Entscheiddatum: 07.04.2011Publikationsdatum: 19.04.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IA-7309/2010
Urteil vom 7. April 2011 Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner. Parteien A._______,vertreten durch Fürsprecher Gerhard Hauser-Schönbächler, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6520, 3001 Bern ,Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Generalsekretariat, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Rechtsverweigerung, Versetzung bzw. Beförderung.
A. A._______, geboren (...), arbeitet seit (...) für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (nachfolgend: EDA). Mitte August 2005 wurde er Konsul, Kanzleichef und stellvertretender Chef des Konsulats in (...). Am (...) wurde A._______ in die Lohnklasse 24 befördert. Seit (...) arbeitet A._______ als 1. Mitarbeiter im Generalkonsulat in (...) und ist rückwirkend per (...) in die Lohnklasse 26, 3. Funktionsband, eingestuft worden.
B. Ende September 2008 gab A._______ der Direktion für Ressourcen (nachfolgend: DR) des EDA seine Wunschposten für die bevorstehende Versetzung, d.h. für die Stelle des (...) in (...),(...) oder (...) bekannt. Am Am 21. Februar 2009 wurde A._______ mitgeteilt, dass die Versetzungsentscheide aufgrund von Verzögerungen nicht wie geplant Ende 2008 hätten getroffen werden können und dass die Einsatzkommission voraussichtlich am 24. Februar 2009 definitiv entscheiden werde. In der Folge wurde A._______ nicht als (...) berücksichtigt. Mit Schreiben vom 9. März 2009 an den Personalchef kritisierte A._______ das Auswahlverfahren sowie dessen Dauer und äusserte sein Befremden darüber, dass ihm keine Stelle als (...) zugesprochen worden sei.
Anlässlich des Standortgesprächs vom 4. Mai 2009 wurde A._______ über die Personalsituation im Postenchefbereich sowie über die Tatsache informiert, dass die Einsatzkommission seine Bewerbung wegen der in (...) festgestellten Mängel im Buchhaltungsbereich nicht berücksichtigt habe. A._______ bat seinen Arbeitgeber darum, ein weiteres Jahr in (...) bleiben zu dürfen, wies die Kritik zurück und kündigte an, sich 2010 wiederum als (...) zu bewerben.
Am 16. Mai 2009 gab A._______ seine Präferenzen für die Stelle des (...) in (...),(...) und (...) bekannt. Mit E-Mail vom 3. Juni 2009 teilte ihm die Vertreterin der DR mit, dass sich die Einsatzkommission wegen der in (...) festgestellten Mängel im Finanzbereich gegen einen nächsten Einsatz als (...) ausgesprochen habe. Ausserdem bestätigte sie ihm, dass er voraussichtlich noch ein weiteres Jahr in (...) verbleiben, ihm jedoch keinerlei Garantie zur Übernahme einer (...)funktion gegeben werden könne. Dies einerseits aufgrund der Personalsituation im (...)bereich und andererseits, weil der Entscheid von der Einsatzkommission getroffen werde. Gleichentags bat A._______ die DR um formelle Übermittlung des Entscheids der Einsatzkommission, woraufhin ihm die DR am 30. Juni 2009 antwortete, dass die Entscheidkompetenz bei der Einsatzkommission läge und ihm das Protokoll der Kommissionssitzung aus Datenschutzgründen nicht zugestellt werden könne. Die DR wies jedoch darauf hin, dass das Beschlussprotokoll der Kommission vom 6. April 2009 die Bemerkung enthalte, dass sich A._______ mit der Bitte um Einsatz als (...) an die Departementschefin gewendet habe und die DR ihm antworten werde, dass ein solcher Einsatz aufgrund von Defiziten im Managementbereich nicht in Frage komme.
C. Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 legte A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Gerhard Hauser, Fürsprecher in Bern, beim EDA Beschwerde gegen die E-Mail-Mitteilung vom 3. Juni 2009 mit dem Inhalt, den Beschwerdeführer wegen Mängeln im Finanzbereich im Rahmen der Jahresausschreibung 2009 nicht als (...) zu berücksichtigen, ein. Er beantragte, die mit E-Mail vom 3. Juni 2009 eröffnete Verfügung sei aufzuheben, soweit es sich dabei um die geforderte Verfügung handle, und er sei zum (...) zu befördern. Eventualiter verlangte er die Eröffnung einer formellen Verfügung. Subeventualiter forderte er das für Meinungsverschiedenheiten bei Versetzungen vorgesehene Einwendungsverfahren. Schliesslich sei das gesamte Beschwerdeverfahren zeitlich so zu gestalten, dass ihm kein Nachteil im Zusammenhang mit der Jahresausschreibung 2010 entstehe. Zudem verlangte er Einsicht in sein gesamtes Dossier und bestritt die Gesetzmässigkeit der Bestimmung, wonach Versetzungsentscheide keine beschwerdefähigen Verfügungen darstellen, und stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich im vorliegenden Fall nicht um einen Versetzungsentscheid, sondern um einen anfechtbaren Beförderungsentscheid. Der Beschwerdeführer äusserte Zweifel an der gesetzmässigen Durchführung des Verfahrens und warf seinem Arbeitgeber vor, ihn über Monate im guten Glauben gelassen zu haben, dass er (...) werde. In diesem Zusammenhang machte er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
Die DR beantragte dem EDA mit Schreiben vom 25. August 2009, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sei nie eine (...)stelle zugesichert oder auch nur in Aussicht gestellt worden. Er habe 2009 einen einjährigen Aufschub seiner Versetzung akzeptiert und habe sich für 2010 für drei andere (...)stellen beworben. Inhalt der angefochtenen E-Mail vom 3. Juni 2009 sei weder ein Entscheid über eine Versetzung an einen bestimmten Ort noch über eine Beförderung. Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers bezüglich seiner Beförderung zum (...) im Jahr 2010 und bezüglich Eröffnung einer formellen Verfügung zu der 2009 verweigerten Versetzung würden eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes darstellen. Versetzungen seien Dienstanweisungen und keine beschwerdefähigen Verfügungen. Ein Einwendungsverfahren wäre gegenstandslos, da keine Versetzung vorliegen würde. Schliesslich sei für die Versetzung von (...) der (...) zuständig und daher wäre die E-Mail vom 3. Juni 2009, falls sie als Versetzungsentscheid anzusehen wäre, von einer nicht zuständigen Instanz ausgegangen. Die DR anerkennt, dass Beförderungsentscheide beschwerdefähig sind. Der Beschwerdeführer habe jedoch das einschlägige Verfahren 2009 nicht eingeleitet und weder eine Begründung für die Nichtbeförderung verlangt noch innert der gesetzlichen Frist Beschwerde eingelegt.
D. Auf Forderung des Beschwerdeführers nach Einsicht in die den Entscheiden der Einsatzkommission zugrunde liegenden Unterlagen teilte ihm die DR mit, dass, solange die Einsatzkommission nicht auf ihren Entscheid vom 2. April 2009, den Beschwerdeführer in der aktuellen Versetzungsrunde nicht als (...) einzusetzen, zurückkomme, behalte dieser Entscheid seine Gültigkeit. Die Einsatzkommission würde über ihre Diskussionen nicht Protokoll führen und die Listen der sich Bewerbenden sowie alle anderen persönlichen Unterlagen würden aus Datenschutzgründen zerstört werden bzw. seien vertraulich.
E. Nachdem der Beschwerdeführer erfahren hatte, dass die Einsatzkommission seine Bewerbung für das Jahr 2010 wiederum nicht berücksichtigt hatte, ersuchte er die DR am 12. Februar 2010 um eine beschwerdefähige Verfügung. Die DR teilte ihm am 2. März 2010 mit, sie könne seinem Begehren nicht entsprechen, da es sich im vorliegenden Fall um eine Dienstanweisung und nicht um eine Verfügung handle. Sie übermittelte ihm jedoch eine anonymisierte Liste mit den Bewerbungen für die 2010 zu besetzenden (...)stellen.
