Entscheiddatum: 15.10.2007Publikationsdatum: 07.11.2007
Abteilung II
B-1074/2007
{T 0/3}
Urteil vom 15. Oktober 2007
Mitwirkung:
Richter Frank Seethaler (Vorsitz); Richter Jean-Luc Baechler; Richter Francesco Brentani;
Gerichtsschreiberin Marion Spori.
X._______,
Beschwerdeführer
gegen
Kontrollstelle GwG, Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Unabhängigkeit der externen SRO-Prüfstelle
A. Die Selbstregulierungsorganisation des Verbandes X. ist eine von der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (Kontrollstelle) anerkannte und überwachte Selbstregulierungsorganisation.
Die Y. SA ist als externe Revisionsstelle bei der SRO des Verbandes X. akkreditiert und prüft die Gesellschaften der Z. Gruppe (ausser der Z. Holding SA). Die Z. Holding SA hält eine Beteiligung an der Y. SA. Sie beherrscht im Weiteren die zur Holding gehörenden Gesellschaften A. SA, B. SA, C. AG, D. AG und E. SA, welche Mitglieder der SRO des Verbandes X. sind und daher die Berechtigung haben, als Finanzintermediäre tätig zu sein.
Vom 4. bis 6. Oktober 2005 unterzog die Kontrollstelle (Vorinstanz) die SRO des Verbandes X. einer Revision. In ihrem Revisionsbericht vom 9. November 2005 hielten die Revisoren der Kontrollstelle im Zusammenhang mit der Frage der Unabhängigkeit der Y. SA fest, es bestehe eine wirtschaftliche Verknüpfung der Aktivitäten der Y. SA und der Z. Gruppe. So werde sie in jeder Gruppenübersicht der Z. Gruppe aufgeführt, als gleichwertige Kontaktadresse wie andere Gesellschaften der Z. Gruppe aufgelistet und ihre Tätigkeit als eine der Dienstleistungen des Konzerns dargestellt. Ebenfalls bestünden persönliche Beziehungen zwischen Personen in der Z. Gruppe und der Y. SA. Die Beteiligung der Z. Holding SA an der Y. SA mit 43.56% am Kapital bzw. 21.78% der Stimmen könne als wesentlich bezeichnet werden. Es bestehe somit eine wesentliche finanzielle Verbindung, mit welcher Entscheide beeinflusst werden könnten. Aus diesen Gründen sei die Unabhängigkeit zwischen der Y. SA und den Gesellschaften der Z. Gruppe (A. SA, B. SA, E. SA und C. AG) nicht gegeben.
Mit Verfügung vom 9. November 2005 bezifferte die Kontrollstelle die Gebühren für die von ihr im Rahmen des Geldwäschereigesetzes erbrachten Dienstleistungen (Revision und Revisionsbericht im Jahr 2005) auf Fr. 25'498.- (Kosten der Revision Fr. 25'490.- und Auslagen Fr. 8.-) und auferlegte diese der SRO des Verbandes X.
In ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2006 informierte die SRO des Verbandes X. die Vorinstanz darüber, dass der SRO-Ausschuss beschlossen habe, den Textabschnitt betreffend Unabhängigkeit im Revisionsbericht der Y. SA zur Stellungnahme zuzustellen, und er über das weitere Vorgehen an seiner Sitzung im April 2006 Beschluss fassen werde.
In seinem Beschluss betreffend Unabhängigkeit der Y. SA vom 10. Mai 2006 hielt der SRO-Ausschuss fest, dass der Y. SA die Unabhängigkeit als externe SRO-Prüfstelle über die Gesellschaften der Z. Gruppe, welche bei der SRO des Verbandes X. angeschlossen sind, nicht abgesprochen werden könne. Die GwG-Prüfberichte würden in diesem Sinne weiterhin gemäss Prüfkonzept SRO des Verbandes X. entgegengenommen. Zur Begründung erklärte er, gemäss den Ausführungen der Y. SA befolge der Prospekt der Z. Gruppe einzig das Ziel, die verschiedenen Gesellschaften der Gruppe allgemein, ohne irgendwelche rechtlich verbindliche Aufstellung vorzustellen. Die Y. SA werde im Prospekt nur darum aufgeführt, weil sie "geschichtlich" zur Gruppe gehöre. Es gebe keine wirtschaftlichen Verknüpfungen zwischen der Y. SA und der Z. Gruppe. Es bestünden keine "wirtschaftlich" institutionalisierten Beziehungen sowie keine vorgesehenen vertraglichen Beziehungen, die faktisch einen Zusammenhang oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit darstellten. Auch die Kundschaft sei nicht dieselbe. Im Weiteren hätten die Mitglieder des Verwaltungsrats der Y. SA in keiner der Gesellschaften der Z. Gruppe Einsitz, welche der SRO des Verbandes X. angeschlossen seien. Eine personelle Unvereinbarkeit sei daher nicht gegeben. Allfällige persönliche Bekanntschaften zwischen Personen aus dem Verwaltungsrat der Y. SA gestatteten nicht, als "persönliche Beziehung" die Unabhängigkeit in Frage zu stellen. Die von der Kontrollstelle erwähnte Beteiligung an der Y. SA betreffe nur die Z. Holding SA und keine der zu revidierenden Gesellschaften. Diese seien nicht direkt beteiligt, weder am Kapital noch an den Stimmen. Selbst wenn eine der zu prüfenden Gesellschaften eine Beteiligung hätte, wäre noch nicht klar, ab wann eine "wesentliche" Beteiligung gegeben wäre.
