Entscheiddatum: 14.12.2007Publikationsdatum: 24.12.2007
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-6141/2007/kus
{T 0/2}
Urteil vom 14. Dezember 2007
Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Susanne Kuster Zürcher.
Parteien
A._______
vertreten durch Bruno C. Lenz
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS),
Vorinstanz.
Gegenstand
Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
A.
A._______ trat am 1. Januar 1999 in den Generalstab, Sektion X._______, der Armee ein. Das anfänglich befristete Arbeitsverhältnis wurde mehrmals verlängert und am 1. Oktober 2003 in ein unbefristetes umgewandelt. Auf den 1. Oktober 2004 wurde ein Teil der Mitarbeitenden der Sektion X._______, unter ihnen auch A._______, in die Sektion Y._______ des Führungsstabes der Armee (FST A) überführt.
B.
Mit den Schreiben vom 12. Dezember 2005 bzw. 14. Dezember 2005 informierte eine Privatperson den Arbeitgeber A._______s darüber, von diesem schon zum zweiten Mal rein private Post auf offiziellem Briefpapier und in pauschalfrankierten Couverts des Bundes erhalten zu haben. Am 31. Januar 2006 erfolgte eine weitere solche Mitteilung durch die erwähnte Privatperson.
C.
Aufgrund eines Hinweises eines Arbeitskollegen ordnete der Vorgesetzte A._______s am 20. November 2006 eine Kontrolle von dessen Anwesenheitszeiten gemäss Zeitausweis aus dem System «EXOS» an. Danach hätte A._______ am Nachmittag des 17. November 2006 im Büro sein müssen. Diese Angabe stand jedoch im Widerspruch zu den Ein- und Austrittsdaten, die beim Eingang an der Türe sowie an der Loge automatisch erfasst worden waren. Ein umfassender Vergleich der beiden Datensätze für die Monate September bis November 2006 ergab sodann weitere Abweichungen: So war etwa eine Abwesenheit am 26. September 2006 als Arbeitszeit verbucht. Ebenfalls ergaben sich mehrfach Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit Kaffee- und Mittagspausenbezügen.
D.
Am 12. Dezember 2006 wurde A._______ mit den festgestellten Differenzen bei der Zeiterfassung und dem Vorwurf des privat verwendeten Büromaterials konfrontiert. Seine Vorgesetzten teilten ihm mit, dass sie sein Verhalten als Grund für eine fristlose Kündigung einschätzten. A._______ wurde aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen.
E.
Am 15. Dezember 2006 kündigte der FST A das Arbeitsverhältnis mit A._______ fristlos und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
F.
Dagegen liess A._______ am 30. Januar 2007 Beschwerde beim Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) erheben. Er beantragte die Aufhebung der Kündigungsverfügung sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das VBS wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. August 2007 vollumfänglich ab. Die aufschiebende Wirkung wurde nicht entzogen.
G.
Am 14. September 2007 hat A._______ (Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde gegen den erwähnten Entscheid des VBS (Vorinstanz) einreichen lassen. Er verlangt wiederum die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und damit der Kündigungsverfügung vom 15. Dezember 2006. Das bestehende Arbeitsverhältnis sei zu bestätigen. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer die Umwandlung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt der Beschwerdeführer ungeachtet des Umstandes, dass die aufschiebende Wirkung im angefochtenen Entscheid nicht entzogen worden ist, den Antrag auf deren Wiederherstellung.
H.
Der zuständige Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 18. September 2007 darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen ihren Entscheid nicht entzogen habe. Demnach trete die aufschiebende Wirkung als die gesetzlich vorgesehene Folge ein. Die Vorinstanz und der FST A sind infolgedessen eingeladen worden, sich vorab zur Frage des (erneuten) Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu äussern.
I.