F. Mit Entscheid vom 13. September 2010 wies das EDA die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung hielt das EDA unter anderem fest, dass jeder Versetzungsentscheid eine Dienstanweisung und keine beschwerdefähige Verfügung darstelle. Die Nichtberücksichtigung eines versetzbaren Mitarbeitenden für einen bestimmten neuen Posten oder Einsatzort könne daher wie jede andere nicht berücksichtigte Bewerbung nicht als Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG angesehen werden. Versetzungsentscheide würden stattdessen dem Einwendungsverfahren unterliegen. Die DR müsse auf Antrag hin zwar mit Verfügung über eine Beförderung entscheiden, aber im vorliegenden Fall ginge es nicht um eine Beschwerde wegen Nichtbeförderung, oder aber wäre eine solche jedenfalls nicht fristgerecht eingelegt worden. Die E-Mail vom 3. Juni 2009 stelle keine beschwerdefähige Verfügung dar, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Das Begehren des Beschwerdeführers auf Erlass einer Verfügung zu seiner Versetzung sei abzuweisen. Ohnehin sei die Funktion des (...) grundsätzlich Personen vorbehalten, welche sich in der 28. Lohnklasse befinden würden, so dass das Begehren des Beschwerdeführers auf Zuweisung einer solchen Stelle auch bei einem Anspruch auf eine Verfügung abzuweisen wäre. Dies, auch wenn es aus dienstlichen Gründen vorkommen könne, dass Mitarbeitende, welche sich noch nicht in der 28. Lohnklasse befänden, einen (...)posten erhalten würden. Schliesslich hielt das EDA fest, dass die DR allen Anträgen des Beschwerdeführers auf Akteneinsicht entsprochen und ihm somit das rechtliche Gehör gewährt habe, sowie dass dem Beschwerdeführer in keiner Weise eine (...)stelle zugesichert oder auch nur in Aussicht gestellt worden sei.
G. Am 11. Oktober 2010 erhebt der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des EDA vom 13. September 2010. Er beantragt, die DR sei anzuweisen, die Nicht-Berücksichtigung des Beschwerdeführers als (...) in (...),(...) und (...) bzw. (...),(...) und (...) schriftlich und begründet zu verfügen. Trotz seiner hervorragenden Leistungs- und Potenzialbeurteilungen sei er bei den Bewerbungen im Rahmen der Jahresausschreibungen 2009 und 2010 als (...) übergangen worden, wobei diese Nicht-Berücksichtigung mittels Verfügung hätte eröffnet werden müssen. Dies, weil nicht in erster Linie über die Versetzung, sondern über die Beförderung entschieden worden sei und deshalb kein Versetzungsentscheid vorläge. Zudem könne sich Art. 112 Abs. 3 BPV nicht auf eine genügende formell-gesetzliche Grundlage stützen, zumindest wenn die örtliche Versetzung mit einer Nichtbeförderung verbunden sei. Die Versetzungspflicht an sich und der Versetzungsentscheid seien nicht umstritten, sondern einzig der Beförderungsentscheid im Rahmen der Versetzung. Der Beschwerdeführer erklärt, er wäre auch bereit gewesen, in anderen als den gewünschten (...) eine (...) zu übernehmen. Zudem befände er sich mittlerweile in der Lohnklasse 26 im Funktionsband 3, welches ausdrücklich zur (...) berechtige.
H. In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und verweist auf den Entscheid vom 13. September 2010. Ergänzend hält sie fest, dass es sich beim Rechtsbegehren des Beschwerdeführers klar um einen Versetzungswunsch handle, auch wenn die Einsetzung in einer gewissen Funktion oder an bestimmten Einsatzorten den Verlauf der individuellen Karriere beschleunigen könnten. Selbst wenn sich Beförderungen mitunter nach dem dienstlichen Bedürfnis richten und häufig im Zusammenhang mit Versetzungen ausgesprochen werden würden, so erschöpfe sich deren Wirkung im Wechsel der Lohnklasse und allenfalls des Funktionsbandes. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer ein aktuelles Rechtsschutzinteresse ab und stellt sich auf den Standpunkt, der Weiterzug ans Bundesverwaltungsgericht sei ohnehin nicht zulässig, da es sich um eine Streitigkeit über leistungsabhängige Lohnanteile handle. Einzig zulässiger Streitgegenstand sei daher die Frage des Anspruchs des Beschwerdeführers auf eine Verfügung betreffend seine Nichtversetzung, welcher zu verneinen sei.
I. In seiner Replik vom 29. November 2010 hält der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest und vertritt nach wie vor die Auffassung, dass seine Nichtversetzung auf die gewünschten Posten, welche gleichzeitig die Ernennung zum (...) betreffen würde, mittels Verfügung hätte erfolgen müssen. Das Rechtsschutzinteresse sei immer noch vorhanden, umso mehr, als er befürchten müsse, auch in Zukunft begründungslos übergangen zu werden. Eine Nichtbeförderung sei keine Streitigkeit über leistungsabhängige Lohnanteile, wobei selbst über solche Streitigkeiten verfügt werden müsse. Der Beschwerdeführer stelle die Versetzungsdisziplin nicht in Frage, jedoch dürfe ein Versetzungsentscheid nicht willkürlich erfolgen.
J. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 verweist die Vorinstanz auf ihren Entscheid vom 13. September 2010 sowie auf die Vernehmlassung vom 11. November 2010 und verzichtet auf die Einreichung einer Duplik.
K. Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, sofern entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG). Das EDA, eine gemäss Art. 33 Bst. d VGG zulässige Vorinstanz, hat mit Entscheid vom 13. September 2010 die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das Verweigern einer Verfügung durch die DR abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Somit liegt nunmehr eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG vor.
Gegen Entscheide aus dem Bereich des Bundespersonalrechts steht grundsätzlich der Beschwerdeweg an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Entscheide betreffend leistungsabhängige Lohnbestandteile sind gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG von der Anfechtung ausgenommen (vgl. auch Art. 36a BPG; zum Begriff der leistungsabhängigen Lohnbestandteile vgl. Martin Scheyli in: Praxiskommentar VwVG, [Hrsg.: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 72 N. 15 sowie Tomas Poledna, Leistungslohn und Legalitätsprinzip in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998, C. III. S. 276). Gegen solche erstinstanzlichen Verfügungen kann gemäss Art. 72 Bst. b VwVG Beschwerde beim Bundesrat erhoben werden. Vorliegend geht es indes um die Frage nach der mit einer Versetzung einhergehenden Beförderung bzw. Lohneinstufung nach Funktion und Erfahrung und nicht (nur) nach Leistung, womit keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu bejahen ist.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers lautet dahingehend, die Vorinstanz sei anzuweisen, seine Nichtberücksichtigung als (...) schriftlich und begründet zu verfügen. Dem Wortlaut des Rechtsbegehrens zufolge handelt es sich dabei um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde. Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde trotz rechtlicher Verpflichtung untätig bleibt (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1657). Da jedoch, wie unter 1.1 erwähnt, bereits durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG verfügt worden ist, besteht in Bezug auf eine Rechtsverweigerung kein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) bzw. wäre auf eine entsprechende Beschwerde nicht einzutreten. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich aber klar, dass es um die Aufhebung/Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids sowie um die Anweisung der Erstinstanz geht. Somit hat der Beschwerdeführer als formeller Adressat, welcher vor der Vorinstanz mit seinem Rechtsbegehren nicht durchgedrungen ist, ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Soweit es nicht um eine Rechtsverweigerung geht, ist er deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Da Eingabeform und -frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) gewahrt und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von der Einsatzkommission, welche eben nicht in erster Linie über die Versetzung, sondern über die Beförderung entschieden habe, mit willkürlichen Argumenten übergangen worden. Vermutlich genüge das Auswahlverfahren den rechtsstaatlichen Kriterien nicht immer, worauf die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Voraussetzungen zur Wahl als (...) schliessen liessen. Es würden ernsthafte Bedenken bestehen, ob das Verfahren fair, transparent und korrekt abgelaufen sei. Dies sei nur nachvollziehbar, wenn die DR in einer begründeten Verfügung darlege, welches ihre Entscheidgrundlagen gewesen seien. Die Zuteilung eines Dienstorts als (...) sei ein zentraler Karriereentscheid in der konsularischen Laufbahn und dürfe daher nicht willkürlich erfolgen. Der Beschwerdeführer habe festgestellt, dass es offensichtlich nicht der Fall sei, dass erst Personen in der 28. Lohnklasse für (...)stellen in Frage kämen. So sei seine derzeitige Vorgesetzte in (...) auch heute noch in der Lohnklasse 26 eingereiht. Zudem hätten andere (...) die obligatorischen Ausbildungslehrgänge nicht absolviert, so beispielsweise der heutige (...) in (...). Es sei mit Bestimmtheit nicht zutreffend, dass alle anstelle des Beschwerdeführers erstmals berücksichtigten Kandidierenden vergleichbare Jahresqualifikationen und Potenzialbeurteilungen vorweisen könnten. Angesichts der offensichtlichen Ungleichbehandlung und der nicht nachvollziehbaren Entscheide der Einsatzkommission und der DR dränge sich ein Quervergleich der letzten Jahre über die Entscheide bei der Ernennung von (...) auf, welcher in der verlangten Verfügung zu erfolgen habe.
Zusammengefasst rügt der Beschwerdeführer damit die Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 49 Bst. a VwVG, indem er einerseits geltend macht, Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber im Fall einer Nichteinigung eine Verfügung zu erlassen hat, sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Andererseits rügt er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und -garantien im Sinne von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) i.V.m. Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 9 BV und macht geltend, der Entscheid der Einsatzkommission sei willkürlich gefällt und die Bewerbenden seien ungleich behandelt worden.
