Entscheiddatum: 13.02.2019Publikationsdatum: 13.03.2019
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-319/2018
Urteil vom 13. Februar 2019 Besetzung Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Daniel Willisegger; Gerichtsschreiber Lukas Abegg. Parteien Swedish Match North Europe AB, SE-118 85 Stockholm, vertreten durch A. W. Metz & Co. AG, Kreuzbühlstrasse 8, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Internationale Registrierung IR 1'231'931 GÖTEBORGS RAPÉ.
A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Registrierung Nr. 1'231'931 GÖTEBORGS RAPÉ mit Basiseintragung in der Europäischen Union als Ursprungsbehörde. Am 22. Januar 2015 notifizierte die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) die beantragte Schutzausdehnung für die Schweiz. Die Wortmarke beansprucht für folgende Waren der Klasse 34 Schutz:
tabac; articles pour fumeurs; allumettes; succédanés de tabac (autres qu'à usage médical); tabac à priser et produits de substitution au tabac sous forme de produits à base de fibres végétales, à usage oral, autres que pour la consommation; tabac à priser; produits à priser sans tabac; plantes à priser.
B. Mit Notifikation vom 13. Dezember 2015 eröffnete die Vorinstanz der Hinterlegerin einen refus provisoire total (sur motifs absolus) wegen Vorliegens absoluter Ausschlussgründe. Sie beanstandete die fehlende Unterscheidungskraft sowie das Vorliegen einer Irreführungsgefahr.
C. Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2016 bestritt die Beschwerdeführerin die vorgebrachten Schutzverweigerungsgründe und beantragte, das Zeichen vollumfänglich zum Markenschutz zuzulassen.
D. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 hielt die Vorinstanz an ihrer Zurückweisung vollumfänglich fest und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit für eine weitere Stellungnahme bis zum 29. September 2016.
E. Nach erstreckter Frist bestritt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. November 2016 erneut die Schutzverweigerungsgründe und beantragte das Zeichen sei zum Markenschutz in der Schweiz zuzulassen.
F. Mit Verfügung vom 27. November 2017 hat die Vorinstanz der internationalen Registrierung Nr. 1'231'931 den Schutz in der Schweiz für alle beanspruchten Waren definitiv verweigert.
G.
G.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2018 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 27. November 2017 und die Zulassung der IR-Marke GÖTEBORGS RAPÉ zum Markenschutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 34 unter Kostenfolge zulasten der Vorinstanz. Eventualiter sei die Sache zur nochmaligen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
G.b Zur Begründung weist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen darauf hin, dass die strittigen Waren für Durchschnittsabnehmer bestimmt seien, welche diese ohne grössere Aufmerksamkeit auslesen und kaufen würden. Diese Raucher würden den Tabak in verschiedenen Formen - verarbeitet und unverarbeitet - konsumieren, d.h. rauchen oder schnupfen.
G.c Dass Rapé eine Sorte von Schnupftabak bezeichne, zeigten die ausgedehnten Internetrecherchen der Vorinstanz. Die Konsumenten ihrer Waren würden allerdings nicht wissen, was das Wort "Rapé" bedeute. Folglich sei die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Bedeutung des Zeichens im Sinne von "Rapé aus/von Göteborg" zu verstehen sei. Sollte demnach der Bedeutungsinhalt von "GÖTEBORGS RAPÉ" bzw. "RAPÉ" im Speziellen, für tabac à priser als beschreibend für "Schnupftabak" angesehen werden und demnach dem Gemeingebrauch unterliegen, könnte das Zeichen einzig zusätzlich für den Oberbegriff tabac vom Schutz ausgeschlossen werden. Das Wort "Rapé" sei als unbekanntes Fremd- und damit Fantasiewort geprägt, weshalb dem vorangestellten "GÖTEBORGS" der herkunftsmässige Charakter abgesprochen werden könne. Die massgeblichen Verkehrskreise verständen insgesamt nicht, was die Bezeichnung der Stadt Göteborg mit Rapé zu tun haben könnte.
H.
H.a Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass das Wort "Rapé" die Bezeichnung einer Sorte Schnupftabak sei. Göteborg sei der Name der zweitgrössten Stadt Schwedens, weshalb das Zeichen "GÖTEBORGS RAPÉ" beim Käufer die Vorstellung wecke, dass damit eine Ware aus dem entsprechenden Land oder Ort stamme. Das Zeichen sei deshalb im geografischen Sinne zu verstehen.
