Entscheiddatum: 20.05.2014Publikationsdatum: 03.06.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-325/2013
Urteil vom 20. Mai 2014 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz),Richter Francesco Brentani, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______, vertreten durch Advokat lic. iur. Martin Dumas, Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel,Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
A. Die X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist im Bereich Um- und Neubauten, Maler- und Gipsarbeiten, Plattenlegen und Bodenbeläge tätig. Sie machte gegenüber der kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt für die Monate Februar 2011 bis April 2012 wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle für eine Mitarbeiterin und einen Mitarbeiter geltend. In der Folge zahlte ihr die Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigungen aus.
B. Am 31. August 2012 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (im Folgenden: Vorinstanz) bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeberkontrolle durch. Der Inspektor stellte in seinem Bericht vom 31. August 2012 unter anderem fest, die Beschwerdeführerin habe hinsichtlich der Abrechnungsperioden 2010, 2011 und 2012 keine geeignete betriebliche Arbeitszeiterfassung geführt. Der Bericht wurde von der Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin als richtig bestätigt und unterzeichnet.
C. Mit Revisionsverfügung vom 10. Oktober 2012 entschied die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 129'944.85 unrechtmässig bezogen. Diese seien innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückzuerstatten. Zur Begründung führte sie aus, dass der Betrieb anlässlich der Arbeitgeberkontrolle keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle habe vorlegen können, welche täglich über die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sonstige Absenzen wie Krankheit, Unfall usw. Auskunft gebe. Aufgrund der fehlenden betrieblichen Zeitkontrolle sei der Arbeitsausfall nicht überprüfbar. Aus einem Regierapport sei zudem ersichtlich, dass für Tage wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend gemacht worden seien, an welchen der Mitarbeiter gearbeitet habe. Sodann gehe aus Debitoren-Rechnungen, E-Mails und Kreditkartenabrechnungen hervor, dass für Tage wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend gemacht worden seien, an welchen die Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Plausibilisierungsversuche anhand anderer betrieblicher Unterlagen seien nicht möglich gewesen; sie hätten vielmehr auf unrechtmässige Leistungsbezüge in nicht bekanntem Ausmass hingewiesen. Die bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen von insgesamt Fr. 129'944.85 müssten daher vollumfänglich aberkannt werden.
D. Die Beschwerdeführerin erhob am 12. November 2012 Einsprache gegen diese Revisionsverfügung und beantragte deren Aufhebung und den Verzicht auf die Rückforderung der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung. Eventualiter beantragte sie die Vornahme weiterer Abklärungen sowie gestützt darauf eine Reduktion des zurückzubezahlenden Betrags. Zur Begründung führte sie aus, entgegen dem Fazit der Vorinstanz seien die Kurzarbeitsentschädigungen nicht unrechtmässig bezogen worden, sondern es sei überwiegend wahrscheinlich, dass die geltend gemachten Ausfallstunden tatsächlich bestanden hätten. Auch müsse die Arbeitszeitkontrolle zwar als sehr rudimentär, aber dennoch als genügend qualifiziert werden. Sollten im Einzelfall tatsächlich zu hohe Kurzarbeitsentschädigungen bezogen worden sein, sei die Beschwerdeführerin bereit, unrechtmässig erfolgte Bezüge zurückzuerstatten.
E. Mit Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2012 wies die Vorinstanz die Einsprache ab. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin verfüge nicht einmal über eine rudimentäre betriebliche Arbeitszeitkontrolle. Eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle unterschriftlich bestätigt, dass der Betrieb keine betriebliche Zeitkontrolle führe. Sie sei dabei zu keinem Zeitpunkt unter Druck gesetzt worden. Aufgrund der Regierapporte, Kundenrechnungen und E-Mails habe zudem als erstellt zu gelten, dass während der Kurzarbeitsphase gearbeitet worden sei. Entgegen ihren Ausführungen in der angefochtenen Revisionsverfügung sei hingegen nicht davon auszugehen, dass sich aus den Kreditkartenabrechnungen Rückschlüsse auf die effektive Kurzarbeit ziehen lassen würden. Im Ergebnis seien die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden aufgrund der fehlenden Arbeitszeiterfassung nicht überprüfbar, weshalb die im Prüfungszeitraum abgerechnete Kurzarbeitsentschädigung vollumfänglich abzuerkennen sei.
F. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 4. Dezember 2012 beziehungsweise die Revisionsverfügung vom 10. Oktober 2012 seien aufzuheben, eventualiter sei der zurückzubezahlende Betrag auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren. Subeventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen und der zurückzubezahlende Betrag gestützt auf diese Abklärungen zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin legt dar, sie habe regelmässig das Formular "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" ausgefüllt und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt eingereicht. Aus diesen Übersichten seien die Ausfallstunden klar ersichtlich. Die Beschwerdeführerin sei in ständigem Kontakt mit der Bewilligungsbehörde gestanden. Diese habe die eingereichten Formulare korrigiert und zur Verbesserung zurückgeschickt. Die Beschwerdeführerin habe daher darauf vertrauen dürfen, dass die anschliessend korrigiert eingereichten Formulare den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Zu berücksichtigen sei auch, dass für den Zeitraum, in welchem Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden sei, praktisch keine Arbeiten verrichtet worden seien. Sämtliche Sollstunden seien daher auch Ausfallstunden. Wenn ein Arbeitnehmer wochenlang nicht arbeite, sei es überspitzt formalistisch zu verlangen, dass die Ausfallstunden täglich erfasst würden. Sodann sei es nicht gerechtfertigt, gestützt auf Regierapporte und Kundenrechnungen davon auszugehen, dass an Tagen, für welche die Beschwerdeführerin Arbeitsausfall geltend gemacht habe, tatsächlich gearbeitet worden sei. Auch eine Plausibilisierung der gemeldeten Ausfallstunden lasse nur den Schluss zu, dass der Bezug der Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin sei bereit, in Einzelfällen fehlerhaft erfolgte Auszahlungen von Leistungen (Karenztage, verspätete Anmeldung etc.) zurückzuerstatten. Die Rückerstattung des gesamten Betrags sei aber unverhältnismässig und damit rechtswidrig.
G. Mit Vernehmlassung vom 6. März 2013 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde vom 21. Januar 2013 sei abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, nur anhand des Formulars "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" lasse sich nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Abwesenheiten (Ferien, Krankheit, etc.) zurückzuführen seien. Die Beschwerdeführerin habe die erforderlichen detaillierten Angaben auch auf keinem anderen Dokument eingetragen. Die Arbeitslosenkasse sei ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, indem sie der Beschwerdeführerin die Informationsbroschüre "Kurzarbeitsentschädigung" abgegeben habe, und indem die Sachbearbeiterin der Arbeitslosenkasse die Beschwerdeführerin mehrmals ausdrücklich auf das Führen einer betrieblichen Zeiterfassung aufmerksam gemacht habe. Sodann sei in den Verfügungen der kantonalen Amtsstelle betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit explizit auf die betriebliche Arbeitszeitkontrolle hingewiesen worden. Die Beschwerdeführerin habe die diesbezüglichen Hinweise ignoriert und müsse daher die damit verbundenen Nachteile tragen. Unrechtmässig bezogene Leistungen seien zurückzuzahlen, weshalb die Kurzarbeitsentschädigungen in der Höhe von Fr. 129'944.85 zurückgefordert würden.
H. Mit Replik vom 25. April 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Vorliegend seien die Kontrolle beziehungsweise die Verifizierung der bezogenen Leistungen aufgrund der eingereichten Unterlagen möglich gewesen. Es müsse berücksichtigt werden, dass es sich um einen Kleinstbetrieb handle, dass die Administration von einer diesbezüglich unerfahrenen Person durchgeführt werde und dass die Ausfallstunden mit wenigen Ausnahmen nahezu 100 % betragen hätten. Zu beanstanden sei sodann die nachträgliche Einreichung eines mit Handnotizen versehenen E-Mailausdrucks durch die Vorinstanz und eine damit einhergehende mögliche Verletzung des rechtlichen Gehörs.
I. Mit Duplik vom 15. Mai 2013 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Vorbringen fest.
J. Der Instruktionsrichter informierte die Parteien mit Verfügung vom 17. Mai 2013 über den Abschluss des Schriftenwechsels.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-men. Als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids ist sie durch diesen besonders berührt und hat daher ein schutzwürdiges Inte-resse an seiner Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge-meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist da-her zur Beschwerdeführung legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur-teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) noch nicht erreicht haben, sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a - d AVIG). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen (vgl. Art. 46 Abs. 2 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]).
2.2 Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a und b AVIG). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (vgl. Art. 32 Abs. 2 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (vgl. Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG), sowie, soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird (vgl. Art. 33 Abs. 1 Bst. c AVIG).