2.2 Gemäss dem Grundsatz von Art. 34 Abs. 1 BPG hat der Arbeitgeber eine Verfügung zu erlassen, sofern bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Im Sinne einer Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG vor, dass die Ausführungsbestimmungen, soweit es für die Aufgabenerfüllung notwendig ist, für das Personal die Verpflichtung vorsehen können, an einem bestimmten Ort zu wohnen. Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit des Personals wird in Art. 25 Abs. 4 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) konkretisiert, dass dem einer Versetzungspflicht unterstehenden Personal jederzeit durch dienstliche Anweisungen ein anderer Arbeitsbereich und ein anderer Arbeitsort zugewiesen werden kann. Art. 112 Abs. 3 BPV hält in diesem Zusammenhang fest, dass Versetzungsentscheide oder andere dienstliche Anweisungen an das einer Versetzungspflicht unterstehende Personal keine beschwerdefähigen Verfügungen darstellen. Damit werden Versetzungsentscheide im Sinne von Art. 112 Abs. 3 BPV vom ordentlichen Beschwerdeweg ausgenommen. Sie können jedoch im Rahmen eines Einwendungsverfahrens gemäss Art. 149 der Verordnung des EDA vom 20. September 2002 zur Bundespersonalverordnung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3) überprüft werden.
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Mitarbeiter des konsularischen Dienstes des EDA, welcher unbestrittenermassen gemäss Ziffer 6.1. des Arbeitsvertrags vom (...) der Versetzungspflicht untersteht. Deshalb stellt in seinem Fall eine Versetzung im Amt an sich grundsätzlich nur eine nicht beschwerdefähige Dienstanweisung dar (vgl. Art. 112 Abs. 3 BPV). Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, vorliegend stehe nicht die Versetzung in Frage, sondern seine Beförderung zum (...), was sowohl mit Blick auf seine Funktion und seine Aufgaben inhaltliche als auch finanzielle Auswirkungen auf sein Angestelltenverhältnis zeitige. Die Vorinstanz führt hingegen aus, Versetzungen würden oft einen gewissen Beförderungscharakter aufweisen, bedeuteten sie doch meist einen Schritt in der Karriere eines diplomatischen Angestellten. Nichts anderes gelte beim Beschwerdeführer, weshalb vorliegend ein gewöhnlicher Versetzungsentscheid - mithin eine nicht im ordentlichen Beschwerdeverfahren anfechtbare Dienstanweisung - in Frage stehe, welcher nach der rechtlichen Ordnung nicht (begründet) zu verfügen sei.
2.3 Dienstbefehl und Verfügung sind gleichermassen Anordnungen einer Behörde, regeln einen Einzelfall, ergehen einseitig, sind verbindlich und stützen sich auf öffentliches Recht. Der Unterschied liegt in der Qualität der bewirkten Rechtsbindungen. Der Dienstbefehl trifft die angestellte Person im Gegensatz zur Verfügung nicht in ihrer Rolle als Trägerin von Rechten und Pflichten. Vielmehr bestimmt er, in welcher Art und Weise die kraft arbeitsrechtlicher Anstellung bereits begründeten Rechte und Pflichten wahrzunehmen sind. Nicht jede Handlungsanweisung an einen Mitarbeitenden ist ein blosser Dienstbefehl. Im Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und -funktionär können auch echte Verfügungen ergehen. Um innerhalb des Dienstverhältnisses anfechtbare Verfügungen von nicht anfechtbaren innerdienstlichen Anordnungen abgrenzen zu können, unterscheidet die Lehre zwischen Grund- und Betriebsverhältnis. Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollen diejenigen Entscheide, welche das gegenseitige Verhältnis von Rechten und Pflichten, mithin die private Rechtssphäre des Adressaten betreffen, wie namentlich solche bezüglich Pflichtenheft, Gehalt oder Niederlassung. Dem nicht justiziablen Betriebsverhältnis werden dagegen dienstliche Anordnungen zugerechnet, welche sich auf das Verhalten des Funktionärs in seiner Eigenschaft als Organ der Verwaltung beziehen, so beispielsweise Anordnungen, welche die Arbeitsorganisation und -weise betreffen. Sofern jedoch durch betriebliche Massnahmen indirekt Rechte und Pflichten der Angestellten betroffen werden, stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutz. Dienstbefehle, welche nämlich das Grundverhältnis des Bediensteten berühren und damit verkappte Verfügungen sind, unterliegen wie jede Verfügung der ordentlichen Beschwerde (vgl. zum Ganzen: Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 3 f. und 9; Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 341 f. mit Hinweisen; Markus Müller, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 5 Rz. 44 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8D_8/2009 vom 16. August 2010 E. 4.4).
