Entscheiddatum: 15.05.2014Publikationsdatum: 27.05.2014
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIB-1251/2014
Urteil vom 15. Mai 2014 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),Richter Stephan Breitenmoser,Richter Francesco Brentani,Gerichtsschreiberin Myriam Senn. Parteien A._______,Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,Vorinstanz. Gegenstand Internationale Amtshilfe.
A. Mit Schreiben vom 11. September 2013 ersuchte die United States Securities and Exchange Commission (nachfolgend: SEC) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) um internationale Amtshilfe in Bezug auf eine mögliche Marktmanipulation. Zur Begründung führte sie aus, sie führe eine Untersuchung betreffend eines möglicherweise betrügerischen Pump-and-Dump-Scenarios mit den Aktien der Gesellschaft B._______, die am US-(...) kotiert seien. Sie habe Informationen erhalten, wonach B._______ möglicherweise falsche oder irreführende Mitteilungen veröffentlicht habe und Gegenstand von verdächtigen Werbeaktivitäten gewesen sei, unter anderem von Newslettern und von Pressemitteilungen, welche die positiven wirtschaftlichen Aussichten von B._______ angepriesen und die möglicherweise falschen oder irreführenden Mitteilungen weiter verbreitet hätten. Da diese Mitteilungen mit verdächtigen Handelsbewegungen zusammengefallen seien, untersuche die SEC, wer für diese möglicherweise falschen oder irreführenden Mitteilungen verantwortlich sei und ob diese Personen durch den Verkauf von B._______-Aktien einen unrechtmässigen Gewinn erzielt hätten. Im Vorfeld dieser Werbekampagne seien die B._______-Aktien gemäss dem Kenntnisstand der SEC während lediglich sechs Tagen und in sehr geringen Mengen, dafür aber zu einem ungewöhnlich hohen Kurs gehandelt worden. Diese Transaktionen hätten den Aktienkurs zusätzlich künstlich gestützt, bevor die Werbekampagne begonnen habe. An zwei dieser sechs Tage seien Transaktionen für ein Konto, das auf E._______ laute, ausgeführt worden. Nach Beginn der Werbeaktivitäten, im Zeitraum vom 4. bis 20. April 2012, habe die Bank C._______ auf Rechnung der Bank D._______ B._______-Aktien im Wert von etwa USD (...).- verkauft. Die SEC glaube, dass Beziehungen zwischen E._______ und diesen Konten bei der D._______ bestünden.
Die SEC ersuchte daher die Vorinstanz, ihr unter anderem Dokumente zukommen zu lassen zur Identifikation der betroffenen Konti, der Identität der wirtschaftlich Berechtigten, der Namen von weiteren involvierten Finanzinstituten, der Konto- und Depoteröffnungsunterlagen, der know-your-customer-Informationen, der Transaktionsbelege für die zwischen dem 1. Oktober 2011 und dem 1. Juli 2012 getätigten Transaktionen, der monatlichen Kontoauszüge vom 1. Oktober 2011 bis zum 1. Juli 2012 und der zwischen den Inhabern dieser Konten und der D._______ bezüglich der B._______-Aktien während diesen Daten geführten Korrespondenz.
A.a Mit Schreiben vom 20. September 2013 ersuchte die Vorinstanz die D._______ um die Übermittlung von Angaben und Unterlagen hinsichtlich der Kunden, für welche mit den B._______-Aktien gehandelt wurde, der wirtschaftlich Berechtigten, der Identität der Auftraggeber und des internen oder externen Vermögensverwalters, welcher die Transaktionen veranlasst habe, sowie um eine Aufstellung der getätigten Transaktionen mit der Aktie, Konto- und Depoteröffnungsunterlagen, monatliche oder periodische Kontoauszüge vom 1. Oktober 2011 bis 1. Juli 2012, sowie sämtliche Korrespondenz mit den Kontoinhabern und Zeichnungs- oder wirtschaftlich Berechtigten während dieses Zeitraums.
A.b Mit Schreiben vom 30. September 2013 legte die D._______ dar, dass die Transaktionen nur einen Kunden, A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), betroffen hätten. Das Konto sei durch eine externe Vermögensverwalterin, F._______ in (...), betreut worden, wobei G._______ sowohl für F._______ als auch für die Beschwerdeführerin einzelzeichnungsberechtigt sei.