2.3 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Bundesrat hat von seiner in Art. 109 AVIG verankerten Kompetenz, die Ausführungsbestimmungen zum AVIG zu erlassen, Gebrauch gemacht, und in Art. 46b Abs. 1 AVIV festgelegt, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt, sowie, dass der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 2 AVIV). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 2). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2).
2.4 Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitgeber reicht der Kasse die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigungen erforderlichen Unterlagen, eine Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung und gegebenenfalls weitere Unterlagen ein (vgl. Art. 38 Abs. 3 AVIG).
2.5 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
2.6 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
Enthält die Vernehmlassung der Vorinstanz mit Bezug auf die angefochtene Verfügung neue, erhebliche Vorbringen tatsächlicher oder rechtlicher Art, ist der Beschwerde führenden Partei ausdrücklich Gelegenheit zu geben, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels dazu Stellung zu nehmen (vgl. Art. 57 Abs. 2 VwVG). Wird kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, gebietet es der Grundsatz eines kontradiktorischen Verfahrens, die Vernehmlassung der Vorinstanz der Beschwerde führenden Partei zumindest zur Kenntnisnahme zukommen zu lassen, sodass sie die Möglichkeit hat, sich dazu äussern zu können. Das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) umfasst das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (vgl. BGE 138 I 484 E. 2.2, mit Hinweisen; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2.Aufl., Basel 2013, Rz. 3.47 ff., mit Hinweisen).
Vorliegend hat der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin Gelegenheit geboten, sich in ihrer Replik zu dem von der Vorinstanz neu eingereichten Beweismittel zu äussern. Die Beschwerdeführerin hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt. Ihre diesbezügliche Rüge erweist sich somit als unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die in Frage stehende Mitteilung mit Handnotiz bereits Teil der Vorakten war oder nicht. Auf die Beweistauglichkeit des im Beschwerdeverfahren eingereichten Dokuments braucht an dieser Stelle nicht eingegangen zu werden (vgl. hierzu E. 6.3).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, von einem kleinen Betrieb wie dem hier interessierenden Einzelunternehmen mit nur zwei Angestellten könne nicht die gleiche Arbeitszeitkontrolle verlangt werden wie von einem grösseren Betrieb mit einer professionelleren Infrastruktur. Sie habe regelmässig das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" ausgefüllt und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt eingereicht. Der vollständige Ausfall werde in den Formularen "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" und "Abrechnung von Kurzarbeit" ausgewiesen und sei damit kontrollierbar. Zwar fehle im Formular "Abrechnung von Kurzarbeit" in der Spalte Istzeit oftmals eine Angabe. Bei effektiven Istzeiten seien jedoch die entsprechenden Sollstunden beziehungsweise Ausfallstunden reduziert worden. Beispielsweise sei im Formular "Abrechnung von Kurzarbeit" für die Abrechnungsperiode April 2011 die von der Mitarbeiterin am 5. April 2011 gearbeitete Zeit fälschlicherweise nicht als Istzeit, sondern als "Bezahlte/Unbezahlte Absenzen" erfasst worden. Auch wenn dies ein fehlerhaftes Ausfüllen des Formulars darstelle, sei es überspitzt formalistisch, einzig wegen eines solchen Fehlers die gesamten bezogenen Leistungen zurückzufordern. Die tatsächlichen Ausfallstunden beziehungsweise die Istzeiten seien daher mit relativ geringem Aufwand nachvollziehbar gewesen. Diese Angaben seien daher in Bezug auf das Erfordernis der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls genügend.
Die Vorinstanz macht geltend, anlässlich der Revision sei ihr nicht einmal eine rudimentäre, sondern überhaupt keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorgelegt worden. Die während der Revision anwesende Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin habe unterschriftlich bestätigt, dass der Betrieb keine betriebliche Zeitkontrolle führe. Nur anhand des Formulars "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" lasse sich nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Abwesenheiten (Ferien, Krankheit, etc.) zurückzuführen seien. Es sei daher der gesamte Betrag von Fr. 129'944.85 als unrechtmässig bezogen zu qualifizieren und von der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
4.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ist ein geltend gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden ein-zelnen Tag kontrollierbar ist. Es genügt nicht, wenn der Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führt, vielmehr bedarf es der Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit. Nur auf diese Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche inner-halb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung findet. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderungen erfüllt, ist daher ein System zu verstehen, bei dem - sei es auf Papier, mechanisch oder elektronisch - mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird. Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die Einträge nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Erst nachträglich erstellte Unterlagen (z. B. Wochenrapporte, Befragung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) sind kein taugliches Mittel, um die Arbeitszeit durch die Verwaltung ausreichend zu kontrollieren (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 42/00 vom 17. Januar 2001 E. 2b, C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2).