Die Vorinstanz hat mit Schreiben vom 27. September 2007 bzw. 18. Oktober 2007 beantragt, die aufschiebende Wirkung sei weiterhin als aufgehoben zu betrachten. Zudem verlangt sie in materieller Hinsicht die Abweisung der Beschwerde.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2007 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, weil der Beschwerdeführer bereits seit Mitte Dezember 2006 nicht mehr beim FStA beschäftigt ist und das Anliegen der Kontinuität des Verfahrens zu berücksichtigen war. In der gleichen Verfügung sind die Verfahrensbeteiligten zudem angefragt worden, ob sie mit Blick auf den kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-1781/2006 vom 15. August 2007 (noch nicht rechtskräftig) einer einvernehmlichen Lösung im Sinne einer ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. April 2007 zustimmen könnten. Die Zwischenverfügung ist unangefochten geblieben.
K.
Der Beschwerdeführer hat am 31. Oktober 2007 mitteilen lassen, dass er mit der vorgeschlagenen ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. Die Vorinstanz hat auf die Anfrage innert Frist nicht reagiert, dann aber auf Nachfrage am 15. November 2007 telefonisch bestätigt, dass sie eine einvernehmliche Lösung nach wie vor ablehne.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - soweit entscheidwesentlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im vorliegend zur Beurteilung stehenden Bereich des Bundespersonalrechts besteht keine derartige Ausnahme (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG), weshalb die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
Als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffener, der vor der Vorinstanz mit seinen Begehren nicht durchgedrungen ist, ist der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Auf seine frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
Das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) kennt zwei Arten der Auflösung des Arbeitsverhältnisses: die ordentliche Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 BPG und die ausserordentliche, fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach Art. 12 Abs. 7 BPG. Danach gilt als Grund für die fristlose Kündigung durch eine Vertragspartei jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.
3.1 Die Formulierung von Art. 12 Abs. 7 BPG ist identisch mit dem Wortlaut von Art. 337 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, kann somit auch nach der Praxis zu Art. 337 OR beurteilt werden (vgl. Annie Rochat Pauchard, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], Rivista di diritto amministrativo et tributario ticinese, 2001 II, S. 560; Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK] vom 27. August 2003, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.7 E. 2b; Botschaft des Bundesrats zum BPG vom 14. Dezember 1998, Bundesblatt [BBl] 1999, S. 1615).
-:-
Danach soll mit der fristlosen Kündigung eine objektiv nicht mehr tragbare Situation beendet werden. Das Fehlverhalten muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist, und andererseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (Urteile des Bundesgerichts 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.2 und 4C.57/2007 vom 15. Mai 2007 E. 3.1; Adrian Staehelin/Frank Vischer, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2c, Zürich 1996, Rz. 3 zu Art. 337 OR, mit Hinweisen).
3.2 Indes vermögen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber zu rechtfertigen. Die beharrliche Arbeitsverweigerung, unberechtigtes Fernbleiben von der Arbeit über mehrere Tage, Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers, Konkurrenzierung des Arbeitgebers, eigenmächtiger Ferienbezug oder Schlechtmachen des Arbeitgebers gegenüber Dritten kommen als solche besonders schwere Pflichtverletzungen in Frage (Staehelin/Vischer, a.a.O., Rz. 15, 20 und 22 zu Art. 337 OR; Hans-Peter Egli, Bemerkungen zu BGE 127 III 153, AJP 2001, S. 1236).
3.3 Weniger schwere oder zeitlich zurückliegende Verfehlungen können nur dann eine fristlose Kündigung zur Folge haben, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorkommen (BGE 130 III 28 E. 4.1, BGE 130 III 213 E. 3.1, BGE 129 III 380 E. 2.1, BGE 127 III 153 E. 1a, übersetzt in Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001 S. 1232 ff.; Staehelin/Vischer, a.a.O., Rz. 9 f. und 14 zu Art. 337 OR). Als weniger schwere Verfehlungen wurden das verspätete Erscheinen oder frühzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes sowie das unentschuldigte Fernbleiben für kurze Zeit (BGE 127 III 157 E. 1c; Staehelin/Vischer, a.a.O., Rz. 15 und 19 zu Art. 337 OR) sowie das Abliefern einer unrichtigen Spesenabrechnung durch den Arbeitnehmer erachtet (BGE 116 II 145 E. 6b).