2.4 Verfügungscharakter kommt folglich denjenigen Dienstbefehlen zu, welche die Rechtsstellung einer bediensteten Person in irgendeiner Weise berühren, indem durch sie Rechte begründet, geändert oder aufgehoben werden. Dies trifft grundsätzlich auf Dienstbefehle zu, welche eine Versetzung im Amt, die Zuweisung einer anderen Tätigkeit oder die Umgestaltung des Dienstverhältnisses zum Inhalt haben. Die nicht strafweise Versetzung im Amt gilt jedoch nach herrschender Praxis nur als Verfügung, soweit die Anstellungsbedingungen nicht bereits einen entsprechenden Vorbehalt nennen, was beim Beschwerdeführer der Fall ist (vgl. E. 2.2 hiervor und zum Ganzen: Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Koller/Müller/Rhinow/Zim-merli [Hrsg.], Organisationsrecht, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 92 mit Hinweisen; André Moser, Der Rechtsschutz im Bund, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], Bern 1999, S. 542; Markus Müller, Das besondere Rechtsverhältnis, Habil., Bern 2003, S. 95 mit Hinweisen).
Da hier mit dem Versetzungsentscheid jedoch nicht nur über die örtliche Versetzung, sondern auch über die Zuweisung einer anderen, höheren Funktion und damit auch über eine Beförderung befunden wird, ist in casu das Grundverhältnis berührt, d.h. es werden (neue) Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers geregelt (vgl. E. 2.3 zur Abgrenzung von Grund- und Betriebsverhältnis). Es ist deshalb fraglich, ob - wie von der Vorinstanz geltend gemacht - lediglich eine Versetzungsanweisung vorliegt, welche nach den rechtlichen Grundlagen (vgl. E. 2.2) nicht im ordentlichen Beschwerdeverfahren anfechtbar ist.
Die durch das Gesetzmässigkeitsprinzip bewirkte Bindung der Verwaltungsbehörden an das Gesetz dient der Rechtssicherheit, nämlich der Voraussehbarkeit des Verwaltungshandelns, der Rechtsgleichheit und der willkürfreien Verwaltungspraxis. Dabei gilt die Regel, dass die Anforderungen an Normstufe - formelles Gesetz oder Verordnung - und Normdichte umso höher sind, je schwerer der Grundrechtseingriff wiegt. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im formellen Gesetz selbst. Bei weniger schweren Eingriffen genügt eine Verordnung. Diese muss jedoch formell und materiell verfassungsmässig sein, d.h. von einer Behörde erlassen sein, die dazu befugt ist, und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (vgl. hierzu Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; Tschannen/ Zimmerli/ Müller, a.a.O., § 19 Rz. 15 ff. und 42; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 372 und 383; Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 36 Rz. 10 ff.).
3.2 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2), sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG als formellgesetzliche Grundlage vor, dass die Ausführungsbestimmungen - soweit für die Aufgabenerfüllung notwendig - die Verpflichtung des Personals vorsehen können, an einem bestimmten Ort zu wohnen. Art. 25 Abs. 4 BPV spricht in diesem Zusammenhang neben der Zuweisung eines anderen Arbeits- und damit in der Regel auch Wohnorts ausserdem von der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs.
3.3 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1 sowie Urteil A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1).
3.4 Aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG geht klar hervor, dass sich die gesetzliche Ausnahmeregelung nur auf die Verpflichtung des Personals, an einem bestimmten Ort zu wohnen, bezieht. Die Bestimmung kann aufgrund ihres klaren Wortlauts neben der Einschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht auf andere Aspekte des Grundverhältnisses ausgeweitet werden. Um noch von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG gedeckt zu sein, muss denn auch Art. 25 Abs. 4 BPV derart verstanden werden, dass der hier genannte "andere Arbeitsbereich" nicht eine andere, mithin eine höhere oder tiefere Funktion beinhaltet. Ebenso wenig können die gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG ergangenen Ausführungsbestimmungen in der BPV und in der VBPV-EDA eine genügende gesetzliche Grundlage für eine solch weitgehende Beschränkung der Rechte des der Versetzungspflicht unterstehenden Personals bilden. Geht es wie vorliegend um einen derart zentralen Entscheid über eine höhere Funktion und damit um eine Beförderung, so lässt sich dies nicht mehr unter Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Art. 25 Abs. 4 BPV subsumieren.