Die Voraussetzung der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sich innert angemessener Frist ein einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu können (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 und B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.3). Dies ist in der Regel dann gewährleistet, wenn eine täglich nachgeführte betriebliche Arbeitszeitkontrolle besteht.
4.2 Im vorliegenden Fall geht aus dem anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ausgefüllten und durch die einzelunterschriftsberechtigte Mitarbeiterin unterzeichneten Formular unzweideutig hervor, dass die Beschwerdeführerin für ihre Arbeitnehmer keine Arbeitszeiterfassung führte, welche diese Voraussetzungen erfüllen würde. Festzustellen ist, dass die Beschwerdeführerin die in der Bestätigung enthaltene wesentliche Aussage gar nicht wirklich bestreitet. Jedenfalls hat sie in ihren Rechtsschriften nie konkret erklärt, dass beziehungsweise auf welche Weise sie die Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter täglich fortlaufend und detailliert dokumentiert hat, sondern nur geltend gemacht, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, d.h. angesichts dessen, dass es sich um einen kleinen Betrieb mit lediglich zwei Angestellten handle, müsse die Angabe über die Ausfallstunden in der getätigten Art und Weise genügen.
Wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend macht, die betreffende Mitarbeiterin habe unter emotionalen Druck eine Bestätigung unterschrieben, wonach der Betrieb keine Arbeitszeitkontrolle führe, weshalb es nicht zulässig sei, sich im Wesentlichen auf diese Bestätigung zu stützen, ist dieser Einwand offensichtlich unbehelflich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.3)
Die Beschwerdeführerin beantragt hierzu eine Befragung ihrer Mitarbeiterin. Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3, mit Hinweisen). Im Lichte dessen, dass unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin keine fortlaufende betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt hat, ist nicht erkennbar, wie die beantragte Befragung der Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin für den Ausgang des Verfahrens relevant sein sollte. Die diesbezügliche Beweisofferte ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
4.3 Im Rahmen der Geltendmachung eines Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs bildet das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" Bestandteil jener Abrechnungsunterlagen, welche ein Arbeitgeber oder eine Arbeitgeberin der gewählten Arbeitslosenkasse einreichen muss. In das Formular trägt der Arbeitgeber pro Mitarbeiter und Tag die Anzahl Ausfallstunden ein. Das Total der monatlichen Ausfallstunden ist von jedem Arbeitnehmer mit Unterschrift zu bestätigen.
Das betreffende Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" stellt offensichtlich keine eigentliche Arbeitszeiterfassung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar, da es sich nicht um eine zeitgleiche Dokumentation der Arbeitszeit handelt, aus welcher neben der geleisteten Arbeitszeit und den Ausfallstunden namentlich auch ein allfälliger Gleitzeitsaldo, Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall oder Weiterbildung und sonstige Fehlzeiten sowie Mehrstunden hervor gehen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Ebenso wenig ergibt sich aus dem Formular "Abrechnung von Kurzarbeit" Aufschluss über die täglich effektiv geleistete Arbeitszeit. Dieses Formular enthält bloss eine zusammenfassende Darstellung betreffend Sollstunden, Iststunden, Absenzen, Gleitzeitsaldo, Ausfallstunden und Mehrstunden sowie des Verdienstausfalls pro Arbeitnehmer und Abrechnungsperiode. Verlangt wird demgegenüber, dass die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist (vgl. E. 4.1 hiervor). Nur dann, wenn Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit vorliegen, besteht Gewähr dafür, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist, bei der Festlegung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung findet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.2). Von einer zuverlässigen, fortlaufenden, nachvollziehbaren Arbeitszeitkontrolle kann keine Rede sein, wenn sich die Angaben - wie vorliegend - auf die Monate mit Ausfallzeiten beschränken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4).