Am 26. Oktober und 2. November 2006 wurde die SRO des Verbandes X. erneut durch die Kontrollstelle revidiert. Am 30. November 2006 erliess die Kontrollstelle eine Gebührenverfügung für die von ihr im Rahmen des Geldwäschereigesetzes erbrachten Dienstleistungen (Revision und Revisionsbericht im Jahr 2006), in welcher sie die Gebühren in der Höhe von Fr. 15'366.- (Kosten der Revision Fr. 15'358.- und Auslagen Fr. 8.-) der SRO des Verbandes X. auferlegte.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2007 stellte die Kontrollstelle fest, dass die SRO des Verbandes X. durch die Annahme der Prüfberichte der Y. SA als externe SRO-Prüfstelle der bei der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe das Geldwäschereigesetz verletzt habe (Dispositiv Ziffer 1). Sie hielt die SRO des Verbandes X. dazu an, die Prüfberichte der Y. SA, einer bei der SRO des Verbandes X. akkreditierten externen SRO-Prüfstelle, über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe ab der Prüfperiode 2006 nicht mehr anzunehmen. Die Prüfung durch eine unabhängige Prüfstelle sei sicherzustellen (Dispositiv Ziffer 2). Die Gebühren für diese Verfügung bezifferte sie auf Fr. 5'732.- (Spruchgebühr Fr. 5'724.- und Auslagen Fr. 8.-) und auferlegte sie der SRO des Verbandes X. (Dispositiv Ziffer 3). In der Begründung hielt die Kontrollstelle fest, nach den Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes habe die Selbstregulierungsorganisation sicherzustellen, dass die von ihr mit der Kontrolle betrauten Personen und Revisionsstellen von der Geschäftsleitung und der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig seien. Die SRO des Verbandes X. habe diese Anforderung in ihren Reglementen wiederholt und präzisiert. Eine als Revisionsstelle eingesetzte Firma oder Person dürfe keine wesentliche Beteiligung an oder erhebliche Guthaben bei der zu revidierenden Unternehmung haben. Für die Definition der "Wesentlichkeit der Beteiligung" liessen sich in anerkannten nationalen und internationalen Rechnungslegungsstandards und Gesetzen vergleichbare Normgrössen finden, die für den vorliegenden Fall herangezogen werden könnten. Diese Standards gingen von einem massgeblichen Einfluss des Anteilseigners aus, wenn er direkt oder indirekt 20% oder mehr der Stimmrechte an einem Beteiligungsunternehmen halte. Die Unabhängigkeit sei in der Revision fundamental und eine zentrale Voraussetzung dafür, dass die Revisisonstelle ihr Prüfungsurteil objektiv und unbeeinflusst von jeglichen Umständen abgeben könne. Der Begriff der Unabhängigkeit umfasse die tatsächliche Unabhängigkeit (sog. Independence of mind) und den Anschein der Unabhängigkeit (sog. Independence in appearance). Letztere beinhalte die Unabhängigkeit aus Sicht eines Dritten, d. h. die Vermeidung von Fakten und Umständen, die einen Dritten dazu veranlassen könnten, die Objektivität des Prüfers in Zweifel zu ziehen. Die finanzielle Beteiligung der Z. Holding SA an der Y. SA mit 43.56% am Kapital und mit 21.78% der Stimmen müsse als wesentlich angesehen werden und könnte einen Dritten dazu veranlassen, die Objektivität der externen Prüfstelle in Zweifel zu ziehen. Diese finanzielle Beteiligung stelle eine Verbindung dar, welche die Entscheidungsfreiheit oder die Objektivität beeinflussen könnte. Auf Grund des Äquivalenzprinzips erachte es die Kontrollstelle nicht für notwendig, die bisherigen Prüfungen der Y. SA über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe durch eine andere externe SRO-Revisionsstelle nachholen zu lassen. Die Gebühren bemässen sich nach dem benötigten Zeitaufwand und würden der SRO des Verbandes X. auferlegt, da diese den Erlass der vorliegenden Verfügung zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu verantworten habe.
B. Gegen diese Verfügung erhob der Verband X. (Beschwerdeführer) am 9. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben, die Gebühr sei massiv zu reduzieren und nach richterlichem Ermessen neu festzulegen, eventualiter sei die SRO des Verbandes X. anzuhalten, die Prüfberichte der Y. SA über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe erst ab der Prüfperiode 2007 nicht mehr anzunehmen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. Er hielt fest, die Kontrollstelle verkenne, dass die Informationen betreffend finanzieller Beteiligung der Z. Holding SA an der Y. SA in dieser Form Dritten nicht zugänglich und daher nicht geeignet seien, bei Dritten die befürchteten Wirkungen hervorzurufen. Auch sei eine Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft in der Höhe von 21.78% der Stimmrechte de facto nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit und die Objektivität der externen SRO-Prüfstelle zu beeinträchtigen. Dies gelte in verstärktem Mass, weil 55.56% der Stimmrechte durch das Management ausgeübt würden, welches unbestrittenermassen keine seiner Unabhängigkeit abträglichen "persönlichen Beziehungen" unterhalte, und weil die beteiligte Gesellschaft im Verwaltungsrat der Y. SA nicht vertreten sei. Es sei offensichtlich, dass die Z. Holding SA die Beteiligung an der Y. SA lediglich aus vermögensrechtlichen Aspekten halte, was bei Holding-Gesellschaften üblich sei. Die Beurteilung der Unabhängigkeit obliege der SRO des Verbandes X. und nicht der Vorinstanz. Der Kontrollstelle komme die Aufgabe zu, die SRO des Verbandes X. zu beaufsichtigen und dafür zu sorgen, dass diese ihre Reglemente durchsetze. Die Interpretation der Reglemente stehe hingegen der SRO des Verbandes X. selber zu. Die Vorinstanz habe daher ihre Kompetenzen überschritten. Die SRO des Verbandes X. habe die im Schlussbericht der Kontrollstelle geäusserten Zweifel an der Unabhängigkeit der Y. SA eingehend geprüft und beurteilt. Sie habe keine Veranlassung, an der Unabhängigkeit zu zweifeln. Die auferlegte Gebühr für die angefochtene Verfügung sei unverhältnismässig hoch. Das Ergebnis sämtlicher Abklärungen der Vorinstanz sei im Revisionsbericht vom 9. November 2005 verarbeitet worden. Die entsprechende Gebührenrechnung für die GwG-Revision wie auch diejenige für die Revision im Jahr 2006 seien von der SRO des Verbandes X. bezahlt worden. Ausserhalb der GwG-Revisionen habe die Vorinstanz lediglich ein kurzes Schreiben mit einer Fristsetzung verfasst. Die Aufwendungen der Vorinstanz beschränkten sich daher auf die Redaktion der Verfügung, insbesondere der Erwägungen. Das vorliegende Beschwerdeverfahren falle in die Prüfperiode 2006. Es sei davon auszugehen, dass während des Verfahrens Prüfberichte der Y. SA bei der SRO des Verbandes X. einträfen. Um allfällige Doppelspurigkeiten zu vermeiden, müsse eine allenfalls ausgesprochene Sanktion frühzeitig ausgesprochen werden und nicht erst, wie vorliegend, am 11. Januar 2007. Es bleibe nicht genügend Zeit, die entsprechenden Vorkehrungen zu veranlassen. Somit sei die Verfügung auch in zeitlicher Hinsicht unverhältnismässig. Weiter sei die angefochtenen Verfügung auch darum unangemessen, weil die Y. SA der Vorinstanz eine Reduktion der Beteiligung durch die Z. Holding SA in Aussicht gestellt habe, wenn dadurch die Zweifel an der Unabhängigkeit definitiv beseitigt werden könnten. Die Vorinstanz hätte insofern eine andere, weniger einschneidende Sanktion aussprechen können.
C. Mit Vernehmlassung vom 11. April 2007 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Sie verwies auf ihre Begründung in der Verfügung und erklärte, die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach die Informationen zu Beteiligungen an Kapital und Stimmen vorliegend Dritten nicht zugänglich seien, sei nicht haltbar (wird näher ausgeführt). Ferner wies die Vorinstanz darauf hin, dass keine externe Vertretung und auch kein Verdienstausfall stattgefunden habe, was gegebenenfalls bei der Verlegung der Parteikosten zu berücksichtigen sei.
D. In seiner Replik vom 16. Mai 2007 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. In Bezug auf die Kostenfrage machte er geltend, die mit der Beschwerde verbundenen zusätzlichen Aufwendungen des Präsidenten und des stellvertretenden Geschäftsführers der SRO-Geschäftsstelle würden der SRO des Verbandes X. in Rechnung gestellt, da die genannten Personen nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem Mandatsverhältnis (einfacher Auftrag) zur SRO des Verbandes X. stünden. Daher müsse auch eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Im Weitern stellte der Beschwerdeführer sich nach wie vor auf den Standpunkt, dass die Gebühren für die angefochtene Verfügung unverhältnismässig hoch seien und das Äquivalenzprinzip verletzten. In ihrer Vernehmlassung gehe die Vorinstanz nicht auf diesen Punkt ein und auch einen detaillierten Stundenrapport habe sie nicht vorgelegt. Betreffend die Frage der Unabhängigkeit der Y. SA verweist er sodann auf die in der Beschwerde gemachten Ausführungen. Die Argumente, mit denen die Vorinstanz eine Abhängigkeit zu konstruieren versuche, seien gesucht und nicht relevant.