Unterlässt der Arbeitgeber im Falle von nicht schwerwiegendem Fehlverhalten die verlangte Mahnung (Abmahnung, Ermahnung, Verwarnung), wird angenommen, er sei an einer Weiterbeschäftigung interessiert und die Fortführung des Arbeitsverhältnisses sei für ihn zumutbar. Damit fällt die Vertragsverletzung als Grund für die fristlose Auflösung ausser Betracht (Urteile des Bundesgerichts 4C.188/2006 vom 25. September 2006 E. 2 sowie 2A. 518/2003 vom 10. Februar 2004 E. 5.2; BGE 130 II 28 E. 4.4; Staehelin/Vischer, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 337 OR mit Hinweisen; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, N. 13 zu Art. 337 OR).
3.4 Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es muss aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden: Es ist diejenige Massnahme zu wählen, die angemessen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste Massnahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur in Ausnahmefällen als ultima ratio und damit restriktiv anzuwenden ist (Urteil des Bundesgerichts 1 C. 142/2007 vom 13. September 2007 E. 6.4 ; BGE 130 III 28 E. 4.1; Entscheide der PRK 2006-003 vom 27. September 2006 E. 5c ff., sowie vom 21. Oktober 1999, veröffentlicht in VPB 64.36 E. 4b; Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 243 ff.; Staehelin/Vischer, a.a.O., Rz. 3 f. zu Art. 337 OR). Der Arbeitgeber muss daher seinen Entscheid unter Berücksichtigung aller Umstände treffen, muss also den Einzelfall in Verbindung mit der Stellung und Verantwortung des Betroffenen sowie allen anderen Gegebenheiten wie Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses prüfen (erwähnter Entscheid PRK 2006-003 E. 5c ff. mit Hinweisen, Nötzli, a.a.O., Rz. 243 ff.). Die geforderte objektive Schwere ist nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, wenn sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung ausgewirkt hat (Urteil des Bundesgerichts 4C.435/2004 vom 2. Februar 2005 E 3.3 mit weiteren Hinweisen).
Bei Verletzungen der Arbeitspflicht etwa hat der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zur Folge, dass sich hier eine fristlose Entlassung in der Regel nur rechtfertigt bei vorsätzlichem längeren Fernbleiben von der Arbeit ohne zureichenden Grund (z.B. beharrliche Arbeitsverweigerung vom mehr als ein bis zwei Tagen, vgl. BGE 108 II 301 E. 3b; Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2007, Rz. 204 und 762).
Die Vorinstanz sowie der FST A haben die fristlose Kündigung hauptsächlich auf die festgestellten Abweichungen zwischen dem Zeiterfassungssystem EXOS und den automatisch erfassten Ein- und Austrittsdaten beim Eingang des Arbeitsplatzes gestützt. Für die Periode vom 1. September 2006 bis zum 22. November 2006 ist errechnet worden, dass in der Zeitabrechnung des Beschwerdeführers mit Bezug auf mindestens 34 Stunden, die als Arbeitszeit deklariert worden sind, Unstimmigkeiten bestehen. Die vorgelegten Daten für die einzelnen Tage im genannten Zeitraum belegen die Richtigkeit dieser Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Bst. U-W der angefochtenen Verfügung). Auch der Beschwerdeführer anerkennt, dass zwischen seinen manuellen Einträgen im Zeiterfassungssystem EXOS und den automatisch erfassten Ein- und Austrittszeiten Abweichungen bestehen.
4.1 Zu den wichtigen Verpflichtungen im Arbeitsverhältnis gehört die Einhaltung der Arbeitszeit (Nötzli, a.a.O., Rz. 158). Wird durch die mangelhafte Erfassung der Arbeitszeit ein zu hoher Zeitsaldo registriert, wird dadurch die geschuldete Arbeitszeit nicht eingehalten. Die korrekte Erfassung der Arbeitszeit ist damit eine Voraussetzung für die Überprüfung der Einhaltung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber. Unwahre Angaben über die erbrachte Arbeitszeit stellen einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber dar (Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 20 zu Art. 321a OR). Die Sorgfalts- und Treuepflicht ist auch eine wichtige Pflicht der Arbeitnehmenden im Bundespersonalrecht (Art. 20 Abs. 1 BPG; vgl. auch Nötzli, a.a.O., N 164 ff.)