4.4 Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, dass im Zeitraum, in welchem Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden sei, praktisch keine Arbeiten verrichtet worden seien. Wenn ein Arbeitnehmer wochenlang gar nicht arbeite, sei es überspitzt formalistisch zu verlangen, dass die Ausfallstunden täglich erfasst würden.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nach Art. 46b Abs. 1 AVIV nur abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar behindert (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1, mit Hinweis). Die Formstrenge erweist sich vorliegend jedoch offensichtlich als gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass in den Arbeitszeitkontrollen keine Arbeitszeit registriert werden kann, wenn während einer bestimmten Phase überhaupt keine Arbeit geleistet wurde. Indessen müssen auch die in den Monaten vor, zwischen und nach den Kurzarbeitpe-rioden geleisteten Arbeitsstunden überprüfbar sein. Demzufolge muss die Beschwerdeführerin über vollständige und detaillierte Aufzeichnungen zur Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter verfügen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.3). Eine solche vollständige nachvollziehbare Arbeitszeitkontrolle liegt nur vor, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist.
4.5 Schliesslich vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, es seien die Ansprüche an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle nur im Zusammenhang mit der Art des konkreten Betriebs zu definieren. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, von einem kleinen Betrieb wie dem vorliegenden, in welchem die Administration von einer diesbezüglich unerfahrenen Person geführt werde, könne nicht dieselbe Arbeitszeitkontrolle verlangt werden, wie von einem grösseren Betrieb mit einer professionellen Infrastruktur. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die fehlende Erfahrung des mit der Abrechnung der Kurzarbeitszeit betrauten Mitarbeiters einen Betrieb nicht zu entlasten vermöge. Vielmehr sei in einer solchen Situation zu erwarten, dass der Betrieb sich bei der Kasse mangels vorhandener Erfahrungswerte über die genaueren Anforderungen an die Arbeitszeitkontrolle informiere beziehungsweise ein (besonderes) Augenmerk auf das Führen einer den Nachweis der geltend gemachten Arbeitszeitausfälle erbringenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle lege (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_636/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5.2). Der Umstand, dass es sich beim Betrieb der Beschwerdeführerin um einen Kleinstbetrieb handelt, dessen für die Administration zuständige Mitarbeiterin unerfahren war, erweist sich daher im vorliegenden Zusammenhang als irrelevant.
4.6 Im vorliegenden Fall kann demnach der Nachweis der effektiv gearbeiteten oder anderweitig nicht als Ausfallstunden geltenden Arbeitszeit einerseits und der ausgefallenen Arbeitsstunden andererseits nicht mehr in rechtsgenüglicher Weise erbracht werden. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie die Beweislast für die von ihr gegenüber der Arbeitslosenkasse geltend gemachten Arbeitsausfälle trägt (vgl. Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B 3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.4, mit Hinweisen).
Die Vorinstanz kam mit Blick auf die ihr anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegten Kundenrechnungen und Regierapporte zum Schluss, sie erachte es als erstellt, dass im Betrieb der Beschwerdeführerin während der Kurzarbeitsphase gearbeitet worden sei, obwohl in den "Abrechnungen" der beiden Mitarbeiter betreffend Kurzarbeit von Februar-Dezember 2011 keine Istzeiten ausgewiesen würden, d.h. gemäss den Angaben des Betriebs in diesem Zeitraum nicht gearbeitet worden sei.
5.1 Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich ein, es sei falsch anzunehmen, dass die Mitarbeiterin an den Tagen gemäss Datum der Kundenrechnungen gearbeitet habe, denn aus den Kundenrechnungen ergebe sich nicht, dass sie von der Mitarbeiterin erstellt worden seien, selbst dort nicht, wo unten der Name der Mitarbeiterin stehe. Der tatsächliche Urheber könne heute nicht mehr eruiert werden. Sodann sei davon auszugehen, dass die Rechnungen zu einem früheren Zeitpunkt erstellt und am vermerkten Datum lediglich ausgedruckt und allenfalls versendet worden seien. Des Weiteren sei an Tagen, an welchen gemäss der Logik der Vorinstanz gearbeitet worden sei, auch tatsächlich nur eine reduzierte Zahl an Ausfallstunden deklariert worden. Der Regierapport vom 15. Februar 2012 betreffend Arbeiten vom Januar 2012 sei zwar vom Mitarbeiter als "Monteur" unterzeichnet worden, doch bedeute dies nicht, dass dieser Mitarbeiter während der gesamten vermerkten Zeit tatsächlich mitgearbeitet habe. Der Vergleich mit dem entsprechenden "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Arbeitsstunden" ergebe nämlich, dass die Tage, an welchen der Mitarbeiter tatsächlich gearbeitet habe, als Arbeitstage ohne Ausfallstunden deklariert worden seien. Auch eine Plausibilisierung der gemeldeten Ausfallstunden lasse nur den Schluss zu, dass der Bezug der Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt sei.