H.b In Zusammenhang mit den beanspruchten Schnupftabaken sowie für Waren, unter die Schnupftabake fallen können, beschreibe das strittige Zeichen - im Sinne von Rapé von/aus Göteborg - direkt deren Art und Herkunft. Es fehle folglich an der konkreten Unterscheidungskraft. Ausserdem sei die Bezeichnung "GÖTEBORGS" irreführend bezüglich der Herkunft der beanspruchten Waren. Abnehmer würden getäuscht, wenn die Herkunft mit den Waren nicht übereinstimme.
H.c Zu den massgeblichen Verkehrskreisen der beanspruchten Warenliste gehörten Personen, die regelmässig Tabakwaren oder deren Ersatzwaren konsumierten sowie potenzielle Konsumenten dieser Produkte. Dazu zählten aber auch die im Zwischen- oder Fachhandel tätigen Spezialisten. Sofern sich ein Produkt (auch) an Fachkreise richte, müsse es zurückgewiesen werden, wenn es allein von diesen als direkt beschreibend verstanden werde. Es sei denn auch nicht ersichtlich, wie vorliegend vom Ausnahmetatbestand des Symbolcharakters ausgegangen werden könne, denn bei der Wortkombination in Zusammenhang mit den strittigen Waren sei Göteborg nicht klar erkennbar auf andere als auf geografische Eigenschaften verwendbar. Es sei auch nicht mit der Marke "Parisienne" vergleichbar, die über eine zweite, eigenständige Bedeutung verfüge.
H.d Mit Bezug auf die internationale Marke 1'231'995 GR (fig.), die am 22. Juni 2016 für die Waren tabac à priser in der Schweiz zum Schutz zugelassen wurde und deren Eintragung als Grund für eine Anwendung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes von der Beschwerdeführerin angeführt wurde, fehle es beim vorliegenden Zeichen bereits an der erforderlichen Vertrauensgrundlage, da das Zeichen nicht ohne Weiteres mit der aufgeführten Voreintragung vergleichbar sei.
I.
I.a Mit Replik vom 2. Juli 2018 macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die vorinstanzlich zitierte Rechtsprechung zu BOND ST. 22 LONDON (fig.) mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar sei, da in jenem Fall den betroffenen Fachkreisen, nebst Durchschnittsabnehmern, über den sog. Grundwortschatz hinausgehende Kenntnisse der englischen Sprache zugemutet wurde. Im vorliegenden Fall liege aber kein Zeichen in englischer Sprache vor. Was fachspezifisches Wissen sei, bleibe offen. Entgegen den vorinstanzlichen Unterstellungen sei von Abnehmern auszugehen, die keine Tabake und Tabakprodukte mit spezieller Wirkung suchten.
I.b Der Zeichenbestandteil "GÖTEBORGS" könne keine herkunftsbezogene Erwartung bei den angesprochenen Verkehrskreisen wecken, weil der zweite Bestandteil "RAPÉ" nicht erkannt werde. Folglich sei keine Irreführungsgefahr möglich. Der Gesamteindruck des Zeichens habe daher Symbolcharakter.
J. Mit Schreiben vom 16. August 2018 verzichtet die Vorinstanz auf eine Duplik und hält an ihren bisherigen Ausführungen fest.
K. Mit Eingabe vom 15. November 2018 reicht die Vorinstanz weitere Belege betreffend den Begriff "Rapé" ins Recht.
L. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Schreiben vom 29. November 2018 hierzu Stellung und fordert, die Eingabe der Vorinstanz vom 16. November 2018 sei aus dem Recht zu weisen, da die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. August 2018 auf eine Duplik verzichtete und damit ihr Recht auf eine weitere Stellungnahme verwirkt habe.
M. Eine Parteiverhandlung fand nicht statt. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen detaillierter eingegangen.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt den prozessualen Antrag, die Eingabe der Vorinstanz vom 15. November 2018 aus dem Recht zu weisen, da die Vorinstanz mit ihrem Verzicht auf eine Duplik ihr Recht, sich weiter zu äussern, verwirkt habe.
2.2 Der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin wird abgewiesen. Dass die Vorinstanz auf eine Duplik verzichtet, bedeutet nicht, dass sie damit alle Rechte, sich zu äussern, verwirkt habe, sondern lediglich, dass weitere Eingaben nur unter Berücksichtigung von Art. 32 Abs. 2 VwVG in das Verfahren Eingang finden. Denn soweit sich zusätzliche Ausführungen innerhalb des Streitgegenstandes befinden und entscheidrelevant sind, müssen solche Vorbringen grundsätzlich berücksichtigt werden (BVGE 2010/53 E. 15.1; Waldmann/Bicke, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 32). Da die lexikalische Bedeutung des streitgegenständlichen Zeichens offensichtlich entscheidrelevant ist, wird die Eingabe der Vorinstanz vom 15. November 2018 im vorliegenden Verfahren berücksichtigt.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Schweden. Schweden und die Schweiz sind als Vertragsparteien des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4) in das Madrider System eingebunden und gehören der Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967) an.