4.2 Die falschen manuellen Eintragungen des Beschwerdeführers stellen nach dem soeben Gesagten bereits an sich eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 BPG dar. Im Hinblick auf die Frage, ob infolgedessen auch eine fristlose Kündigung nach Art. 12 Abs. 7 BPG gerechtfertigt war, sind die näheren Umstände der festgestellten Abweichungen genauer zu untersuchen. Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit der Beschwerdeführer in der als Arbeitszeit angegebenen Zeit tatsächlich nicht gearbeitet hat.
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er weder arglistig noch täuschend gehandelt habe. Sein Verhalten habe sich ausserdem nicht nachteilig auf seine Arbeitsleistung ausgewirkt. Insgesamt habe er die erforderliche Soll-Arbeitszeit geleistet. Es ist belegt, dass der Beschwerdeführer an den meisten Tagen, an denen es Unregelmässigkeiten durch manuelle Eintragungen gegeben hat, jeweils um 16.00 Uhr in eine Gehörtherapie gehen musste. Er hat dann das Büro meist etwa um 15 Uhr verlassen, das Arbeitsende aber manuell mit einer Zeit um rund 15.30 Uhr angegeben. Er erläutert dazu, er habe auf diese Weise jeweils seine zuvor nicht bezogene Pause nachgeholt, da er an diesen Tagen ohne oder nur mit ganz kurzen Pausen durchgearbeitet habe. Der Beschwerdeführer gibt an, es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass dieser Pausenbezug nicht exakt den Vorschriften entspreche. Sein Vorgesetzter habe sein Vorgehen zudem stillschweigend genehmigt, weil er sich vor den Therapiesitzungen jeweils von ihm verabschiedet habe und der Vorgesetzte damit bemerken musste, dass er seinen Arbeitsplatz einige Zeit vor dem Therapiebeginn verliess.
Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, er habe teilweise über Mittag nicht ausgestempelt oder während seiner Mittagspause Kunden bedient.
Zum 26. September 2006, an dem der Beschwerdeführer gemäss den vorliegenden Daten das Büro knapp zwei Stunden früher als deklariert verlassen hat, erklärt der Beschwerdeführer, es sei ihm diesbezüglich wohl ein Tippfehler unterlaufen.
Am 17. November 2006, an dem anhand der vorhandenen Daten eine als Arbeitszeit deklarierte Abwesenheit von ca. 3.5 Stunden belegt ist, habe er am Nachmittag ein Vorstellungsgespräch gehabt und deswegen in der Aufregung beim Verlassen des Büros nicht ausgestempelt. Er sei deshalb abends noch einmal ins Büro zurückgefahren, um nachträglich auszustempeln (um 18.01 Uhr), weil er am nächsten Tag, einem Samstag, seine Abwesenheit nicht hätte nachtragen können.
4.4 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass der Beschwerdeführer seine Vergehen zu seinen Gunsten zu bagatellisieren versucht. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe sich sehr wohl auf seine Arbeit ausgewirkt, weil durch seine Manipulationen mehrere Stunden Freizeit als Arbeitszeit deklariert worden seien.
Die Vorinstanz bestreitet ausserdem, dass sich der Beschwerdeführer vor seinen Therapiesitzungen von seinem Vorgesetzten verabschiedet und dieser damit die Absenzen stillschweigend genehmigt habe. Der Vorgesetzte sei nicht über die Abwesenheiten informiert gewesen. Es liege auch nicht im Entscheidungsbereich der Mitarbeitenden, wie und wann sie die ihnen zustehenden Pausen bezögen. Eine Kompensation von nicht bezogenen Pausen am Ende des Arbeitstages sei nicht vorgesehen. Es sei ausserdem nicht glaubwürdig, wenn der Beschwerdeführer vorbringe, es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass seine Zeiterfassung bezüglich Pausen nicht regelkonform gewesen sei. Die Vorinstanz betont ausserdem, dass der Beschwerdeführer seine Therapie, die nicht ärztlich verordnet gewesen sei, auf Arbeitszeit habe machen dürfen. Es widerspreche jeglicher Logik, wenn der Beschwerdeführer vor der Therapie noch zu zusätzlicher Freizeit zu Lasten des Arbeitgebers kommen dürfte. Sodann sei es auch kein Ermessensentscheid des Beschwerdeführers, ob er eine Mittagspause einlegen wolle oder nicht; der Mittagspausenbezug sei in Art. 28 der Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 6. Dezember 2001 (VBPV, SR 172.220.111.31) geregelt.
