B-260/2009

BVGer B-260/2009

Entscheiddatum: 11.11.2009Publikationsdatum: 23.11.2009

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-260/2009

{T 0/2}

Urteil vom 11. November 2009

Besetzung

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,

Gerichtsschreiberin Patricia Egli.

Parteien

B._______,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Louis Fiabane, Poststrasse 17, Postfach 841, 9001 St. Gallen,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,

Eigerplatz 1, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Qualifikation Bubble.

Sachverhalt:

A.

Im Verlaufe des Jahres 2005 gingen in mehreren Kantonen (u.a. Luzern, Bern, St. Gallen) bei den jeweils zuständigen Behörden Gesuche der A._______ ein um Feststellung, dass der von ihr hergestellte Warenautomat "Bubble" im betreffenden Kantonsgebiet ohne Bewilligung aufgestellt und betrieben werden könne.

Die Stadtpolizei St. Gallen / Gewerbepolizei leitete mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 die ihr zugegangene Anfrage an die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) weiter. Diese teilte der A._______ mit Schreiben vom 6. Januar 2006 mit, dass sie nicht zur Erteilung einer Bestätigung des bewilligungsfreien Betriebs des fraglichen Automaten zuständig sei. Sollte die A._______ jedoch eine Qualifikation des Gerätes wünschen, sei der ESBK ein entsprechendes Gesuch mit einer Dokumentation zuzustellen.

Mit Schreiben vom 2. August 2006 informierte die ESBK die A._______ über die Vermutung, dass es sich beim Automaten "Bubble" um einen Glücksspielautomaten im Sinne der Spielbankengesetzgebung handle. Die vorliegenden Informationen reichten jedoch nicht aus, um diese Frage definitiv zu beurteilen. Sie forderte daher die Herstellerin auf, der ESBK den Automaten zur Verfügung zu stellen und die entsprechende Dokumentation zukommen zu lassen.

Da die A._______ die Zuständigkeit der ESBK zur Prüfung des Automaten "Bubble" in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2006 in Abrede stellte, hielt die ESBK mit Zwischenverfügung vom 21. September 2006 ihre Zuständigkeit für die Prüfung des Automaten "Bubble" fest und verfügte die Einreichung des Gerätes und der Dokumentation innert Frist von 30 Tagen. Die Rechtsmittelbelehrung orientierte fälschlicherweise, dass gegen die Zwischenverfügung innert 30 Tagen Beschwerde erhoben werden könne.

Auf die am 25. Oktober 2006 gegen diese Zwischenverfügung erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Februar 2007 nicht ein, da sie nicht innert der korrekten Frist von zehn Tagen erfolgte.

Gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts erhob die A._______ am 13. März 2007 Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Beurteilung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Mit Urteil vom 24. April 2007 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 teilte die A._______ der ESBK mit, dass ein im Zuge eines Strafverfahrens beschlagnahmter Automat "Bubble" als Prüfungsobjekt für das von Amtes wegen durchzuführende Verwaltungsverfahren verwendet werden könne. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 wurde der ESBK zudem eine Dokumentation des Automaten zugestellt.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 wurde der ESBK mitgeteilt, dass die A._______ ihre operative Tätigkeit aufgegeben habe und ihre Aktiven und Passiven auf die B._______ übergegangen seien, die auch das laufende Verwaltungsverfahren weiterführe.

Am 16. September 2008 publizierte die ESBK im Bundesblatt die Absicht, den Spielautomaten "Bubble" als Glücksspielautomaten im Sinne der Spielbankengesetzgebung zu qualifizieren und setzte eine Frist von 30 Tagen für die Akteneinsicht und die Einreichung von Stellungnahmen an.

Mit Verfügung vom 28. November 2008 qualifizierte die ESBK den Automaten "Bubble" als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG, SR 935.52) und verbot dessen Aufstellung und Betreiben ausserhalb von konzessionierten Spielbanken. In Ziff. 3 der Verfügung veranschlagte sie die Verfahrenskosten auf Fr. 14'000.--.

B.