A.c Am 4. Oktober 2013 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und die F._______, dass sie beabsichtige, die übermittelten Unterlagen der SEC weiterzuleiten, und gewährte ihnen das rechtliche Gehör.
A.d In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin Einsicht in das Verfahrensdossier der Vorinstanz, unter Einschluss des teilweise geschwärzten Amtshilfeersuchens der SEC. Mit Stellungnahme vom 29. November 2013 beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss, von einer Übermittlung von Bankunterlagen sei abzusehen. Zur Begründung machte sie geltend, das Verfahren der SEC beruhe auf einem Missverständnis.
A.e Mit Verfügung vom 27. Februar 2014 gab die Vorinstanz dem Amtshilfeersuchen der SEC statt. Sie beabsichtige, der SEC mitzuteilen, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin des Kontos Nr. (...) bei der D._______ und E._______ dessen wirtschaftlich Berechtigter sei. Sie werde der SEC die von der D._______ übermittelten Bankunterlagen über die Beschwerdeführerin (Seiten ...) zustellen. Dabei bitte sie die SEC, die übermittelten Informationen und Unterlagen gemäss dem "Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen Organisation of Securities Commissions (nachfolgend: IOSCO-MMoU) zu verwenden. Zudem weise sie die SEC ausdrücklich darauf hin, dass die übermittelten Informationen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet werden oder an andere Behörden oder Gerichte weitergeleitet werden dürften. Jegliche weitere Verwendung oder Weiterleitung sei von ihrer vorgängigen Zustimmung abhängig.
B. Mit Beschwerde vom 10. März 2014 beantragt die Beschwerdeführerin, die Verfügung der Vorinstanz vom 27. Februar 2014 sei aufzuheben und das Amtshilfegesuch der SEC vom 11. September 2013 sei abzulehnen. Sämtliche Unterlagen der Beschwerdeführerin seien an die jeweiligen Finanzinstitute zu retournieren. Eventualiter seien die Seiten (...) des Verfahrensdossiers weiterzuleiten und dabei die Angaben, welche nicht mit der B._______ im Zusammenhang stünden, unkenntlich zu machen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, aus dem unsubstantiierten und lückenhaften Amtshilfegesuch der SEC gehe kein begründeter Anfangsverdacht hervor. Die Voraussetzungen des Pump-and-Dump, die zwingend kumulativ erfüllt werden müssten, seien offensichtlich nicht gegeben. Die SEC untersuche lediglich eine mögliche Marktmanipulation und habe noch gar keine Marktmanipulation festgestellt. Es seien keinesfalls falsche und irreführende Mitteilungen getätigt worden. Die diesbezügliche Annahme der SEC beruhe auf einem Missverständnis. Es habe keinen künstlich "aufgepumpten" Aktienkurs gegeben, sondern das Potential der B._______-Aktie entwickle sich positiv. Ein Pump-and-Dump erfordere zusätzlich, dass die involvierten Personen sämtliche Aktien verschleuderten. Die Beschwerdeführerin habe aber im untersuchten Zeitraum bloss (...) % ihres B._______-Aktienbestandes veräussert und kurz darauf wieder B._______-Aktien gekauft.
Der Sachverhalt der angefochtenen Verfügung sei falsch und unvollständig festgestellt worden. Die Vorinstanz habe es versäumt, entsprechende Ergänzungsfragen und Erläuterungen von der SEC einzuholen. Beim Amtshilfegesuch handle es sich um eine unrechtmässige Beweisausforschung und das Verhältnismässigkeitsprinzip sei nicht eingehalten. Bei den Angaben über den Beneficial Owner handle es sich um persönliche Angaben, deren Übermittlung einen starken Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin und insbesondere des Beneficial Owner darstellten. Es sei nicht zu rechtfertigen, vertrauliche Informationen, welche in keinem Zusammenhang zum Amtshilfebegehren stünden, zu übermitteln.