Die Vorinstanz bringt weiter vor, dass es sich bei der Abwesenheit vom 26. September 2006 nicht um einen Tippfehler handle, sondern um bewusste Manipulation des Zeiterfassungssystems zu Gunsten des Beschwerdeführers.
Die Begründung zur Absenz vom 17. November 2006, dem Tag des angeblichen Vorstellungsgesprächs, vermag nach Ansicht der Vorinstanz ebenfalls nicht zu überzeugen: Es widerspreche Logik und gesundem Menschenverstand, dass der Beschwerdeführer, nachdem er das vergessene Ausstempeln beim Verlassen des Büros (um 14.35 Uhr) bemerkt habe, an seinen Arbeitsplatz zurückgekehrt sei (um rund 18.00 Uhr), um das Versäumte nachzuholen; damit werde ein um Stunden später festgelegter Austritt ausgewiesen. Der Beschwerdeführer hätte die nötige Korrektur problemlos am darauffolgenden Montag manuell nachtragen können. Dies habe der Beschwerdeführer als langjähriger Mitarbeiter, der das Zeiterfassungssystem gut kenne, wissen müssen, zumal er auch die therapiebedingten Abwesenheiten manuell eingetragen habe.
4.5 Den beschriebenen Pausenbezug vor den Therapiesitzungen des Beschwerdeführers ordnen nach dem Gesagten alle Verfahrensbeteiligten als Pflichtverletzung ein, dies, obwohl weder das BPG noch die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) oder die VBPV dazu eine Regelung enthalten. Die Vorinstanz hat sich in diesem Zusammenhang in der angefochtenen Verfügung auf eine sinngemässe Anwendbarkeit des nicht mehr geltenden Art. 6 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, AS 43 439 [heute noch geltende Bestimmungen in SR 172.221.10]) gestützt (recte: Art. 6 Abs. 1 und 3 der ebenfalls nicht mehr geltenden Arbeitszeitverordnung vom 26. März 1980 [AS 1980 332]). Danach hatten die Beamten und Angestellten vormittags und nachmittags Anspruch auf eine als Arbeitszeit zählende Pause von je 15 Minuten, die aber nicht kurz nach Arbeitsbeginn oder kurz vor Arbeitsende bezogen werden durfte, weil sie der Erholung der Mitarbeitenden diente. Mit dem Inkrafttreten des BPG und seiner vom Bundesrat erlassenen Ausführungsbestimmungen ist diese Regelung allerdings hinfällig geworden. Unter der Geltung des neuen Rechts fällt es in den Autonomiebereich der einzelnen Arbeitgeber des Bundes, weitere Ausführungsbestimmungen zu erlassen, wenn dies den übergeordneten Rahmenerlassen (BPG, BPV, VBPV) nicht entgegensteht (Art. 37 Abs. 1 BPG). Im vorliegenden Fall hat der FST A als Arbeitgeber offenbar keine ausdrückliche Pausenregelung erlassen. Unklar ist des Weiteren, ob der FST A eine solche Pausenregelung mündlich kommuniziert hat. Weil aber der Beschwerdeführer anerkannt hat, dass er mit seinem Pausenbezug eine Pflichtverletzung begangen hat, ist davon auszugehen, dass die aus dem alten Recht entnommene Pausenregelung im FST A gelebter und allseits akzeptierter Alltag ist. Es rechtfertigt sich daher, sie als zu beachtende Praxis einzuordnen.