3.2 Art. 5 Abs. 1 MMP gewährt der zuständigen Behörde einer Vertrags-partei das Recht, einer internationalen Markenregistrierung die Verweige-rung der Schutzausdehnung zu erklären.
Die Schweiz hat der OMPI eine Schutzverweigerung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Bst. b MMP innert 18-monatiger Frist mitzuteilen. Diese Frist hat die Vorinstanz mit Erklärung der provisorischen Schutzverweigerung vom 13. Dezember 2015 gewahrt.
3.3 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP sowie Art. 6quinquies lit. b Ziff. 2 PVÜ, darf einer international registrierten Marke der Schutz verweigert werden, wenn dieser jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Ein absolutes Eintragungshindernis besteht zudem für Marken, die eine Täuschungseignung aufweisen (Art. 5 Abs. 1 MMP i.V.m. Art. 6quinquies lit. b Ziff. 3 PVÜ). Diese zwischenstaatliche Regelung korrespondiert mit den in Art. 2 lit. a und c des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 [MSchG, Markenschutzgesetz, SR 232.11]) vorgesehenen absoluten Ausschlussgründen. Die Rechtsprechung nach dem Markenschutzgesetz kann somit vorliegend herangezogen werden.
4.1 Die Vorinstanz stützt ihre Verweigerung der Schutzerstreckung auf die Schweiz für das Zeichen "GÖTEBORGS RAPÉ" auf den Rechtsgrund der Zugehörigkeit zum Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG). Zudem bestehe eine Irreführungsgefahr über die geografische Herkunft der beanspruchten Waren (Art. 2 lit. c MSchG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 MSchG).
4.2 Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, die sich mangels Unterscheidungskraft nicht zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen eignen und nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden werden. Nach Lehre und Rechtsprechung fallen insbesondere beschreibende Angaben, elementare Zeichen und geografische Herkunftsangaben unter diesen Sammelbegriff (BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; David Aschmann, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., 2017, Art. 2 Bst. a N. 60 ff., 133 ff.).
4.2.1 Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Als direkte Herkunftsangaben gelten unter anderem die Namen von Städten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern (BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; BGer 4A_6/2013 E. 2.2 "Wilson"; Urteile des BVGer B-3117/2014 vom 21. August 2015 E. 2.1 "Teutonia"; B-5451/2013 vom 4. Juni 2014 E. 3.2 "Firenza"; ALEXANDER PFISTER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 47 N. 6; SIMON HOLZER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 47 N. 5 S. 1083 f.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einem Zeichen, das einen (bekannten) geografischen Namen enthält oder ausschliesslich aus einem solchen besteht, im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes zu vermuten, dass die massgebenden Verkehrskreise das Zeichen als Her-kunftsangabe auffassen. Eine dem Käufer der damit bezeichneten Ware als solche bekannte geografische Angabe weckt bei diesem nach der all-gemeinen Lebenserfahrung die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis stamme aus dem Ort, auf den die Angabe hinweist (BGE 135 III 416 E. 2.2 "Calvi"; BGer 4A_357/2015 E. 4.3 "Indian Motorcycle"; 4A_6/2013 E. 3.3.2 "Wilson").
4.2.2 Im Wege einer Negativabgrenzung ist eine herkunftsbezogene Erwartungshaltung dann zu verneinen, wenn das Kennzeichen aus der empfängerorientierten Perspektive tatsächlich nicht als Hinweis auf eine bestimmte geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2 MSchG). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Erfahrungssatz der Herkunftserwartung ausnahmsweise unbeachtlich, falls alternativ (i) die geografische Angabe den inländischen Markenadressaten unbekannt ist, (ii) das Zeichen aufgrund seiner Symbolkraft als Fantasiezeichen aufgefasst wird, (iii) der bezeichnete Ort offensichtlich als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort nicht in Frage kommt, (iv) das Zeichen als Gattungs- bzw. Typenbezeichnung erkannt wird, oder (v) sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (BGE 135 III 416 E. 2.6.1 ff. "Calvi"; 128 III 454 E. 2.1.1 ff. "Yukon"; Urteil des BGer 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.4 "Indian Motorcycle"). Die zweite Ausnahmekategorie wurde dahingehend präzisiert, dass bei mehrdeutigen Begriffen dargetan werden kann, dass ein anderer Sinngehalt, beispielsweise derjenige eines Personennamens, die geografische Bedeutung dominiert und diese deshalb klar in den Hintergrund tritt (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.2 "Wilson"; vgl. Urteile des BVGer B-3149/2014 vom 2. März 2015 E. 3.6 "COS [fig.]"; B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 5 "Madison"). Anders ist hingegen zu entscheiden, wenn ein beschreibender Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vorherrschend ist; in einem solchen Fall kann die Möglichkeit weiterer Deutungen, die weniger naheliegend sind, den Gemeingutcharakter nicht aufheben (Urteile des BGer 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 4.3 "Post"; 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 3.4 "Gipfeltreffen").