C. Mit Vernehmlassung vom 7. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass es im Stadium der Einreichung eines Amtshilfegesuchs reiche, wenn Indizien und abstrakte Hinweise auf eine Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften angeführt würden. Sie sei nicht gehalten, das Gesuch inhaltlich zu überprüfen; dies sei vielmehr Sache der ersuchenden Behörde. Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip sei eingehalten. Der Umstand, dass umstrittene Transaktionen über das Konto eines Bankkunden liefen, liessen ihn grundsätzlich als in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt erscheinen. Zudem habe die SEC explizit um Angabe der Identität des wirtschaftlich Berechtigten und um Kontounterlagen ersucht.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern diese Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Bst. a; Spezialitätsprinzip) sowie die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben (Bst. b; Vertraulichkeitsprinzip).
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei der SEC um eine ausländische Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG, der nach schweizerischem Recht grundsätzlich Amtshilfe geleistet werden kann (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/aa u. E. 6c/cc; Urteil des BGer 2A.51/1999 vom 24. November 1999 E. 2c, i.S. "Equity Journal", in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 116; Urteil des BGer 2A.13/2007 vom 3. September 2007 E. 5.1; Urteil des BVGer B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 4.1).
Die SEC ist Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO-MMoU, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität (Art. 10 IOSCO-MMoU) und Vertraulichkeit (Art. 11 IOSCO-MMoU) der übermittelten Informationen einhält (vgl. BVGE 2011/14 E. 4; Urteil des BVGer B-5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2).
Wie bereits das Bundesgericht entschied, kann der SEC Amtshilfe geleistet werden, nachdem auf gesetzlichem Weg eine Lockerung des Vertraulichkeitsprinzips verankert wurde. Dabei hatte der Gesetzgeber gerade die Amtshilfe für amerikanische Aufsichtsbehörden wie die SEC vor Augen (vgl. Urteil 2A.13/2007 E. 5.1 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats vom 10. November 2004, BBl 2004 6747 Ziff. 1.4.1 und 2.3). Auch das Bundesverwaltungsgericht kam in der Folge zum Schluss, dass die SEC die Voraussetzungen für die Gewährung von Amtshilfe erfülle (vgl. B-5297/2008 E. 4.1). Es bestehen im Übrigen weder Anhaltspunkte noch wird seitens der Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass die SEC ihre Zusicherungen missachte. Es ist somit davon auszugehen, dass es grundsätzlich möglich ist, der SEC Amtshilfe zu leisten.
2.3 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6a). Unverhältnismässig wäre etwa ein Amtshilfeersuchen, das ohne jeden Anfangsverdacht gestellt wird. Verboten sind daher reine Beweisausforschungen (sog. "fishing expeditions"). Dabei ist zu beachten, dass der ersuchenden Behörde die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht (BGE 126 II 409 E. 5a; 125 II 65 E. 6b). Die ersuchende Aufsichtsbehörde muss den Sachverhalt darstellen, welcher ihren Verdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen.
2.4 In ihrem Amtshilfegesuch äusserte die SEC den Verdacht auf eine Marktmanipulation in der Form eines Pump-and-Dump mit der B._______-Aktie. Sie begründete ihr Amtshilfegesuch mit einer detaillierten Schilderung der Umstände, die zu ihrem Verdacht geführt hätten. Insbesondere legte sie den zeitlichen Zusammenhang zwischen den verschiedenen Medienmitteilungen, Artikeln und Börsenbriefen und dem ungewöhnlichen Anstieg des bisher sehr geringen Transaktionsvolumens der B._______-Aktien dar. Sie erwähnte auch die allenfalls zur Anwendung kommenden rechtlichen Grundlagen, nämlich Section 17(a) des Securities Act von 1933 und Sections 10(b) und 13(a) des Securities Exchange Act von 1934 sowie die Rules 10b-5, 12b-20, 13a-1, 13a-11 und 13a-13.
2.5 Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet der Grundsatz, wonach - ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des schweizerischen oder internationalen ordre public - grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung oder an der Einhaltung von Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3; 126 II 409 E. 4; Urteil des BGer 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; BVGE 2011/14 E. 2; Christoph Peter, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der internationalen Amts- und Rechtshilfe, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2005, S. 195 f., mit Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das Amtshilfeverfahren insgesamt.