Gegen die Verfügung der ESBK vom 28. November 2008 reichte die B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt Louis Fiabane, St. Gallen, am 14. Januar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragt die Aufhebung von Ziff. 3 der Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die darin festgesetzten Verfahrenskosten seien durch das Gericht kostendeckend festzulegen, eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die angefochtene Verfügung verweise zur Begründung der in Ziff. 3 festgesetzten Verfahrenskosten einzig auf Art. 112 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (VSBG, SR 935.521). Es fehlten jedoch Angaben zum zeitlichen Aufwand und zu den verrechneten Stundensätzen. Die Kostenverlegung sei daher nicht ausreichend begründet. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sowohl das Verhältnismässigkeitsprinzip als auch das Kostendeckungsprinzip verletzt seien. Die Verfahrenskosten seien angesichts der geringen Aufwendungen der Vorinstanz und angesichts der Kosten vergleichbarer Verfahren augenfällig zu hoch.

C.

Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 17. Februar 2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie an, das rechtliche Gehör sei mit dem Verweis auf die gesetzlichen Grundlagen für die Kostenauflage gewahrt. Die einschlägigen Bestimmungen würden sowohl den Kreis der Gebührenpflichtigen als auch die Kriterien der Gebührenbemessung in klarer Weise bezeichnen. Die Vorinstanz weist weiter darauf hin, dass im Bereich der Kausalabgaben das Verhältnismässigkeitsprinzip durch das Äquivalenzprinzip näher bestimmt werde. Die Kosten der angefochtenen Verfügung würden jedoch diese Grundsätze nicht verletzen. Wie aus dem Jahresbericht der Vorinstanz 2007 hervorgehe, würden ihre Einnahmen ihre Ausgaben nicht decken. Die von der Beschwerdeführerin als Vergleich herangezogenen Verfahren könnten aufgrund der unterschiedlichen Informationslage nicht als Massstab dienen.

D.

In erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 24. April 2009 eine Replik ein und hält an ihren Anträgen vom 14. Januar 2009 fest. In der Begründung führt sie aus, sie könne weder gestützt auf die angefochtene Verfügung noch gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen die Zusammensetzung der Verfahrenskosten nachvollziehen. Die von der Vorinstanz geltend gemachten Aufwendungen stünden zu den tatsächlichen Leistungen in einem Missverhältnis.

Mit Duplik vom 28. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz erneut die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung bringt sie vor, die Zusammensetzung der Verfahrenskosten ergäben sich hinlänglich aus Art. 113 VSBG und ihren Angaben in der Vernehmlassung vom 17. Februar 2009. Im Übrigen weist sie darauf hin, dass das Verfahren zur Prüfung des Automaten "Bubble" von Amtes wegen durchgeführt worden sei. Der Aufwand sei dementsprechend höher als bei Verfahren gestützt auf ein konkretes Gesuch. Die Verfahrenskosten stünden daher nicht in einem Missverhältnis zum Aufwand.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

1.1 Der Entscheid der ESBK vom 28. November 2008 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Bei der ESBK handelt es sich um eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat vor der ESBK am Verfahren teilgenommen. Sie ist als Entscheidadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen und hat ein schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.

1.3 Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht, und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

Die Vorinstanz hat den Automaten "Bubble" mit Verfügung vom 28. November 2008 als Geldspielautomaten qualifiziert und der Beschwerdeführerin dafür in Ziff. 3 der Verfügung die Kosten von Fr. 14'000.-- auferlegt. Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde sind einzig die Kosten in Ziff. 3 der Verfügung.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da die Vorinstanz die Kosten lediglich mit dem Hinweis auf Art. 112 VSBG begründe, komme die ESBK ihrer gesetzlichen Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht nach. Die ESBK gebe weder an, wie hoch der Zeitaufwand für das Verwaltungsverfahren gewesen sei, noch sei aus der pauschalen Kostenerhebung ersichtlich, zu welchem Stundensatz die einzelnen Aufwendungen abgerechnet würden. Die ESBK habe es weiter unterlassen, auf das in Art. 113 Abs. 2 VSBG erwähnte Reglement hinzuweisen, bzw. näher darzulegen, aus welchen Bestimmungen des Reglements sie die Verfahrenskosten ableitet. Sie könne daher die Verfahrenskosten bzw. deren Zusammensetzung in keiner Weise nachvollziehen.

3.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) niedergelegt. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Für das Verfahren in Verwaltungssachen vor Bundesverwaltungsbehörden wird dies in Art. 35 Abs. 1 VwVG explizit festgehalten.

Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). Dabei ist die Behörde indes nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Partei zu äussern. Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2.).