4.2.3 Nach Art. 2 Bst. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen und nicht eintragungsfähig (Art. 30 Abs. 2 Bst. c MSchG). Dieser absolute Ausschlussgrund entspricht dem in Art. 6quinquies lit.b Ziff. 3 PVÜ festgehaltenen Täuschungsverbot. Ein Zeichen ist unter anderem dann irreführend, wenn es eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, die objektiv geeignet ist, die Markenadressaten zur Annahme einer Warenherkunft zu verleiten, die in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 132 III 772 E. 2.1 "Colorado" [fig.]; 128 III 454 E. 2.2 "Yukon"; Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 "Wilson"; Urteil des BVGer B-6363/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.3 "Meissen").
4.2.4 Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die Marke von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2 MSchG), namentlich wenn sie zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon" definierten Fallgruppen zählt.
4.2.5 Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke verwendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können. Entscheidend ist, ob eine Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt. In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado"; BGE 128 III 454 E. 2.2 "Yukon" je mit Hinweisen).
4.2.6 Das Bundesverwaltungsgericht prüft als Rechtsfrage frei, wie die massgeblichen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen sind und wie das allgemeine Publikum aufgrund der zu erwartenden Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (BGE 134 III 547 E. 2.3; 133 III 342 E. 4). Die Verkehrskreise bestimmen sich nach dem Registereintrag der beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Urteil des BVGer B-3149/2014 vom 2. März 2015 E. 4.2 "COS [fig.]").
4.3 Es ist folglich zu prüfen, ob die Vorinstanz dem strittigen Zeichen zu Recht die Schutzausdehnung auf die Schweiz wegen der Zugehörigkeit zum Gemeingut (Art. 2 Bst. a MSchG) und Vorliegens einer Irreführungsgefahr (Art. 2 Bst. c MSchG) verweigert hat.
5.1 Mit Blick auf die konkret beanspruchten Waren und die davon angesprochenen Abnehmerkreise ist zu beurteilen, ob einem Zeichen markenrechtlicher Schutz zu gewähren ist. Die massgebenden Verkehrskreise sind demnach im Hinblick auf die tatsächlichen Abnehmer der Ware zu definieren. Dies muss nicht immer nur das allgemeine Publikum bzw. der Endabnehmer sein; auch Fachkreise oder Zwischenhändler können angesprochen werden (BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson").
5.2 Zu den Abnehmerkreisen der in Klasse 34 beanspruchten Waren tabac; articles pour fumeurs; allumettes; succédanés de tabac (autres qu'à usage médical); tabac à priser et produits de substitution au tabac sous forme de produits à base de fibres végétales, à usage oral, autres que pour la consommation; tabac à priser; produits à priser sans tabac; plantes à priser gehören sowohl Konsumenten von Tabakwaren und/oder Ersatzwaren, die regelmässig oder potenziell solche Produkte konsumieren, als auch die darauf spezialisierten Verkaufs- und Fachgeschäfte. Sofern sich ein Produkt auch an Spezialisten richtet, muss es zurückgewiesen werden, wenn es allein von diesen Kreisen als direkt beschreibend verstanden wird (Urteil des BVGer B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.2 und E. 5 "Noblewood").
6.1 Den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen lässt sich entnehmen, dass Göteborg die zweitgrösste Stadt Schwedens ist und unbestrittenermassen als bekannt zu gelten hat. Das Zeichenelement "GÖTEBORGS" werde in der vorliegenden Kombination im geografischen Sinne verstanden. Durch das Genitiv-S dränge sich eine geografische Herkunft geradezu auf. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung würden geografische Angaben beim Käufer die Vorstellung wecken, die damit bezeichneten Waren stammten aus dem Land oder Ort, auf das die Angabe hinweise.
Die Vorinstanz bringt weiter vor, dass es sich beim Wort "Rapé" um Schnupftabak bzw. ein Schnupfpulver handelt, der ursprünglich von Schamanen verwendet wurde. Mit Blick auf die Waren der Klasse 34 verstünden zumindest die angesprochenen Fachkreise das Zeichen im Sinne von "Rapé aus/von Göteborg". Das Zeichen beschreibe direkt die Art und Herkunft der Waren, weshalb es dem Zeichen an der konkreten Unterscheidungskraft fehle.