3.5 Soweit es also nicht um rein örtliche Versetzungen geht, sondern auch neue (höhere oder tiefere) Funktionen und damit Beförderungen bzw. Herabstufungen in Frage stehen, greift nicht mehr die Ausnahmeregelung von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG, sondern die allgemeine Regel von Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bei Nichteinigung zu verfügen ist. In diesem Sinne spricht auch Art. 31 VBPV-EDA von Beförderungsentscheid. Ebenso ist in der Lehre anerkannt, dass Beförderungen primär durch Anpassung des Arbeitsvertrags zu erfolgen haben. Bei allfälligen Streitigkeiten, etwa bei einer verweigerten Beförderung, sei zu verfügen, womit sich auch der Beschwerdeweg öffne. Gemäss langjähriger Praxis gelten denn auch Beförderungsentscheide im öffentlichen Dienst als anfechtbare Verfügungen (vgl. Pierre Tschannen, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 3 Rz. 4; Müller, a.a.O., S. 94 mit Hinweisen; Entscheid des Bundesrates vom 1. Juni 1992, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 57. 37 E. 1.1). Schliesslich ist auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Primat der Verfügung auszugehen und bei einem über rein organisatorische Belange hinausgehenden Akt, der geeignet ist, die Rechtslage eines Bediensteten als Träger von Rechten und Pflichten gegenüber dem Staat zu beeinflussen, eine Anfechtung gestützt auf Art. 29a BV möglich (Urteil des Bundesgerichts 8D_8/2009 vom 16. August 2010 E. 4.5 f.).
Da mit einer Beförderung auch über den Lohn als Bereich des Grundverhältnisses befunden wird, hat der Arbeitgeber demnach im Fall der Verweigerung einer Beförderung in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 BPG eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Davon gehen im Übrigen sowohl die Erst- als auch die Vorinstanz in ihren Stellungnahmen bzw. Erwägungen aus.
4.1 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Häfelin/ Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 854 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 28 Rz. 17). Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht, sondern ob sie die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 29 Rz. 3; Müller, a.a.O., Art. 5 Rz. 7).
4.2 Die DR teilte dem Beschwerdeführer in ihrer E-Mail vom 3. Juni 2009 mit, von seinem Wunsch, ein weiteres Jahr in (...) zu verbleiben, Kenntnis genommen zu haben und erklärte, dieser Verlängerung bis 2010 unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der Einsatzkommission zuzustimmen. Die Einsatzkommission habe sich wegen der in (...) festgestellten Mängel im Finanzbereich jedoch gegen einen nächsten Einsatz des Beschwerdeführers als (...) ausgesprochen. Seine Mitteilung, diesen Entscheid nicht akzeptieren und sich 2010 nochmals als (...) bewerben zu wollen, sei eingegangen. Die DR sei jedoch nicht in der Lage, ihm in irgendeiner Weise eine Garantie zur Übernahme einer (...)funktion zu geben; einerseits aufgrund der Personalsituation im (...)bereich und andererseits, weil der Entscheid durch die Einsatzkommission getroffen werde.
Dieses Schriftstück war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt auch keine Rechtsmittelbelehrung. Sofern es überhaupt die Strukturmerkmale einer Verfügung aufweisen sollte, war es angesichts der Tatsache, dass den Anforderungen von Art. 35 VwVG nicht Genüge getan wurde, nicht ohne weiteres als Verfügung erkennbar. Zwar kann der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten, dass der Empfänger eines solchen Schreibens nicht untätig bleibt. Das kann dem Beschwerdeführer vorliegend aber nicht vorgeworfen werden, hat er doch im Nachgang an die vorerwähnte E-Mail mit Beschwerde vom 3. Juli 2009 bei der EDA die Aufhebung der Verfügung vom 3. Juni 2009 beantragt bzw. eventualiter die Eröffnung einer formellen Verfügung verlangt. Dies, nachdem er die DR erfolglos um formelle Übermittlung des Entscheids der Einsatzkommission ersucht hatte. Die DR verneinte ihre Verfügungskompetenz wiederum, als der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Nichtberücksichtigung als (...) für das Jahr 2010 am 12. Februar 2010 um eine beschwerdefähige Verfügung ersuchte. Gleichermassen erklärte das EDA mit Entscheid vom 13. September 2010, dass die E-Mail vom 3. Juni 2009 keine beschwerdefähige Verfügung darstellen würde.