Auch die Festsetzung und Verlegung der Verfahrenskosten muss begründet werden, wobei an den Umfang der Begründung geringe Anforderungen zu stellen sind (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 63, Rz. 9). So genügt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Begründung der Kostenverlegung bereits ein Verweis auf die bisherige Rechtsprechung der rechtsanwendenden Instanz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.362/2005 vom 27. Oktober 2005, E. 3.3). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist somit gewahrt, wenn die Partei durch einen Verweis in der Begründung in die Lage versetzt wird, die wesentlichen Gesichtspunkte zur Festsetzung und Verlegung der Kosten nachzuvollziehen. Dies gilt umso mehr, wenn die Rechtsvertretung einer Partei aus früheren Verfahren Kenntnis von den wesentlichen Kriterien der Kostenverlegung hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.362/2005 vom 27. Oktober 2005, E. 3.3).

3.2 Der angefochtene Entscheid führt zur Festsetzung und Verlegung der Kosten unter Ziff. 12 aus, dass Art. 112 VSBG die Gebührenpflicht bei Beanspruchung von Dienstleistungen der Kommission oder Veranlassung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Vollzug der Spielbankengesetzgebung vorsehe. Der Beschwerdeführerin seien deshalb die Kosten für die Veranlassung der vorliegenden Verfügung in der Höhe von Fr 14'000.-- aufzuerlegen. Die Vorinstanz verweist somit zur Begründung der Festsetzung und Verlegung der Kosten explizit auf Art. 112 VSBG. Dieser Verordnung sind denn auch die wesentlichen Punkte zur Festlegung der Kosten zu entnehmen. So wird in Art. 113 Abs. 1 VSBG festgehalten, dass die Gebühren nach Zeitaufwand und der erforderlichen Sachkenntnis bemessen werden. Nach Art. 113 Abs. 1 VSBG liegt die Höhe der Gebühr zwischen Fr. 100.-- und Fr. 350.-- pro Stunde, in Abhängigkeit der Funktionsstufe des ausführenden Personals und der Tatsache, ob ein Geschäft von der Kommission oder ihrem Sekretariat behandelt wird. Der Verweis auf die VSBG in der Begründung der Kosten ermöglicht es der Beschwerdeführerin somit, die wesentlichen Gesichtspunkte für die Bemessung und die Auferlegung der Kosten nachzuvollziehen. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin als am Verfahren beteiligte Partei über alle wesentlichen Prozesshandlungen der Vorinstanz informiert wurde und den dieser erwachsenden Aufwand somit ohne weiteres abzuschätzen vermochte (vgl. hierzu auch E. 4.2). Dieser Verweis ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Begründung der Kostenverlegung ausreichend. Insbesondere verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, dass die Vorinstanz detaillierte Angaben über den Zeitaufwand, den verrechneten Stundensatz und die einschlägigen Bestimmungen des in Art. 113 Abs. 2 VSBG erwähnten Reglements macht. Die Vor- instanz kann sich vielmehr auf die wesentlichen Gesichtspunkte zur Begründung der Kosten beschränken. Dies gilt umso mehr, als die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen Kenntnis von den wesentlichen Kriterien zur Festsetzung und Verlegung der Kosten in anderen Verfahren vor der ESBK hat.

Die angefochtene Ziff. 3 der Verfügung der ESBK erweist sich somit als ausreichend begründet, und es ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin festzustellen.

Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe durch das Festlegen der Verfahrenskosten auf Fr. 14'000.-- das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Der Aufwand der Vorinstanz beschränke sich auf wenige Schreiben, eine 14-seitige Geräteanalyse sowie die Verfügung selbst. Die Verfahrenskosten seien daher - insbesondere im Vergleich zu den Kosten der Homologationsverfahren der Automaten "Eleven up" und "Super Seven" - augenfällig zu hoch. Damit verletze die Vor- instanz auch das in Art. 53 Abs. 3 SBG verankerte Kostendeckungsprinzip.

4.1 Die vorliegend zu beurteilenden Kosten sind rechtlich als Gebühren zu qualifizieren und stellen das Entgelt für eine bestimmte, von der abgabepflichtigen Person veranlassten Amtshandlung dar. Hat der Gesetzgeber die Höhe der Gebühren nicht festgelegt, so bestimmen sie sich nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 2623 ff.). Nach dem Kostendeckungsprinzip darf der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht übersteigen (BGE 132 II 47 E. 4.1, BGE 131 II 735 E. 3.2, BGE 126 I 180 E. 3a/aa). Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr im Einzelfall nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält (BGE 132 II 375 E. 2.1, BGE 128 I 46 E. 4a). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 130 III 225 E. 2.3, BGE 128 I 46 E. 4a, BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert dementsprechend das Verhältnismässigkeitsprinzip, das nach Art. 5 Abs. 2 BV für jedes staatliche Handeln gilt.