Angaben von Internetseiten seien Indizien dafür, wie ein Begriff verstanden werde. Es zeige sich, dass deutschsprachige Internetplattformen Rapé zum Verkauf anböten oder allgemein über das Schnupfpulver informierten. Bei den gemäss Art. 2 Bst. a MSchG von der Zurückweisung betroffenen Waren handle es sich um Schnupftabak sowie um Waren, unter die auch nicht tabakhaltige Schnupfpulver fallen könnten. Ausserdem werde das Zeichen als direkt beschreibende Angabe für Oberbegriffe zurückgewiesen, welche auch Schnupftabak oder Schnupfpulver umfassen könnten. Ein Zeichen sei grundsätzlich bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn der Schutzausschlussgrund nur für einen Teil der unter den Oberbegriff fallenden Waren erfüllt sei.
Das Zeichen sei irreführend bezüglich der Warenherkunft. Sofern die Waren nicht der im Zeichen enthaltenen Angaben entsprächen, würden die angesprochenen Abnehmer getäuscht. Es genüge bereits, dass eine Gefahr der Irreführung hinsichtlich einer geografischen Bezeichnung bestehe. Die Tabakverbreitung erstrecke sich neben tropischen auch auf gemässigte klimatische Zonen. In geringen Mengen werde er auch in Schweden angebaut. Ausserdem habe die Herstellung von Snus eine lange Tradition in Schweden. Demzufolge sei Göteborg als Herstellungsort ohne weiteres möglich.
Ein Zeichen sei grundsätzlich bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn der Schutzausschlussgrund nur für einen Teil der unter den Oberbegriff fallenden Waren erfüllt sei. Vorliegend handle es sich um Schnupftabak (tabac à priser) sowie um Waren, die nicht tabakhaltige Schnupfpulver sind (autres qu`à usage médical, produits à priser sans tabac, plantes à priser). Ebenso werde das Zeichen für Oberbegriffe zurückgewiesen, die auch Schnupftabak umfassten (tabac, articles pour fumeurs).
6.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Erwägung, die massgeblichen Verkehrskreise würden die Marke als Herkunftsangabe auffassen. Es bestehe diesbezüglich keine Erwartungshaltung, dass Raucherwaren von Göteborg stammten. Tabake würden bekanntlich aus tropischen Ländern stammen, wozu Schweden nicht gehöre. Verbraucher würden das Zeichen vielmehr als eine nach dem "nordischen" Stil produzierte Ware verstehen und nicht geografisch mit der Stadt determiniert.
Bezüglich dem Wort "Rapé" macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die vorinstanzlichen ausgedehnten Internetrecherchen zeigten, dass "Rapé" eine Sorte von Schnupftabak bezeichne, welche ursprünglich insbesondere Schamanen im Amazonasgebiet verwendeten. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es ausgeschlossen sei, dass die Durchschnittskonsumenten ihrer Waren wüssten, was ein Schamane sei und dass Schamanen angeblich Schnupftabak konsumierten und dass dieser schliesslich als "Rapé" bezeichnet worden sei. Folglich sei die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Bedeutung des Zeichens im Sinne von "Rapé aus/von Göteborg" zu verstehen sei.
Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, dass das Zeichen nach dem Gesamteindruck zu beurteilen sei. Das Wort "Rapé" sei als unbekanntes Fremd- und damit Fantasiewort geprägt, weshalb dem vorangestellten "GÖTEBORGS" den herkunftsmässigen Charakter abgesprochen werden könne. Die massgeblichen Verkehrskreise verstünden insgesamt nicht, was die Bezeichnung der Stadt Göteborg mit Rapé zu tun haben könnte. Sie nähmen vielmehr wahr, dass es um etwas gehe, was mit Göteborg zu tun habe, von dort stamme, wüssten aber nicht was. Die Bedeutung von "GÖTEBORGS" weise darauf hin, dass etwas betroffen sei, was der Stadt Göteborg gehöre, aber nicht zwingend aus Göteborg stammen müsse, oder mit einer Produktion in Göteborg zu tun haben müsse. Zwar könne "Rapé" in Verbindung mit Schnupftabak eine gewisse Bekanntheit erlangen, aber nicht dessen Sachbezeichnung sein. Dies wäre erst dann der Fall, wenn es eine allgemeine Bekanntheit als Schnupftabak hätte. Demnach bestreitet die Beschwerdeführerin, dass den angesprochenen Verkehrskreisen der Begriff "Rapé" bekannt sei. Auch der Fach- und Zwischenhandel kenne den Begriff vermutlich nicht als Sachbegriff. Es sei eine reine Schutzbehauptung, wenn der Begriff "Rapé" neben dem eigentlichen Sachbegriff "tabac à priser" als angeblicher "Fachbegriff" fungieren solle. Raucher von Tabak und Konsumenten von Schnupftabak seien aufgrund ihres Konsums nicht Fachpersonen in Bezug auf diese Produkte, weshalb nicht von einem Expertenwissen bezüglich der Beschaffenheit oder gar spezifischer Bezeichnungen ausgegangen werden könne. Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, dass selbst wenn Tabak kein zwingender Bestandteil der Mischungen sei, daraus nicht abgeleitet werden könne, dass "articles pour fumeurs", "produits à priser sans tabac" oder "plantes à priser" eingeschlossen seien, weil "Rapé" offensichtlich generell mit Tabakprodukten in Verbindung gebracht würde. Die strittigen Oberbegriffe umfassten nur Hilfsgegenstände, welche einzig von Rauchern und demnach von Konsumenten von Tabakprodukten benutzt werden oder aber von solchen, welche nichts mit Tabaken und daher auch nichts mit Schnupftabaken zu tun hätten.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz sei "GÖTEBORGS RAPÉ" für einen Teil der Waren, nämlich "allumettes; produits de substitution au tabac sous forme de produits à base de fibres végétales, à usage oral, autres que pour la consommation", implizit nicht als beschreibend befunden worden. Auch die übrigen in der Klasse 34 eingetragenen Waren - "Tabac; articles pour fumeurs; succédanés de tabac (autres qu'à usage médical); tabac à priser; produits à priser sans tabac; plantes à priser" - seien nicht unter Art. 2 lit. a MSchG zu stellen, da sie sich sachlich-inhaltlich nicht von den übrigen Warenbegriffen unterscheiden würden - auch nicht von unterschiedlichen Abnehmern. Davon abgesehen sei einzig "tabac à priser" als eigentlicher Schnupftabak eingetragen. Auch der Oberbegriff "tabac" sage nichts über die Konsumationsart aus. Schnupftabak bzw. "tabac à priser" könne einzig unter den Oberbegriff "tabac" fallen und nicht unter die anderen strittigen Waren. Gemäss Internetrecherchen der Vorinstanz seien ausschliesslich für "Schnupftabak" Treffer eruiert worden.
Des Weiteren verweist die Beschwerdeführerin auf die Markenregistrierung Nr. 635'800 Parisienne aus dem Jahr 2012 für Zigaretten, Tabak, Produkte aus Tabak, Feuerzeuge, Streichhölzer und Raucherwaren, die ohne Einschränkung des Warenverzeichnisses in geografischer und damit herkunftsmässiger Hinsicht vorgenommen worden sei. Denn die Abnehmer würden realistischerweise nicht annehmen, dass die Waren in Paris oder Frankreich hergestellt würden. Dies zeige, dass Marken für Tabakwaren in der Klasse 34, welche eine geografische Angabe enthalten, vielmehr als Illustration eines gewissen Stils oder einer Lebensart gälten. Die Abnehmer würden nicht erwarten, dass die strittigen Waren aus Göteborg stammten oder dort hergestellt würden, weshalb sie in Bezug auf die Herkunft der Waren nicht getäuscht werden könnten. "GÖTEBORGS" werde nicht als Herkunftsangabe wahrgenommen und könne folglich nicht Anlass für eine Irreführungsgefahr sein.
Mit Bezug auf die internationale Marke 1'231'995 GR (fig.), die am 22. Juni 2016 für die Waren "tabac à priser" in der Schweiz zum Schutz zugelassen wurde, halte sie am Vertrauensschutz fest, denn das vorbestehende Akronym "GR" bringe nichts anderes als Göteborgs Rapé zum vollständigen Ausdruck.
6.3
6.3.1 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen-gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er-mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein-druck ein die Ware oder Dienstleistung beschreibender, unmittelbar ver-ständlicher Sinn ergibt (Urteile des BVGer B-5789/2016 vom 15. November 2018 E. 6.5.2 "INSMED"; B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 "Peach Mallow"; B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2 "Delight Aromas [fig.]"). Die Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann zur Schutzfähigkeit einer Marke führen, wenn nicht auszumachen ist, welche von mehreren Bedeutungen im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen überwiegt und dies zu einer Unbestimmtheit des Aussagegehalts führt. Dominiert ein beschreibender Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, vermag die Möglichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutungen den Gemeingutcharakter jedoch nicht aufzuheben (Urteile des BVGer B-2999/2011 E. 3.3 "Die Post"; B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 4.5 "JumboLine"; B-4710/2014 vom 15. März 2016 E. 3.2 "SHMESSE [fig.]").