Am 29. Juni 2007 reichte die Kontrollstelle eine Duplik sowie eine Zusammenstellung der Kosten für die angefochtene Verfügung ein. Sie hielt an ihren Anträgen fest und bestritt die Ausführungen des Beschwerdeführers.
Auf die Vorbringen der Partein wird, soweit sie für den Entscheid als erheblich erscheinen, in den Erwägungen eingegangen.
Der Beschwerdeführer ist ein Verband, dessen vorrangiges Ziel es ist, die Interessen seiner Mitglieder zu vertreten. Er hat für seine Mitglieder eine Selbstregulierungsorganisation (SRO) geschaffen und unterstützt die angeschlossenen Finanzintermediäre mit Informationen, Schulung und Unterlagen.
Durch die angefochtene Verfügung, in welcher die Kontrollstelle unter anderem feststellt, dass die SRO des Beschwerdeführers das Geldwäschereigesetz verletzt habe, ist der Beschwerdeführer besonders berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und ist deshalb zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 32 ff. VGG i. V. m. Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
Die Kontrollstelle hält hierzu in der angefochtenen Verfügung fest, ihr obliege nach erfolgter Anerkennung einer Selbstregulierungsorganisation die Aufgabe zu überwachen, ob diese die Voraussetzungen der Anerkennung dauerhaft erfülle und ob sie ihre durch das Geldwäschereigesetz auferlegten Pflichten korrekt befolge. Da die Kontrollstelle gemäss dem GwG für den Entzug der Anerkennung einer SRO zuständig sei, ein solcher aber im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips nur als ultima ratio zulässig sei, habe sie auch die Kompetenz zur Anordnung von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. Im Rahmen ihrer Verfügungskompetenz wähle die Kontrollstelle auf Grund des jeweiligen Einzelfalles die Massnahmen, die sie für geeignet, erforderlich und angemessen erachte, um den Zweck des GwG zu erreichen und den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Bei der Ausübung ihres Ermessensspielraumes müsse sie das öffentliche Interesse und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten.
Im Folgenden werden zunächst die Aufgaben und Kompetenzen der Kontrollstelle dargestellt (E. 2.1). Zu untersuchen ist dann einerseits, ob die Kontrollstelle zuständig ist, das Vorliegen eines für die Anerkennung einer SRO gesetzlich vorgesehenen Kriteriums ("Sicherstellung der Unabhängigkeit der Prüfstelle") zu überprüfen und dabei auch zu konkretisieren (E. 2.2) und andererseits, ob der Kontrollstelle die Kompetenz zukommt, gegenüber einer SRO Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzuordnen (E. 2.3).
2.1 Nach Art. 18 Abs. 1 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) hat die Kontrollstelle folgende Aufgaben:
a. Sie anerkennt die Selbstregulierungsorganisationen oder entzieht ihnen die Anerkennung.
b. Sie beaufsichtigt die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre.
c. Sie genehmigt die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Reglemente nach Artikel 25 sowie deren Änderungen.
d. Sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen.
e. Sie konkretisiert für die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre die Sorgfaltspflichten nach dem zweiten Kapitel und legt fest, wie diese zu erfüllen sind.
f. Sie führt ein Register über die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre sowie über die Personen, denen sie die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediär verweigert hat.
Die Kontrollstelle kann an Ort und Stelle Kontrollen durchführen. Sie kann die Kontrollen einer von ihr bezeichneten Revisionsstelle übertragen (Art. 18 Abs. 2 GwG).
In der Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Botschaft zum GwG, BBl 1996 III 1101 ff.) hält der Bundesrat zu Art. 18 GwG fest, die Reglemente der SRO würden von der Kontrollstelle auf ihre Gesetzmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft. Die Kontrollstelle werde bei deren Beurteilung die internationalen Standards ebenso wenig aus den Augen verlieren dürfen wie die Vorgaben der Reglemente anderer Selbstregulierungsorganisationen, die von ihr bereits genehmigt worden seien. Die Kontrollstelle habe die Tätigkeit der Selbstregulierungsorganisationen zu überwachen. Wenn die Kontrollstelle nicht in der Lage sei, die Kontrolltätigkeit selber vorzunehmen, so übertrage sie diese Aufgabe geeigneten Revisionsstellen (Botschaft zum GwG, S. 1141).
In der Praxis verhält es sich so, dass die Kontrollstelle anlässlich der jährlichen Revisionen Schwerpunktthemen prüft, die jedes Jahr neu festgelegt werden. Die Ergebnisse der Prüfung werden in einem Revisionsbericht zusammengefasst. Bei Bedarf gibt die Kontrollstelle (oder geben die von ihr eingesetzten Revisoren) vor Ort erste Empfehlungen ab. Der Bericht wird der SRO zur Stellungnahme (Gewährung des rechtlichen Gehörs) unterbreitet, auf Grund deren die Kontrollstelle entscheidet, ob gegenüber der SRO Massnahmen verfügt werden müssen oder dieser die Gelegenheit einzuräumen ist, freiwillig den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (Stephan Stadler, Die gelenkte Selbstregulierung im Bereich der Geldwäscherei, in: LeGes 2006 [3], Ziff. 7, Seite 55 f.). Die Kontrollaufgaben sowie die Koordination (vgl. Art. 15 GwG) durch die Kontrollstelle, das heisst den Staat, sind darin begründet, dass die Geldwäschereibekämpfung angesichts ihrer sozialen und wirtschaftlichen Tragweite nicht privatem Partikularismus überlassen werden darf und Scheinlösungen und Kooperationsmängel verhindert werden sollen (vgl. Werner de Capitani, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997, in: Schmid/Ackermann/Arzt/Bernasconi/de Capitani, Kommentar Einziehung Organisiertes Verbrechen Geldwäscherei, Band II, Zürich 2002, N. 52 zum ersten Kapitel des allgemeinen Teils, S. 544).
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Kontrollstelle eine umfassende Aufsicht über die SROs führt. Entsprechend statuiert das GwG eine weitgehende Informations- und Anzeigepflicht der SRO gegenüber der Kontrollstelle (Art. 19 und 27 GwG).
2.2 Bei der Anerkennung einer Selbstregulierungsorganisation überprüft die Kontrollstelle soweit hier interessierend, ob die von der SRO mit der Kontrolle betrauten Personen und Revisionsstellen: 1. die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen, 2. Gewähr für eine einwandfreie Prüfungstätigkeit bieten, und 3. von der Geschäftsleitung und der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sind (Art. 24 Abs. 1 Bst. c GwG). Die SRO muss diese Voraussetzungen der Anerkennung auf Dauer erfüllen (De Capitani, a. a. O., N. 5 zu Art. 18 GwG).
Der Begriff der Unabhängigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist im Rahmen der Überprüfung der Anerkennungsvoraussetzungen auszulegen. Wäre die Auslegung der Kontrollstelle verwehrt, so würde eine Aufsicht der Kontrollstelle über die SROs in weiten Teilen verunmöglicht und der Zweck der gesetzlich festgelegten Kontrollaufgaben vereitelt.
Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Kontrollstelle sei nicht zuständig und berechtigt, die Unabhängigkeit der externen SRO-Prüfstelle zu beurteilen, als nicht stichhaltig.