4.2 Die Leistung der ESBK umfasst im vorliegenden Verfahren ein Schreiben vom 6. Januar 2006 an die Beschwerdeführerin, mit dem auf die Nichterteilung einer Bestätigung für das bewilligungsfreie Aufstellen des Automaten "Bubble" und die Möglichkeit der Qualifikation des Automaten durch die ESBK hingewiesen wird, ein Schreiben vom 2. August 2006 von der Abteilung Untersuchungen mit der Aufforderung, den Automaten "Bubble" vorzuführen, eine umfassende Dokumentation einzureichen und einen Automaten für die Dauer der Prüfung zur Verfügung zu stellen sowie eine Fristerstreckung vom 18. August 2006 von der Abteilung Untersuchungen der ESBK. Weiter erging am 21. September 2006 eine vom Präsidenten der ESBK unterzeichnete Zwischenverfügung mit Erwägungen zur Zuständigkeit der Vor- instanz, eine Bestätigung vom Sekretariat der ESBK vom 28. Februar 2008 über den Stand des Verfahrens und eine von zwei Personen erstellte technische Geräteanalyse vom 18. Juli 2008. Zu den Leistungen der Vorinstanz zählt weiter der Verfügungsentwurf vom 25. August 2008 zur Qualifikation des Automaten als Glücksspielautomaten, die Bekanntmachung vom 16. September 2008 im Bundesblatt und schliesslich die vom Präsidenten der ESBK unterzeichnete Verfügung zur Qualifikation des Automaten "Bubble" vom 28. November 2008. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass sich die Gebühren für diese Leistungen wie folgt zusammensetzen: Fr. 2'762.50 für die Arbeit der Kommissionsmitglieder (8.50 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 325.--), Fr. 6'125.-- für die Arbeit von Juristen (24.50 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 250.--) und Fr. 5'187.50 für die Arbeit der Ingenieure (20.75 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 250.--). Der entstandene Kanzleiaufwand wurde bei der Festsetzung der Verfahrenskosten nicht berücksichtigt und das Total der Gebühren von 14'075.-- auf Hundert abgerundet.

4.3 Die von der Vorinstanz angegebene Höhe der Gebühren, die Zeitaufwendungen und Stundenansätze sind nachvollziehbar und erscheinen mit Blick auf die obgenannten Leistungen als angemessen. Die für die Leistung der Kommissionsmitglieder verrechneten 8.5 Stunden entsprechen einem Arbeitstag. Dies erscheint mit Blick auf den Aufwand für die Zwischenverfügung vom 21. September 2006, den Verfügungsentwurf vom 25. August 2008 und die Verfügung vom 28. November 2008 nicht als übermässig. Ebenso sind die 24.50 Stunden für die Arbeit der Juristen angemessen. Zu ihren Leistungen zählen das Schreiben vom 6. Januar 2006, das Schreiben vom 2. August 2006, die Fristerstreckung vom 18. August 2006, das Schreiben vom 28. Februar 2008 und die Vorbereitung der Verfügungen der Kommission. Auch der Aufwand der Ingenieure von 20.75 Stunden für die technische Geräteanalyse, die vierzehn Seiten umfasst, ist als verhältnis-mässig zu beurteilen. Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Leistung der Vorinstanz und der Höhe der Gebühr von Fr. 14'000.-- ist nicht festzustellen. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips liegt daher nicht vor.

4.4 An dieser Beurteilung vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Punkten der Gebühren nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass die 8.5 Stunden der Kommissionsmitglieder aufgrund Art. 4 und Art. 9 des Geschäftsreglementes der ESBK (SR 935.524) nicht erforderlich und völlig unverhältnismässig seien. Auch die für die Arbeit der Juristen angegebenen 24.50 Stunden seien unverhältnismässig hoch, müssten diese doch zur Hauptsache juristische Bausätze verwenden und die Subsumtion vornehmen. Der für die Ingenieure beanspruchte Zeitaufwand für die Prüfung des Automaten von 20.75 Stunden sei ebenfalls nicht einzusehen, hatten sie doch lediglich den Spielablauf festzustellen. Dazu gilt es festzuhalten, dass das Äquivalenzprinzip auch dann als gewahrt gilt, wenn die Gebühren nicht in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen (BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Bemessung der Gebühren dürfen vielmehr schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. Diesen Anforderungen wird die Zusammenstellung der Gebühren der Vorinstanz gerecht.