6.3.2 Internetrecherchen können für die Klärung des Verständnisses eines Zeichens herangezogen werden, wobei auch ausländische Seiten einbezogen werden können (BVGer B-6219/2013 vom 27. April 2016 E. 5.2.3 "rote Damenschuhsohle [Positionsmarke]" bestätigt in BGer 4A_363/2016 E. 4.2 "rote Damenschuhsohle [Positionsmarke]"). Die vorinstanzlichen Recherchen haben gezeigt, dass "Rapé" eine Art Schnupftabak bzw. ein Schnupfpulver bezeichnet. Es ist davon auszugehen, dass zumindest die Fachkreise wissen, was das Wort "Rapé" bedeutet. Dies unterstreichen auch die nachgereichten Beilagen der Vorinstanz, die deutlich aufzeigen, dass der Begriff "Rapé" im Duden Wörterbuch der deutschen Sprache als "durch Zerreiben hergestellter Schnupftabak" beschrieben wird. Im Auszug zum Begriff "râpé" aus LAROUSSE Dictionnaire de français steht die Beschreibung "tabac réduit en poudre après la première fermentation dans la fabrication du tabac à priser" und gemäss dem italienisch Wörterbuch SAPERE.IT, Dizionario Italiano steht unter "rapé" die Erklärung "si dice di un tipo di tabacco scuro da fiuto". Die lexikografische Bedeutung von Rapé als Schnupftabak ist damit klar ersichtlich.
6.3.3 Ein Zeichen wird immer in Verbindung mit den beanspruchten Waren geprüft (BGer 4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 4.3 "Ad-Rank"). Entscheidend ist dabei, ob das Zeichen von den betroffenen Verkehrskreisen als beschreibend betrachtet wird, wenn sie es im konkreten Zusammenhang mit der fraglichen Ware antreffen (BVGer B-6910/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4 "2LIGHT"). Es ist festzuhalten, dass ein Zeichen grundsätzlich bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn der Schutzausschlussgrund nur für einen Teil der unter den Oberbegriff fallenden Waren erfüllt ist (BVGer B-283/2012 13. Dezember 2012 E. 7.1.2 "Noblewood"). Für diese Beurteilung ist der massgebliche Verkehrskreis entscheidend. Wie oben ausgeführt, gehören dazu sowohl Konsumenten von Tabakwaren und/oder Ersatzwaren, die regelmässig oder potenziell solche Produkte konsumieren als auch die darauf spezialisierten Verkaufs- und Fachgeschäfte. Zumindest bei Letzteren ist anzunehmen, dass sie den Begriff "Rapé" im Sinne von Schnupftabak bzw. Schnupfpulver kennen. Damit ist festzuhalten, dass ein Teil der Waren der Klasse 34, namentlich die folgenden, als beschreibend gelten: "tabac; articles pour fumeurs; succédanés de tabac (autres qu'à usage médical); tabac à priser; produits à priser sans tabac; plantes à priser". Demnach ist festzustellen, dass es dem Zeichen für diese Waren an konkreter Unterscheidungskraft fehlt, weshalb es nach Art. 2 Bst. a MSchG zum Gemeingut gehört.
6.4 Weiter ist zu prüfen, ob das strittige Zeichen eine Herkunftserwartung evoziert und dadurch irreführend sein könnte, soweit die beanspruchten Waren nicht dieser Herkunftserwartung entsprechen.
6.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Ware stamme grundsätzlich nicht aus Göteborg und es sei allgemein bekannt, dass Tabak aus tropischen Ländern stamme. Wie oben ausgeführt, versteht aber zumindest ein Teil der massgeblichen Fachkreise das Zeichen "GÖTEBORGS RAPÉ" als "Rapé Schnupftabak von/aus Göteborg", was einen Hinweis auf die Herkunft der Waren darstellt. Dieser Teil der Verkehrskreise - d.h. Zwischenhändler, Fachgeschäfte, etc. - wissen, dass auch in Schweden Tabak angepflanzt werden kann und wie die Vorinstanz nachgewiesen hat in geringen Mengen auch tatsächlich angepflanzt wird. Sofern die Herkunft der Ware jedoch nicht der im Zeichen enthaltenen Angabe entspricht, werden die Abnehmer getäuscht (vgl. BGE 135 III 416 E. 2.1 "Calvi"). Gemäss Praxis des Bundesgerichts werden Zeichen, die eine Herkunftsangabe enthalten in Anwendung von Art. 47 i.V.m. Art. 2 Bst. c MSchG nur zum Markenschutz zugelassen, wenn die Irreführungsgefahr durch eine Einschränkung des Warenverzeichnisses ausgeschlossen werden kann.