2.3 Erfüllt eine Selbstregulierungsorganisation die Anerkennungsvoraussetzungen nicht mehr oder verletzt sie ihre gesetzlichen Pflichten, so kann ihr die Kontrollstelle die Anerkennung entziehen. Eine solche Massnahme ist vorher anzudrohen (Art. 28 Abs. 1 GwG). Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips ist der Entzug der Anerkennung die ultima ratio; er darf nur angeordnet werden, wenn mildere Massnahmen keinen Erfolg zeitigen bzw. erwarten lassen. Die Kontrollstelle kann der säumigen SRO auch Frist zur Behebung des Missstandes ansetzen (de Capitani, a. a. O., N. 3 inkl. Fussnote zu Art. 28 GwG).
Die Kontrollstelle hat somit - wie alle anderen Aufsichtsbehörden und wie es betreffend die direkt unterstellten Finanzintermediäre ausdrücklich in Art. 20 GwG festgelegt ist (vgl. De Capitani, a. a. O., N. 5 zu Art. 20 GwG) - die Kompetenz, auch gegenüber einer SRO die Behebung eines festgestellten Missstandes oder Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzuordnen. Sie tut dies in Form von Verfügungen, die angefochten werden können (Art. 40 Abs. 1 GwG). Auch insofern erweist sich das Vorgehen der Kontrollstelle somit als korrekt.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Kontrollstelle verkenne, dass die Informationen über die finanzielle Beteiligung der Z. Holding SA an der Y. SA Dritten nicht zugänglich seien. Insofern vermöchten sie bei Dritten nicht die befürchteten Wirkungen hervorzurufen. Im Übrigen sei eine Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft in der Höhe von 21.78% der Stimmrechte de facto nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit und die Objektivität der externen SRO-Prüfstelle zu beeinträchtigen. Dieser Umstand gelte umso mehr, als 55.56% der Stimmrechte durch das Management ausgeübt würden, welches unbestrittenermassen keine seiner Unabhängigkeit abträglichen "persönlichen Beziehungen" unterhalte, und weil die beteiligte Gesellschaft im Verwaltungsrat der Y. SA nicht vertreten sei. Es sei offensichtlich, dass die Z. Holding SA die Beteiligung an der Y. SA lediglich aus vermögensrechtlichen Aspekten halte, was bei Holding-Gesellschaften üblich sei.
Zu prüfen ist somit die Tragweite des Begriffs der Unabhängigkeit im vorliegenden Sach- und Rechtszusammenhang.
3.1 Wie erwähnt, haben Selbstregulierungsorganisationen sicherzustellen, dass die von ihnen mit der Kontrolle betrauten Personen und Revisionsstellen von der Geschäftsleitung und der Verwaltung der zu kontrollierenden Finanzintermediäre unabhängig sind (Art. 24 Abs. 1 Bst. c Ziff. 3 GwG, wiedergegeben in E. 2.2).
Der Begriff der Unabhängigkeit stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar (vgl. E. 2.2). Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten eine auf den Einzelfall bezogene Auslegung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (BGE 127 II 184 E. 5a/aa, 119 Ib 33 E. 3b). Nach herrschender Meinung hat die Beschwerdeinstanz dabei jedoch Zurückhaltung zu üben und der rechtsanwendenden Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht als die Beschwerdeinstanz (statt vieler: BGE 127 II 184 E. 5a/aa, 125 II 225 E. 4a; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 446c f., mit Hinweisen).
3.2 In den gesetzlichen Bestimmungen im Bereich der Geldwäscherei findet sich keine nähere Umschreibung des Begriffes der Unabhängigkeit.
Der Botschaft zum GwG (a. a. O., S. 1146) ist in diesem Zusammenhang nur zu entnehmen, das Erfordernis der Unabhängigkeit verlange, dass die üblichen Ausstandspflichten gewahrt würden, d. h., dass seitens der für die Selbstregulierungsorganisationen tätigen Organe keine Kollisionen zwischen den Interessen der kontrollierten Finanzintermediäre und den Anforderungen an eine sachgerechte Prüfungstätigkeit entstünden.
Ebenso wenig finden sich soweit ersichtlich in der Lehre Aussagen zu der hier interessierenden Konstellation. Immerhin wird ausgeführt, das Gebot der Unabhängigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Bst. c GwG sei als Unabhängigkeit in rechtlicher, personeller und wirtschaftlicher Hinsicht auszugestalten. Die Kontrolleure müssten aber nur von den zu kontrollierenden Finanzintermediären unabhängig sein, nicht von allen der SRO angeschlossenen Finanzintermediären und schon gar nicht von der SRO selber (Daniel Thelesklaf in: Thelesklaf/Wyss/Zollinger, Kommentar zum Geldwäschereigesetz, Rz. 6 zu Art. 24, Zürich 2003).
3.3 Der gestützt auf das GwG ergangenen Selbstregulierungsordnung sowie dem Reglement und dem Prüfkonzept des Beschwerdeführers ist nichts Näheres zu entnehmen. Sie beschränken sich in Bezug auf das Erfordernis der Unabhängigkeit darauf, die gesetzliche Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Bst. c GwG in Bezug auf die SRO des Beschwerdeführers zu wiederholen (vgl. Art. 3 Abs. 3 der Selbstregulierungsordnung SRO des Verbandes X. vom 22./23. August 2004, gültig ab 1. September 2004, genehmigt von der Kontrollstelle am 23. September 2004; Art. 3 des Prüfkonzepts SRO des Verbandes X. vom 28. November 2003, gültig ab 1. April 2004).
Lediglich in den Standesregeln des Verbandes X., welche einen integrierenden Bestandteil der Selbstregulierungsordnung bilden (vgl. Art. 2 derselben), wird in Art. 4 darüber hinaus festgehalten, das Mitglied des Verbandes übe seinen Beruf in voller Unabhängigkeit aus und es vermeide alle Verbindungen und Tätigkeiten, welche seine Entscheidungsfreiheit oder seine Objektivität beeinträchtigen könnten.
3.4 Indessen verpflichtet sich jede SRO-Prüfstelle in ihrem jährlichen "Bericht der externen SRO-Prüfstelle" zuhanden der Geschäftsstelle SRO des Verbandes X. ("Formular Nr. 8") ausdrücklich zur Anwendung der Grundsätze des schweizerischen Berufsstandes. Es rechtfertigt sich daher, die gesetzlichen Bestimmungen des Aktienrechts betreffend die Unabhängigkeit der Revisionsstelle (E. 3.4.1) sowie die Richtlinien und Kreisschreiben der massgebenden Berufsorganisationen (E. 3.4.2 und E. 3.4.3) in die Überlegungen einzubeziehen und einen Blick auf die Revision der Banken und Effektenhändler zu werfen (E. 3.4.3).
3.4.1 Nach Art. 727c des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein. Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Sie dürfen keine besonderen Vorteile annehmen. Sie müssen auch von Gesellschaften, die dem gleichen Konzern angehören, unabhängig sein, sofern ein Aktionär oder ein Gläubiger dies verlangt.