Die Vorinstanz hat sich daher nicht vorfragweise darüber auszusprechen, ob der dem Ersuchen zugrunde liegende Verdacht und die im Ersuchen genannten Tatsachen zutreffen oder nicht (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1). Sie hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern sie ist an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (BGE 129 II 484 E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass von den Behörden des ersuchenden Staates nicht erwartet werden kann, dass sie den Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im Dunkeln gebliebene Punkte eben gerade gestützt auf den Erhalt der ersuchten Informationen und Unterlagen geklärt werden müssen (BGE 128 II 407 E. 5.2.1).
Die Vorinstanz muss daher lediglich prüfen, ob der von der ersuchenden Behörde geschilderte Sachverhalt hinreichende Indizien enthält, um die Eröffnung einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung nachvollziehbar erscheinen zu lassen (vgl. BVGE 2007/28 E. 7).
2.6 Im vorliegenden Verfahren war es daher nicht erforderlich, dass die ersuchende Behörde der Vorinstanz Belege vorlegte, aufgrund derer die Vorinstanz sich selbst vorfrageweise hätte ein Urteil bilden können, ob die fraglichen Medienmitteilungen und Artikel "false or misleading" im Sinne der erwähnten ausländischen Bestimmungen gewesen seien. Diese Frage wird vielmehr Gegenstand eines allfälligen, von der SEC durchzuführenden Verfahrens sein. Für das Vorliegen eines Anfangsverdachts reicht es vielmehr aus, dass die ersuchende Behörde die zeitliche Übereinstimmung zwischen den fraglichen Medienmitteilungen und Artikeln einerseits und einem auffällig erhöhten Transaktionsvolumen und Aktienpreis andererseits aufzeigt. Im vorliegenden Fall enthält das Amtshilfegesuch zwar lediglich konkrete Angaben zum Aktienpreis während dieser Phase und an einzelnen Tagen vorher, nicht aber zum - nach Auffassung der SEC angemessenen - Aktienkurs vor und nach dieser Phase, so dass die Bewegungen des Aktienkurses nicht nachvollzogen werden können. Die SEC schreibt jedoch von einem künstlichen Aufblähen des Aktienpreises durch die in Frage stehenden Pressemitteilungen. Diese Formulierung impliziert, dass die SEC eine starke, aber vorübergehende Erhöhung der Aktienpreise in der Phase nach den Pressemitteilungen beobachtet hat. Vor allem aber ist aufgrund der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin selbst ohnehin als unbestritten anzusehen, dass die Verkäufe im fraglichen Zeitraum mit einem Gewinn von bis zu (...) % erfolgten.
Angesichts dieser Aktenlage ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, die Eröffnung einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung durch die ersuchende Behörde erscheine als nachvollziehbar und es liege nicht nur ein unzulässiges Beweisausforschungbegehren vor.
3.1 Die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG).
3.2 Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Bankkunde, über dessen Konten die verdächtigten Transaktionen liefen, allenfalls dann als offensichtlich "unbeteiligter Dritter" angesehen werden, wenn ein klares, unzweideutiges und schriftliches Vermögensverwaltungsmandat vorliegt und keine anderen Umstände darauf hinweisen, dass er in irgendeiner Form dennoch an den verdächtigten Transaktionen beteiligt gewesen sein könnte. Dabei muss er auch plausibel darlegen können, dass die ohne sein Wissen ausgeführten und untersuchten Transaktionen im Rahmen des Verwaltungsmandates getätigt wurden. In allen anderen Fällen lässt die Tatsache, dass die umstrittenen Transaktionen über das Konto des Bankkunden erfolgten, ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG als "verwickelt" erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April 2007 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1, je mit Hinweisen).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat ihre Behauptung, der wirtschaftlich Berechtigte, E._______, sei ein unbeteiligter Dritter und in die untersuchte Angelegenheit nicht aktiv involviert gewesen, weder substantiiert noch belegt.
Vielmehr wird E._______ bereits im Gesuch der SEC genannt als Verantwortlicher für zwei der Transaktionen mit "verdächtig" hohem Preis im Vorfeld der Medienmitteilungen.
3.4 E._______ kann daher offensichtlich nicht als "unbeteiligter Dritter" im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG qualifiziert werden.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 83 Bst. h des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Myriam Senn
Versand: 20. Mai 2014