6.4.2 Der Zeichenteil Göteborgs mit Genitiv-S erweckt den Eindruck, die Ware stamme von/aus Göteborg, weshalb eine geografische Angabe im Vordergrund steht. Es liegt denn auch keine Ausnahmekonstellation vor, dass das Zeichen nicht als geografische Angabe von den Verkehrskreisen verstanden würde (vgl. E. 6.4.3 und 6.4.4 nachfolgend). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Fantasiebezeichnung erblickt, ist entgegenzuhalten, dass vorinstanzliche Recherchen den Begriff Rapé nachweislich als "durch Zerreiben hergestellter Schnupftabak" beschreiben, weshalb offensichtlich keine Fantasiebezeichnung vorliegt.
6.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, in Schweden werde kein Tabak hergestellt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz hierfür das Gegenteil nachgewiesen hat. Wenn auch nur wenig, so wird dennoch eine gewisse Menge Tabak in Schweden angebaut, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass ein Käufer zur Auffassung verleitet wird, dass die strittigen Waren in Göteborg aus schwedischem Tabaken hergestellt werden (vgl. auch BGE 89 I 290 E. 5 "DORSET/LA GUARDIA"). Insgesamt führt die Bezeichnung "Göteborgs Rapé" beim Käufer zu einer Ideenverbindung mit der zweitgrössten Stadt in Schweden und kann ihn so in den Glauben versetzen, die Waren seien in Göteborg oder aus Tabaken von Göteborg hergestellt worden.
6.4.4 Bezüglich der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumentation, dass die Eintragung der Marke "Parisienne" für u.a. Zigaretten, Tabak, Produkte aus Tabak und Feuerzeuge trotz geografischer und damit herkunftsmässiger Bezeichnung vorgenommen worden sei, zeige, dass Marken für Tabakwaren in der Klasse 34, welche eine geografische Angabe enthalten, vielmehr als Illustration eines gewissen Stils oder einer Lebensart verstanden würden, kann Folgendes ausgeführt werden:
Für die Annahme eines symbolisch verstandenen Zeichens wird erstens vorausgesetzt, dass der dominierende Symbolcharakter eine herkunftsbezogene Gedankenverbindung, beziehungsweise eine entsprechende Herkunftserwartung ausschliesst und zweitens, dass sich der symbolische Hinweis auf wesentliche Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen bezieht (BGE 135 III 416 E. 2.6.2 "Calvi [fig.]"; 128 III 461 f. E. 2.1.2 "Yukon"; Urteil des BGer 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 "Afri-Cola").
Grundsätzlich kann selbst ein intensiver Gebrauch eines Zeichens die Irreführung über die geografische Herkunft im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG nicht beseitigen. Ausnahmsweise kann jedoch ein solches Zeichen aufgrund eines intensiven Gebrauchs eine eigenständige Bedeutung erhalten. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei Parisienne um eine sog. "secondary meaning", welche aus der Sicht der Abnehmer derart im Vordergrund steht, dass eine Täuschungsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (Eugen Marbach, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 569 m.H. auf BGE 89 I 290 E. 6 Dorset, bezüglich der Marke Parisienne, und der Marken CH 405'245 Canada Dry [fig.], CH 510'544 Ragusa [Stadt in Sizilien]). Deshalb ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
6.5 Das Zeichen "GÖTEBORGS RAPÉ" wird somit von den massgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftsangabe verstanden und ist irreführend für Waren, die nicht aus Göteborg stammen.
7.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und weiteres, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt wird, dass die sich auf Vertrauensschutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt da-rauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr über-wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (Urteil des Bundesge-richts 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4 "Doppelhelix"; BGE 129 I 170 E. 4.1 je m.w.H.).
7.2 Vorliegend fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage, da das Zeichen "GÖTEBORGS RAPÉ" nicht mit der oben genannten Voreintragung vergleichbar ist, welche aus einem grafischen Akronym bzw. einer Abkürzung besteht. Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht auf den Vertrauensschutz berufen.
7.3 Soweit die Beschwerdeführerin, zumindest implizit, eine Gleichbehandlung im Unrecht verlangt, ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Gleichbehandlung mit einer eigenen Marken ausgeschlossen ist, da eine Gleichbehandlung nur zwischen zwei unterschiedlichen Entitäten gewährt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 "Doppelhelix" [fig.]; Urteil des BVGer B-3920/2011 vom 29. Januar 2013 E. 4.3 "GLASS FIBER NET").
8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-gericht, VGKE, SR 173.320.2). Bei Markeneintragungsverfahren geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Im Markeneintragungsverfahren ist das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]" mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 3'000.- festzulegen.
8.2 Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzu-sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-erlegt. Zur Bezahlung der Verfahrenskosten wird nach Eintritt der Rechts-kraft der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verwendet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
die Vorinstanz (Ref-Nr. 1231931; Gerichtsurkunde);
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Maria Amgwerd Lukas Abegg
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Februar 2019