Die Unabhängigkeit war nach früherer schweizerischer Berufsauffassung vor allem eine Frage der inneren Einstellung ("independence in fact", vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5); das revidierte Aktienrecht wollte aber auch den offensichtlichen Anschein der Befangenheit vermeiden ("independence in appearance"). Als Unabhängigkeit des Abschlussprüfers wird als erstes Element dessen Fähigkeit verstanden, frei und unbeeinflusst vom geprüften Unternehmen und dessen Muttergesellschaft bzw. deren verantwortlichen Organen oder interessierten Dritten zu handeln. Das bedeutet in erster Linie, dass der Verwaltungsrat der zu prüfenden Gesellschaft und deren Mehrheitsaktionär keine Kontrolle irgendwelcher Art über die Revisionsstelle haben dürfen. Zweites Element der Unabhängigkeit ist die notwendige Freiheit der Revisionsstelle, unbeeinflusst von Eigeninteressen auf Mängel im geprüften Unternehmen hinweisen zu können. Diese Forderung verlangt zunächst, dass der Revisor keine direkten oder indirekten finanziellen Interessen an der zu prüfenden Gesellschaft hat und keine engen persönlichen und geschäftlichen Beziehungen bestehen (Rolf Watter, in: Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 2002, Rz. 1und 4 ff. zu Art. 727c OR).
Unabhängigkeit bedeutet demnach Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 745, S. 929).
3.4.2 Die Treuhand-Kammer hat in ihrer Berufsordnung (Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhandkammer in der Fassung vom 21. März 2001 / 14. Juni 2001, in Kraft seit 1. Januar 2002) umschrieben, was der Revisor zur Wahrung seiner Unabhängigkeit vorzusehen hat. Diese Standards definieren die Anforderungen, die eine der Kammer angeschlossene Revisionsstelle einzuhalten hat, und dürften faktisch - als Präzisierung des Gesetzestextes - sogar für Nichtmitglieder Wirkung entfalten (Watter, a. a. O., Rz. 3 zu Art. 727c OR). Unter anderem wird folgendes festgehalten:
Der Begriff der Unabhängigkeit umfasst die tatsächliche Unabhängigkeit (innere Unabhängigkeit, independence of mind) und den Anschein der Unabhängigkeit (Unabhängigkeit aus Sicht eines Dritten, independence in appearance), d. h. die Vermeidung von Fakten und Umständen, die einen Dritten dazu veranlassen könnten, die Objektivität des Prüfers in Zweifel zu ziehen (Einleitung, S. 5)
Finanzielle Verbindungen zwischen Abschlussprüfer und Prüfungs-Kunde können den Anschein erwecken, die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers sei nicht vollumfänglich gegeben. Dabei bezieht sich die Unabhängigkeit sowohl auf den Prüfungs-Kunden selbst als auch auf alle wesentlichen nahestehenden Gesellschaften (Nicht-Kunden) der gleichen Gruppe, ... ("1.3 Finanzielle Beziehungen", S. 10)
Als "nahestehende Gesellschaften" (Nicht-Kunden) eines Prüfungs-Kunden gelten u. a. die Muttergesellschaft eines Prüfungs-Kunden, die Tochter-, Schwester- oder Enkelgesellschaft eines Prüfungs-Kunden oder ein Investor, der an einem Prüfungs-Kunden beteiligt ist. Als Investor gilt, wer die Möglichkeit hat, finanzielle oder operative Entscheide massgeblich zu beeinflussen (Anhang, "Begriffe", S. 22).
Eine nahestehende Gesellschaft ist dann wesentlich, wenn bestimmte Grössenkriterien erfüllt sind (wird näher ausgeführt) oder wenn der Prüfungs-Kunde ohne die nahestehende Gesellschaft in seiner Tätigkeit erheblich eingeschränkt wäre oder die nahestehende Gesellschaft in anderer Weise einen erheblichen Einfluss auf den Prüfungs-Kunden nehmen kann (Anhang, "Begriffe", S. 22).
Im Übrigen besteht nach den vom International Accounting Standards Board verfassten, internationalen Rechnungslegungsnormen, den "International Accounting Standards" (IAS; neu: International Financial Reporting Standards [IFRS]) die Vermutung, dass ein massgeblicher Einfluss eines Anteileigners vorliegt, wenn dieser direkt oder indirekt (z. B. durch Tochterunternehmen) 20% oder mehr der Stimmrechte an einem Beteiligungsunternehmen hält (IAS 28.6).
3.4.3 Daneben wird das Erfordernis der Unabhängigkeit auch vom Beschwerdeführer selbst in seinem Kreisschreiben zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle vom 3. Mai 1993 behandelt. Zunächst verweist das Kreisschreiben auf die Bestimmungen des Aktienrechts, insbesondere Art. 727c OR, und auf Art. 4 der Standesregeln (zitiert in E. 3.3). Unter dem Stichwort "Finanzielle Unvereinbarkeiten" auf Seite 3 hält es sodann fest, eine als Revisionsstelle eingesetzte Firma oder Person dürfe keine wesentliche Beteiligung oder erhebliche Guthaben gegenüber der zu revidierenden Unternehmung haben.
3.4.4 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die im Wesentlichen gleich lautenden Unabhängigkeitsbestimmungen in Art. 20 Abs. 3 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und in Art. 18 Abs. 3 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1). Für Revisionsstellen nach Art. 20 BankG und Art. 18 BEHG gilt das Rundschreiben der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) "Prüfgesellschaften" vom 29. Juni 2005. Darin wird unter Ziffer 15 festgehalten, dass die Prüfgesellschaft sowie mit ihr verbundene Gesellschaften vom geprüften Institut und dessen nahestehenden Einheiten unabhängig sein müssen. Als nahestehende Einheiten gelten dabei Unternehmen oder Personen, welche direkt oder indirekt vom geprüften Institut beherrscht werden oder dieses beherrschen. Die Prüfgesellschaft darf eine Prüfung nicht durchführen, wenn eine wesentliche finanzielle, geschäftliche oder sonstige Beziehung besteht, die einen sachverständigen und informierten Dritten veranlassen würde, die Unabhängigkeit in Frage zu stellen (vgl. hierzu Rolf Watter in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Zürich 2005, Rz. 16 ff. zu Art. 20 BankG, sowie Rolf Watter / Daniel C. Pfiffner, in: Watter/Vogt, Basler Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 2007, Rz. 26 ff. zu Art. 18 BEHG).
3.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwar weder das Geldwäschereigesetz noch die Selbstregulierungsordnung und das Prüfkonzept des Beschwerdeführers den Begriff der Unabhängigkeit näher definieren und auch die Standesregeln des Verbandes X. in Art. 4 nur indirekt, mit der Wortwahl "in voller Unabhängigkeit" und "alle Verbindungen und Tätigkeiten", auf einen Unabhängigkeitsbegriff, der in umfassendem Sinne zu verstehen ist, hindeuten.
Indessen findet sich eine genauere Umschreibung der Anforderungen an die Unabhängigkeit in den Bestimmungen zur aktienrechtlichen Revision und in den weiteren Regelwerken für den Berufsstand der Revisoren, zu deren grundsätzlicher Anwendung sich die SRO-Prüfstellen des Beschwerdeführers verpflichten. Danach widerspricht es der geforderten Unabhängigkeit, wenn Fakten und Umstände geschaffen werden, die einen Dritten dazu veranlassen könnten, die Objektivität der Prüfgesellschaft in Zweifel zu ziehen. Als solcher Umstand gilt zum Beispiel eine finanzielle Verbindung zwischen der Prüfgesellschaft und der geprüften Gesellschaft oder einer ihr nahestehenden Gesellschaft. Als nahestehend zählen dabei insbesondere Gesellschaften der gleichen Gruppe oder Gesellschaften, welche die geprüfte Gesellschaft direkt oder indirekt beherrschen bzw. von ihr beherrscht werden (vgl. E. 3.4.2).