5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss zwar die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Firma die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an ihr, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten. Die Beweislast obliegt vielmehr dem Arbeitgeber (vgl. Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.5, mit Hinweisen).
Demzufolge liegt es an der Beschwerdeführerin, anhand einer fortlaufenden nachvollziehbaren Arbeitszeitkontrolle den Nachweis der effektiven Ausfallstunden zu erbringen. Diesen Beweis hat sie wie dargelegt nicht erbracht, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Ausfallstunden hätten mit wenigen Ausnahmen nahezu 100 % betragen, glaubwürdig sind.
6.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht behauptet, die zuständige Sachbearbeiterin der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt habe ihr ausdrücklich zugesichert, dass die von ihr eingereichten Antragsformulare und weiteren Formulare genügen würden. Die Beschwerdeführerin macht bloss geltend, die Sachbearbeiterin habe ihr wiederholt erklärt, wie sie die Formulare auszufüllen habe, und dass sie durch diesen regelmässigen Kontakt mit der Sachbearbeiterin der berechtigten Meinung gewesen sei, alle Anforderungen für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung zu erfüllen.
6.2 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts es in erster Linie dem den Antrag stellenden Unternehmen obliegt abzuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle gewährleistet (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 5/04 vom 27. Mai 2004 E. 5.1). Zwar sieht Art. 27 Abs. 1 ATSG seit dem 1. Januar 2003 eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane vor, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat. Dieser Pflicht kann die Arbeitslosenkasse durch die Abgabe der Informationsbroschüre "Kurzarbeitsentschädigung" nachkommen (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.2). Verzichtet der Gesuchsteller darauf, die Informationsbroschüre mit gebührender Aufmerksamkeit zu lesen, trägt er die damit verbundenen Nachteile (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 5.1, B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 4.2 und B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 7.1).
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die betreffende Broschüre "Kurzarbeitsentschädigung" erhalten zu haben. Im Weiteren ist unbestritten, dass die Verfügung der kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 9. November 2011 eine Rechtsmittelbelehrung aufwies, in welcher unter dem Titel "Wichtige Hinweise betreffend Kurzarbeitsentschädigung" ausdrücklich auf das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) hingewiesen wurde.
6.3 Auf den von der Vorinstanz ebenfalls als Beweisofferte nachgereichten Ausdruck einer E-Mail mit einer handschriftlichen Notiz, lautend "Frau X._______ nochmals auf betriebliche Zeiterfassung hingewiesen!", müsste ohnehin nicht abgestellt werden. Wie von der Beschwerdeführerin zu Recht bemängelt, ist aus dem Dokument nicht ersichtlich, wann und von wem der handschriftliche Vermerk angebracht worden ist, weshalb es nicht als Beweis dafür zu dienen vermag, dass die Beschwerdeführerin von der Sachbearbeiterin der Arbeitslosenkasse Basel-Stadt mehrmals ausdrücklich auf das Führen einer betrieblichen Zeiterfassung hingewiesen worden sei. Es handelt sich vielmehr um eine reine Parteibehauptung, welche unbeachtlich ist.
Sodann braucht auch die sowohl von Beschwerdeführerin als auch von der Vorinstanz angebotene Beweisofferte, nämlich eine Befragung der zuständigen Sachbearbeiterin der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, nicht abgenommen zu werden, da, wie dargelegt, die Beschwerdeführerin gar nicht behauptet, die zuständige Sachbearbeiterin der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt habe ihr ausdrücklich zugesichert, dass die von ihr eingereichten Antragsformulare in Bezug auf das Erfordernis der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle genügen würden.
6.4 Im Ergebnis erweist sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerin sei über das Erfordernis einer fortlaufenden täglichen Erfassung der Arbeitszeit nicht ausreichend informiert worden, sondern habe darauf vertrauen dürfen, dass die Abgabe der von ihr ausgefüllten Formulare genügen würde, als unbegründet.
Insgesamt ergibt sich somit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht hinreichend kontrollierbar ist. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht die Rückerstattung der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 129'944.85 verlangt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kostenpflicht gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 10 und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 6.1). Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streitwert zwischen Fr. 100'000.- und Fr. 200'000.- beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 2'000.- bis Fr. 10'000.- (Art. 4 VGKE). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert Fr. 129'944.85, weshalb die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'900.- festgelegt wird.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'900.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF
(Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Mai 2014