4.3 Es ist indes der Erst- sowie der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass die E-Mail vom 3. Juni 2009 nicht die kumulativ erforderlichen Strukturmerkmale einer Verfügung nach Art. 5 VwVG aufweist. So wird vor allem die Übernahme der gewünschten (...)funktion nicht einseitig und verbindlich geregelt. Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass keine anfechtbare Verfügung vorliegt. Davon ist auch der Beschwerdeführer ausgegangen, macht er doch in seiner Beschwerde hauptsächlich eine unzulässige Rechtsverweigerung durch die Erstinstanz geltend.
Diese vermutungsweisen Äusserungen der Vorinstanz sind für das vorliegende Verfahren indes nicht weiter beachtlich, ist doch Streitgegenstand des vorangehenden wie auch des vorliegenden Verfahrens der Anspruch auf Erlass einer begründeten Verfügung. Es ist aber dennoch festzuhalten, dass das Argument, die Beschwerdefrist sei nicht eingehalten worden, nicht verfängt, da dem Beschwerdeführer seine Nichtberücksichtigung bei der Wahl zum (...) für das Jahr 2009 nicht wie üblich Ende 2008, sondern erst Ende Februar 2009 mitgeteilt worden ist und ihm aus dieser Verzögerung diesbezüglich kein Nachteil entstehen darf. Dies, zumal sich der Beschwerdeführer danach umgehend an den Personalchef gewendet hat (vgl. Sachverhalt B.). Ausserdem ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer als Mitbewerber für die zu vergebenden (...)stellen - jedenfalls soweit er wie vorliegend rügt, es seien Verfahrensvorschriften verletzt worden - unbestrittenermassen ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung hat, da Verfahrensvorschriften auch dem Schutz eines nichtberücksichtigten Drittbewerbers dienen. Es besteht zwar kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Ernennung zum (...), jedoch ein Anspruch auf einen fairen Entscheid sowie auf Befolgung der Verfahrensvorschriften seitens der Behörden. Damit hat er als abgewiesener Bewerber ein faktisches Interesse an der Beschwerdeführung und weist eine besonders enge faktische Beziehung zum Streitgegenstand auf, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf die verlangte begründete Verfügung besteht (vgl. Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], Bern 1999, S. 474 f.; Michel, a.a.O., S.329; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 18. Mai 1992, AGVE 1992 550, ZBl 94 [1993] 15 E. 1b); Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, in: ZBl 95 [1994] 433 V. B.; BGE 117 Ia 90 E. 4a; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2757/2009 vom 12. Oktober 2010 E. 7.1).
6.2 Im Rahmen der vorliegenden Beschwerde entscheidet die Rechtsmittelinstanz nur über die Streitfrage, ob die erwartete Verfügung unrechtmässig verweigert worden ist, nicht aber über die Streitsache selbst. Die Justizbehörde stellt also lediglich fest, ob das Verfahren von der zuständigen Behörde zu Unrecht gar nicht behandelt wurde. Im Übrigen weist sie die untätig gebliebene Behörde an, umgehend zu verfügen (vgl. Müller, a.a.O., Art. 46a Rz. 13 f.).
6.3 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde folglich gutzuheissen, der Entscheid des EDA vom 13. September 2010 aufzuheben und die Sache an die gemäss interner Regelung zuständige Stelle mit der Anordnung zurückzuweisen, die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rechtsfragen, insbesondere diejenigen betreffend die verweigerte Beförderung und das damit im Zusammenhang stehende Auswahlverfahren, einer materiellen Prüfung zu unterziehen und anschliessend eine Verfügung zu erlassen.
Personalrechtliche Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
Bei einer Rückweisung gilt der Beschwerdeführer als obsiegend. Er hat daher nach der Praxis zu Art. 64 Abs. 1 VwVG Anspruch auf eine Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Zu entschädigen sind dabei im Wesentlichen die Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung (Art. 8 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat die Beschwerdeschrift sowie eine kurze Replik verfasst. Vorliegend angemessen erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer). Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des EDA vom 13. September 2010 aufgehoben. Die Sache wird an die gemäss interner Regelung zuständige Stelle zurückgewiesen, mit der Anordnung, ohne weitere Verzögerung im Sinne der Erwägungen zu verfügen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter Sauvant Tanja Haltiner
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde offen, so ist sie innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu erheben. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42, 48, 54, 90 ff. und 100 BGG).
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