3.6 Am Rande sei angemerkt, dass die vor kurzem verabschiedete Änderung des Aktienrechts zu einer eingehenden Regelung der Unabhängigkeit der Revisionsstelle im OR geführt hat, welche - im Sinne des vorstehend Gesagten - jedenfalls im Rahmen der ordentlichen Revision einer direkten oder bedeutenden indirekten Beteiligung am Aktienkapital der zu prüfenden Gesellschaft oder der Gesellschaften, die mit der zu prüfenden Gesellschaft oder der Revisionsgesellschaft unter einheitlicher Leitung stehen, entgegensteht (Art. 728 Abs. 2 Bst. 2 i. V. m. Art. 728 Abs. 6 revOR [Inkrafttreten am 1. Januar 2008] sowie Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 S. 3969 ff., insbes. 4021; vgl. zum Ganzen auch Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern 2007, § 16 N. 487 ff.).
Die Selbstregulierungsorganisation des Verbandes X. wendet bei der Prüfung der Finanzintermediäre das Verfahren der jährlichen externen Prüfung an. Der Finanzintermediär erteilt der externen SRO-Prüfstelle den Auftrag, wobei er diese aus der Liste der akkreditierten externen SRO-Prüfstellen frei wählen kann. Die Wahl der externen SRO-Prüfstelle erfolgt jeweils für ein Jahr (Art. 2 des Prüfkonzepts SRO des Verbandes X.).
Die Y. SA ist als externe GwG-Prüfstelle von der SRO des Verbandes X. anerkannt und prüfte bis anhin die Gesellschaften der Z. Gruppe, ausser die Z. Holding SA selber.
Die Y. SA ist Mitglied der Treuhand-Kammer und betätigt sich ebenfalls als ordentliche Revisionsstelle der Gesellschaften der Z. Gruppe, was bei den jeweiligen Gesellschaften im Handelsregister registriert ist. Die Y. SA erwähnt und bezieht sich gemäss Handelsregistereintrag ausdrücklich auf die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhandkammer (unter "Zweck gemäss HR" steht: "(...)La società si conforma alle direttive d'indipendenza e di autonomia della Camera Fiduciaria svizzera").
Die Beteiligungsverhältnisse innerhalb der Z. Gruppe präsentieren sich gemäss den ins Recht gelegten, unwidersprochen gebliebenen Darstellungen und Unterlagen der Verfahrensbeteiligten wie folgt:
Die Z. Holding SA hält an der Y. SA - gemäss dem "rapporto di controllo per l'esercizio 2004" vom 16. Juli 2005 - eine Beteiligung von 21.78% der Stimmen bzw. 43.56% des Kapitals. Die Y. SA wird durch das Management beherrscht, welches eine Beteiligung von 55.56% hält. Zudem sind diverse Aktionäre zu 23.11% beteiligt.
Die Z. Holding SA beherrscht neben weiteren Gesellschaften auch die B. SA (76%), die E. SA (50%), die C. AG (100%), die D. AG (100%) und die A. SA (100%). Alle genannten Gesellschaften sind Mitglieder der SRO des Verbandes X., was sie berechtigt als Finanzintermediäre tätig zu sein.
Somit sind die von der Y. SA revidierten Gesellschaften, das heisst die B. SA, E. SA, C. AG, D. AG und A. SA, nicht direkt an der Y. SA beteiligt. Eine Beteiligung hält nur die Z. Holding SA, welche aber nicht von der Y. SA revidiert wird.
4.1 Das Kriterium der Unabhängigkeit ist, wie oben dargelegt, so auszulegen, dass neben der tatsächlichen Unabhängigkeit auch die sog. Independence in appearance, die Unabhängigkeit aus Sicht eines Dritten, zu beachten ist. Es fragt sich, ob dies vorliegend in der gebotenen Weise geschehen ist.
4.1.1 Die Y. SA gehört nach dem Gesagten zur Z. Gruppe; die Zugehörigkeit wird schon durch die Namenswahl und das Organigramm der Z. Holding SA für Dritte ersichtlich, auch wenn der Internet-Auftritt der Z. Gruppe in der Zwischenzeit so geändert worden ist, dass die Y. SA nicht mehr erwähnt wird. Inwiefern und auf welchem Weg Dritte Zugang zu Daten betreffend Beteiligungen innerhalb der Z. Gruppe haben, kann, wie die Kontrollstelle zu Recht geltend macht, nicht massgebend sein. Vielmehr bezwecken die genannten Regeln das geforderte Mass der Unabhängigkeit näher zu umschreiben. Dabei stellen sie auf die Art und Weise ab, wie ein (hypothetischer) unbefangener Dritter die fraglichen Beteiligungsverhältnisse aus objektiver Sicht beurteilen würde. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine Geheimhaltung allfällig nachteiliger Umstände unerheblich. Abgesehen davon sind die entsprechenden Informationen ohnehin mittels Teledata relativ einfach zugänglich.
4.1.2 Im Weitern bestehen finanzielle Verbindungen zwischen der Y. SA als Prüfstelle und der Z. Holding SA, der Muttergesellschaft der zu prüfenden Gesellschaften. Diese hält eine Beteiligung von 43.56% am Kapital der Y. SA. Zudem übt sie Stimmrechte im Umfang von 21.78% der Stimmen aus, was zur Vermutung führt, dass sie der Y. SA gegenüber einen erheblichen Einfluss ausüben kann (IAS 28.6, vgl. E. 3.4.2 hiervor).
Die Z. Holding SA beherrscht zudem die zu prüfenden Gesellschaften, bei einigen davon ist sie zu 100% beteiligt, womit das Kriterium der "Wesentlichkeit der nahestehenden Gesellschaft" im Sinne der Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhandkammer (E. 3.4.2) ohne Weiteres als erfüllt zu betrachten ist. Mehrere Personen im Verwaltungsrat und im Management der Z. Holding SA (werden namentlich erwähnt) sind ferner auch im Verwaltungsrat und/oder Management von (teilweise fast allen) andern Gesellschaften der Z. Gruppe (ausser der Y. SA) vertreten, zum Teil stellen sie gar die Mehrheit in deren Verwaltungsrat (vgl. Teledata).
4.1.3 Somit vermag die Z. Holding SA zum einen die Y. SA bei finanziellen oder operativen Entscheiden massgebend zu beeinflussen, zum andern kontrolliert sie ebenfalls die von der Y. SA geprüften Gesellschaften.
Ob die Y. SA in Anbetracht dieser Verknüpfungen noch in der Lage ist, gegenüber den zu prüfenden Firmen frei und unbeeinflusst - auch von Interessen der Holding als Gruppe - zu handeln, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls muss festgestellt werden, dass eine Kapital- und Stimmenbeteiligung an der Prüfstelle in diesem Ausmass durch eine Gesellschaft, die ebenfalls die zu prüfenden Gesellschaften beherrscht, bei einem unbeteiligten Dritten zumindest den Anschein erwecken könnte, die Unabhängigkeit sei nicht vollumfänglich gegeben. Dieser Eindruck könnte noch verstärkt werden durch die offensichtliche Gruppen-Zugehörigkeit der Y. SA.
