 vergaberechtskonform ist. Aus diesem Grund wurden den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 21. Juli 2014 die Vernehmlassung der Vergabestelle vom 8. Juli 2014 und die dazugehörigen Beilagen 1-5, welche, soweit entscheidrelevant, die einzelnen Bewertungsblätter der Offerten der Beschwerdeführerinnen im Vergabeverfahren zu Los 20 bzw. zu Los 18 umfassen.
Aufgrund der ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen waren die Beschwerdeführerinnen ohne Weiteres in der Lage, sich ein Bild von den Gründen zu machen, die zur Nichtberücksichtigung ihrer Offerte im vorliegenden Vergabeverfahren geführt haben. Angesichts der sich vorliegend stellenden Fragen konnte das Bundesverwaltungsgericht für das vorliegende Urteil ausschliesslich auf die Beschwerde, auf die Vernehmlassung der Vergabestelle und auf die Beilagen zur Vernehmlassung abstellen. Demnach erübrigt es sich, das bisher gewährte Akteneinsichtsrecht auf weitere Unterlagen zu erstrecken. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeschrift kein Rechtsbegehren auf Akteneinsicht gestellt und auf die ihnen mit Verfügung vom 21. Juli 2014 eingeräumte Gelegenheit zur Einreichung einer Replik verzichtet haben.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle weder ihr Ermessen überschritten noch eine inkonsistente Beurteilung vorgenommen hat, wenn sie die Referenzobjekte von A.__ als Projektleiter im vorliegenden Vergabeverfahren nicht gleich wie im Vergabeverfahren zu Los 18 bewertet hat, wo er als Projektleiter-Stellvertreter vorgesehen war. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums der Schlüsselpersonen gegen Bundesrecht verstossen oder das ihr zugestandene Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte. Es ist letzten Endes nicht zu beanstanden, wenn sie die Offerte der Beschwerdeführerinnen für den Zuschlag nicht berücksichtigt hat. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
5.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen kos-tenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund des Streitwertes auf Fr. 2'500.- festzusetzen. Sie ist den unterliegenden Beschwerdeführerinnnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die in der Hauptsache ob-siegende Vergabestelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
5.3 Die Zuschlagsempfängerin verzichtete stillschweigend, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren. Entsprechend sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder Verfahrenskosten aufzuerlegen, noch eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden den Beschwerdeführerin-nen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde);
die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 109103; Gerichtsurkunde);
die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn der ge-schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-lenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-tung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdefüh-rende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 24. September 2014