4.5 Die Beschwerdeführerin weist zudem darauf hin, dass die Kosten des vorliegenden Verfahrens im Vergleich zu den Verfahren der Automaten "Super Seven" und "Eleven up" augenfällig zu hoch seien. Diese Verfahren können jedoch aus mehreren Gründen nicht zum Vergleich herangezogen werden. Wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt, handelt es sich bei den besagten Verfahren um Zulassungsverfahren von Geschicklichkeitsautomaten, die sich bereits in technischer Hinsicht vom Automaten im vorliegenden Verfahren unterscheiden. Zudem wurden der ESBK in den Verfahren betreffend die Qualifikation der Automaten "Super Seven" und "Eleven up" bereits mit Einreichung der Gesuche die Automaten und entsprechende Dokumentationen zur Verfügung gestellt. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Prüfung des Automaten "Bubble" erfolgte von Amtes wegen, ohne dass der ESBK bereits zu Beginn des Verfahrens eine Dokumentation oder ein Automat zur Verfügungen standen. Schliesslich bewegen sich auch die Kosten der Verfahren nicht in vergleichbarer Höhe. Die Verfahrenskosten bei der Qualifizierung des Automaten "Super Seven" beliefen sich auf Fr. 27'459.65 (vgl. dazu BBl 2006 1594) und beim Automaten "Eleven up" - wie die Beschwerdeführerin selber einräumt - auf rund Fr. 22'000.--. Weder die Verfahren noch die Gebühren für die Qualifikation der drei Automaten sind dementsprechend vergleichbar. Es erübrigt sich somit, die Akten der Verfahren "Super Seven" und "Eleven up" beizuziehen. Der entsprechende Antrag zum Beizug der Akten im Verfahren ESBK 731-007, 711-042 betreffend "Eleven up" sowie 711-063 betreffend "Super Seven" ist daher abzulehnen.

4.6 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Vorinstanz ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Zwischenverfügung abgegolten haben will und daher die Gebühren so hoch angesetzt habe. Weder das Bundesverwaltungsgericht noch das Bundesgericht habe der Vorinstanz eine Entschädigung zugesprochen. Diese Vermutung entbehrt jeglicher Grundlage. Nicht nur sind entsprechende Aufwendungen nicht der Zusammenstellung der Vorinstanz zu entnehmen, sondern die Beschwerdeführerin verkennt auch, dass nach Art. 7 Abs. 3 VGKE Bundesbehörden und in der Regel andere Behörden, die als Parteien auftreten, keinen Anspruch auf Parteientschädigung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht haben. Ebenso werden nach Art. 68 Abs. 3 BGG dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigungen vor Bundesgericht zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.

4.7 Aus dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls vorgebrachten Kostendeckungsprinzip lässt sich nichts für die Bemessung der Gebühren im vorliegenden Einzelfall ableiten. Das in Art. 53 Abs. 3 SBG verankerte Kostendeckungsprinzip verlangt lediglich, dass die gesamten Einnahmen der ESBK ihre gesamten Kosten nicht übersteigen dürfen. Aus dem Geschäftsbericht der ESBK von 2008 ergibt sich, dass die gesamten Einnahmen der ESBK 4,602 Mio. Franken und die gesamten Ausgaben 8,131 Mio. Franken betrugen. Daraus folgt, dass die Summe aller Gebühren, welche die Kommission erhebt, in keiner Weise ihren Gesamtaufwand deckt. Von einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips kann daher vorliegend nicht gesprochen werden.

4.8 Aus den dargelegten Gründen erweisen sich die vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig.

Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualantrag, die Sache sei zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Da die Beschwerde abzuweisen ist und der angefochtene Entscheid bestätigt wird, besteht kein Anlass, die Angelegenheit verbunden mit verbindlichen Weisungen an die ESBK zurückzuweisen. Damit ist der Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie werden im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1'500.-- festgelegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verrechnet.

Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde vollumfänglich unterliegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verrechnet.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Dieses Urteil geht an:

die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)

die Vorinstanz (Ref-Nr. 713-007/01; mit Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Ronald Flury Patricia Egli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 16. November 2009