4.2 Eine Selbstregulierungsorganisation ist gesetzlich dazu verpflichtet, die Unabhängigkeit der von ihr mit der Kontrolle betrauten Revisionsstellen sicherzustellen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c GwG; vgl. E. 2.2). Da die Y. SA als externe SRO-Prüfstelle das Kriterium der Unabhängigkeit in Bezug auf die bei der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe nicht erfüllt, hat die SRO des Verbandes X. durch die Annahme der diesbezüglichen Prüfberichte ihre gesetzliche Pflicht verletzt. Somit erfüllt sie nicht mehr alle gesetzlichen Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 24 GwG. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes hat ihr die Vorinstanz indessen nicht die Anerkennung entzogen (Art. 18 Bst. a GwG i. V. m. 28 Abs. 1 GwG), sondern Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes angeordnet.
Die Kontrollstelle hat somit zu Recht verfügt, die SRO des Verbandes X. habe die Prüfberichte der Y. SA über die Gesellschaften der Z. Gruppe nicht mehr anzunehmen und die Prüfung durch eine unabhängige Prüfstelle sei künftig sicherzustellen (Dispositiv Ziffer 2). Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, vermag er demnach mit seinen Argumenten nicht durchzudringen.
Da der Beschwerdeführer in keiner Weise belegt hat, dass eine Reduktion der Beteiligung durch die Z. Holding SA an der Y. SA vorgenommen, geplant oder auch nur in Aussicht gestellt wurde, braucht vorliegend nicht untersucht zu werden, ob eine solche Massnahme eine Auswirkung auf den Ausgang des Verfahrens in der vom Beschwerdeführer gewünschten Art gehabt hätte. Die Vorinstanz hatte zu entscheiden, ob die gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften betreffend Unabhängigkeit verletzt wurden. Diese Frage war entweder mit einem klaren Ja oder mit einem klaren Nein zu beantworten. Es kann nicht Aufgabe oder gar Pflicht der Vorinstanz in diesem Verfahren sein, die Grenze einer möglichen Beteiligung festzulegen oder zu untersuchen, ob im Fall der tatsächlichen Umsetzung einer unverbindlichen Absichtserklärung eine andere Lösung des Konflikts oder eine mildere Massnahme greifen könnte.
6.1 Die Frage der Unabhängigkeit der Y. SA gegenüber den Gesellschaften der Z. Gruppe wurde zum ersten Mal anlässlich der Revision der SRO des Verbandes X. Anfang Oktober 2005 aufgeworfen. Am 10. Mai 2006 hielt der SRO-Ausschuss in einem Beschluss fest, dass der Y. SA die Unabhängigkeit als externe SRO-Prüfstelle über die Gesellschaften der Z. Gruppe nicht abgesprochen werden könne und ihre GwG-Prüfberichte weiterhin entgegengenommen würden.
Erst 8 Monate nach dem Beschluss des SRO-Ausschusses vom 10. Mai 2006, d.h. am 11. Januar 2007, erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung, worin sie die SRO des Verbandes X. verpflichtete, bereits ab der Prüfperiode 2006 Prüfberichte von einer anderen, unabhängigen Prüfstelle anzunehmen.
6.2 Gemäss Ziffer 8 Abs. 1 des SRO-Prüfkonzepts gilt das ordentliche Geschäftsjahr des Finanzintermediärs als Prüfperiode. Die Finanzintermediäre haben den Prüfbericht der externen SRO-Prüfstelle innert drei Monaten nach Abschluss ihres Geschäftsjahres der Geschäftsstelle SRO des Verbandes X. einzureichen. Der SRO-Ausschuss umschreibt die Bedingungen für Fristerstreckungen zur Einreichung des Prüfberichts der externen SRO-Prüfstelle (Ziff. 8 Abs. 2 SRO-Prüfkonzept). Danach wird für Finanzintermediäre mit Abschluss des Geschäftsjahres per 31. Dezember oder zwischen Januar und März eine generelle Fristerstreckung bis 30. Juni gewährt. Fristerstreckungen ab 30. Juni sind gebührenpflichtig. Die Frist wird maximal bis zum 31. August erstreckt. Finanzintermediäre mit Abschluss des Geschäftsjahres zwischen April und November haben den Prüfbericht innert drei Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres einzureichen; die Fristerstreckung erfolgt für maximal zwei Monate und ist gebührenpflichtig (vgl. Beschluss des SRO-Ausschusses vom 12. Oktober 2005).
Es kann demnach davon ausgegangen werden, dass die Mehrheit der betroffenen Finanzintermediäre ihr Geschäftsjahr 2006 per 31. Dezember 2006 oder zwischen Januar und März 2007 abschliessen und die Prüfberichte der externen SRO-Prüfstelle fristgemäss per Ende Juni 2007, spätestens aber per 31. August 2007 eingereicht haben. Die Prüfung durch die externe Prüfstelle und das Erstellen des Prüfberichts erfolgt somit vermutlich zwischen Januar und Juni 2007.
6.3 Das Prüfverfahren verursacht einen nicht unerheblichen Aufwand. Eine zum jetzigen Zeitpunkt ausgesprochene Anordnung, wonach die Prüfberichte der Y. SA über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe bereits ab der Prüfperiode 2006 nicht mehr anzunehmen wären, würde bedeuten, dass die Prüfung in den meisten, möglicherweise in allen Fällen doppelt vorgenommen werden müsste.
Dies erscheint aus folgenden Gründen als unverhältnismässig: Die Rechtslage war für die betroffenen Finanzintermediäre mit Unsicherheiten behaftet, insbesondere weil die Kontrollstelle es unterliess, unmittelbar nach der Revision vom Oktober 2005 eine die Rechtslage klärende Verfügung im Hinblick auf die kommende Prüfperiode zu erlassen. Zudem finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte, wonach es im Zusammenhang mit den von der Y. SA vorgenommenen Prüfungen effektiv zu Unregelmässigkeiten gekommen wäre. Solche wurden der Y. SA insbesondere auch im Revisionsbericht nicht vorgeworfen, weshalb für die zu prüfenden Gesellschaften kein zwingender Grund bestand, sofort einen Wechsel der Prüfstelle zu veranlassen. Es kann somit nicht gesagt werden, die betroffenen Finanzintermediäre hätten bereits im Jahr 2006 eine andere SRO-Prüfstelle wählen müssen (vgl. Art. 2 des Prüfkonzepts).
Ferner lassen der oben dargelegte Zeitablauf und die Tatsache, dass die Kontrollstelle selber nach dem Beschluss des SRO-Ausschusses acht Monate beanspruchte, um die angefochtene Verfügung zu erlassen, nicht auf eine absolute Dringlichkeit schliessen.
Somit ist dem Beschwerdeführer in diesem Punkt Recht zu geben und die angefochtene Verfügung ist in Dispositiv Ziffer 2 insofern abzuändern, als die Prüfberichte der Y. SA über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe erst ab der Prüfperiode 2007 nicht mehr anzunehmen sind.
Da der Grundsatz der Unabhängigkeit ein zentrales Kriterium bei einer Revision ist, von dem nicht leichtfertig abgewichen werden darf, liesse es sich indessen nicht rechtfertigen, dass die betroffenen Finanzintermediäre im Falle eines Weiterzugs der Beschwerde an das Bundesgericht für die Prüfperiode 2007 Prüfberichte von der Y. SA annähmen. Daher ist einer allfälligen Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 55 Abs. 2 VwVG).
Die Vorinstanz hat sich nicht zu diesen Ausführungen geäussert, reichte aber eine Zusammenstellung der Kosten für die Verfügung vom 11. Januar 2007 ein.
7.1 Der Bundesrat erliess gestützt auf Art. 22 Abs. 4 GwG die Verordnung vom 26. Oktober 2005 über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (SR 955.033.2). Darin wird in Art. 21 der Wortlaut des GwG (Art. 22 Abs. 1 Satz 1) wiederholt, wonach die Kontrollstelle Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen erhebt. In Art. 22 verweist die Verordnung vorbehältlich einer besonderen eigenen Regelung auf die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1).
In Art. 23 der Verordnung über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei wird folgendes festgehalten:
Die Gebühren bemessen sich nach dem Zeitaufwand und betragen 140-300 Franken je Arbeitsstunde.
Innerhalb dieses Gebührenrahmens ist die Lohnklasse des ausführenden Angestellten sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen massgebend.
Das Eidgenössische Finanzdepartement kann diese Gebührenansätze jährlich an die Teuerung anpassen.
7.2 Gebühren sind Kausalabgaben und stellen das Entgelt für eine bestimmte von der abgabepflichtigen Person veranlasste Amtshandlung oder für die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 2626). Durch die Gebühren sind individuell zurechenbare Kosten abzugelten, während die Aufsichtsabgabe auf dem Prinzip der Gruppenäquivalenz beruht und bezweckt, neben den Gebühren für individuelle Verfahren, die gesamten Kosten der Kontrollstelle durch die Beaufsichtigten tragen zu lassen (vgl. Botschaft vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt, BBl 2003 5615 ff., 5746 f.).
Gemäss Kostendeckungsprinzip darf der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges nicht übersteigen (Art. 4 Abs. 1 AllgGebV; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 2637). Dass dies vorliegend nicht der Fall ist, wird schon durch die Notwendigkeit der Einführung einer Aufsichtsabgabe belegt (per 1. Januar 2006 in Kraft getretene Änderung von Art. 22 GwG, AS 2004 S. 1646; vgl. Botschaft, a. a. O., S. 5746 f.: "In der Praxis ist allerdings nur ein kleiner Teil der Tätigkeiten der Kontrollstelle individuell zurechenbar, denn ein grosser Teil ihrer Tätigkeiten beinhaltet nicht individuell zurechenbare Allgemeindienstleistungen." Ziel der Einführung einer Aufsichtsabgabe ist es, "neben den Gebühren für individuelle Verfahren, über eine jährliche Aufsichtsabgabe die gesamten Kosten der Kontrollstelle durch die Beaufsichtigten tragen zu lassen".)
Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101) für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 130 III 225 E. 2.3, mit Verweis auf BGE 128 I 46 E. 4a, 126 I 180 E. 3a/bb).
7.3 In der angefochtenen Verfügung der Kontrollstelle vom 11. Januar 2007 werden der SRO des Verbandes X. Gebühren in der Höhe von Fr. 5732.- (Spruchgebühr Fr. 5724.- und Auslagen Fr. 8.-) auferlegt.
Die Verfügung umfasst zwei Seiten Sachverhalt und knapp viereinhalb Seiten Erwägungen.
In der von der Kontrollstelle eingereichten Kostenzusammenstellung wurden für die Redaktion der Verfügung insgesamt 13.3 Stunden veranschlagt. Der Stundenlohn der damit befassten Sachbearbeiterin beträgt Fr. 240.-. Weitere 6 Stunden dienten dem Studium, der Besprechung und der nachfolgenden Überarbeitung des Verfügungsentwurfs, an welchen sich der Sektionsleiter (Stundenlohn: Fr. 270.-) sowie die Leiterin der Kontrollstelle (Stundenlohn: Fr. 300.-) und die Sachbearbeiterin beteiligten. Eine der Redaktion der Verfügung vorgängige Besprechung zwischen dem Sektionsleiter und der Sachbearbeiterin sowie eine telefonische Abklärung eines anderen Sachbearbeiters nahmen insgesamt 1.5 Stunden in Anspruch. Die Besprechung des Strukturproblems und die Erstellung der Struktur der Z. Gruppe wurden mit einer beziehungsweise mit eineinhalb Stunden veranschlagt.
7.4 Obwohl ein (grosser) Teil des Sachverhalts, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, von dem Kontrollbericht vom 9. November 2005 übernommen werden konnte und sich die Arbeit der Kontrollstelle daher auf das Verfassen der (im Verhältnis zu der auferlegten Gebühr in der Tat auf den ersten Blick nicht sehr umfangreich erscheinenden) Erwägungen der Verfügung beschränkte, ist der dafür umschriebene und deklarierte Aufwand aus folgenden Gründen nicht als unangemessen zu betrachten:
Die in der Verfügung zu beurteilende Materie muss als kompliziert eingestuft werden. Zur Erlangung der für die Redaktion der Verfügung notwendigen Kenntnisse hatte die zuständige juristische Mitarbeiterin vorerst umfassende Recherchen zu betreiben. Sodann hatte sie die Ergebnisse dieser Recherchen - die diversen Rechtsgrundlagen, Kreis- und Rundschreiben, nationalen und internationalen Standards, die bundesrätlichen Botschaften, die Publikationen der Z. Gruppe (alle in einem umfangreichen Beilagenordner zusammengetragen und dokumentiert) sowie allenfalls weitere Literatur und Rechtsprechung zu Begriff und Tragweite der Unabhängigkeit - zu lesen, in den Sachzusammenhang einzuordnen und in die Erwägungen zu integrieren.
Erschwerend kommt hinzu, dass die Kontrollstelle sich bezüglich der Thematik der Unabhängigkeit soweit ersichtlich auf keinen Präzedenzfall oder ähnlichen Fall stützen konnte. Aus diesem Grund und in Anbetracht der bei dieser schwierigen und unbestrittenermassen heiklen Materie zu erwartenden Sorgfalt ist auch der veranschlagte Zeitaufwand für die beiden internen Besprechungen wie auch für die Kontrolle und das Gegenlesen des Verfügungsentwurfs zuerst durch den Sektionsleiter, danach durch die Leiterin der Kontrollstelle, und für die sich daran anschliessende Überarbeitung des Entwurfs jedenfalls nicht als übertrieben anzusehen.
Die Stundenansätze von Fr. 240.- für eine juristische Mitarbeiterin, Fr. 270.- für einen Sektionsleiter und Fr. 300.- für die Leiterin der Kontrollstelle sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
7.5 Die umstrittene Gebühr steht nach dem Gesagten weder in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung noch überschreitet sie vernünftige Grenzen. Der betriebene Aufwand wurde im Einzelnen dokumentiert und ist sachlich vertretbar.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die für die angefochtene Verfügung erhobenen Gebühren nicht zu beanstanden sind.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid ist die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Sie wird mit dem am 2. März 2007 geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, SR 172.041.0).
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung vom 11. Januar 2007 wird insofern abgeändert, als die Prüfberichte der Y. SA über die der SRO des Verbandes X. angeschlossenen Gesellschaften der Z. Gruppe erst ab der Prüfperiode 2007 nicht mehr anzunehmen sind. Weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 2. März 2007 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil wird eröffnet:
dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
dem Eidgenössischen Finanzdepartement (mit Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand am: 30. Oktober 2007