Mit dem Pausennachbezug kurz vor seinen Therapiesitzungen bzw. kurz vor Arbeitsende hat der Beschwerdeführende gegen die diesbezüglich zu beachtende Praxis verstossen. Damit ist aber nicht gesagt, dass er gleichzeitig auch seine Pflichten in Bezug auf die Soll-Arbeitszeit verletzt hat.
Als belegt zu betrachten ist anhand des Arbeitszeugnisses und der früheren Zwischenzeugnisse, dass bis zur Entdeckung der Unregelmässigkeiten weder die Leistungen noch das Verhalten des Beschwerdeführers bemängelt worden sind. Allerdings ist zu erwähnen, dass in der vorinstanzlichen Verfügung die Rede davon ist, der Beschwerdeführer habe zweimal nur die Leistungsbeurteilung B erhalten. Entsprechende Unterlagen liegen dem Bundesverwaltungsgericht aber nicht vor und die Vorinstanz hat diesbezüglich im Schriftenwechsel auch nichts weiter vorgebracht oder belegt. Deshalb ist davon auszugehen, dass sich die unrechtmässigen Pausenbezüge des Beschwerdeführers aus der Sicht des Arbeitgebers nicht spürbar auf seine Arbeitsleistung oder sein Verhalten ausgewirkt haben, auch wenn der Beschwerdeführer seine Soll-Arbeitszeit nicht vollständig geleistet haben sollte.
4.6 Dieselbe Schlussfolgerung liegt nahe in Sachen Mittagspausenbezüge. Zwar ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch hier verschiedentlich längere Mittagspausen eingezogen hat, als er anschliessend im Zeiterfassungssystem manuell deklariert hat (vgl. Sachverhalt der angefochtenen Verfügung Bst. U-W). Umgekehrt war aber der Beschwerdeführer gemäss automatischen Ein- und Austrittsdaten an anderen Tagen oft nur kurz, beispielsweise eine Viertelstunde, über Mittag ausser Haus. Er hat also, zumindest nach den vorliegenden Unterlagen beurteilt, manchmal auch eine weniger lange Mittagspause bezogen, als ihm das Zeiterfassungssystem mit der obligatorischen halben Stunde (Art. 28 Abs. 3 VBPV) abgezogen haben dürfte. Es kann infolgedessen nicht schlüssig eruiert werden, ob der Beschwerdeführer unter dem Strich tatsächlich zu lange Mittagspausen bezogen und damit seine Soll-Arbeitszeiten nicht erfüllt hat. Die falsch deklarierten Arbeitszeiten über Mittag stellen infolgedessen zwar wie die Pausenbezüge eine Pflichtverletzung dar, sie haben sich aber nicht spür- oder messbar auf die Leistung und das sonstige Verhalten des Beschwerdeführers ausgewirkt. Zumindest ist im Nachhinein nicht feststellbar, ob die falsch deklarierten Mittagspausenbezüge des Beschwerdeführers gleichbedeutend mit einer Verletzung der Soll-Arbeitszeit sind.
4.7 Die nichtdienstlichen Abwesenheiten vom 26. September 2006 (ungefähr 2 Std.) sowie vom 17. November 2006 (ungefähr 3.5 Std.) stellen im Gegensatz zu den Pausen- und Mittagspausenbezügen eindeutig Missachtungen der Soll-Arbeitszeiten dar. Die vorgebrachten Erklärungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen: So kann von einem Mitarbeitenden erwartet werden, dass er seinen Zeitausweis vor der Abgabe an seinen Vorgesetzten überprüft und einen tatsächlichen Tippfehler manuell korrigiert. Dasselbe gilt für ein allfälliges vergessenes Ausstempeln. Zur Absenz am 17. November 2006 ist ergänzend zu bemerken, dass es keine Rolle spielt, ob der Beschwerdeführer an diesem Nachmittag tatsächlich an einem Vorstellungsgespräch war oder nicht: Er hätte aufgrund des zu diesem Zeitpunkt ungekündigten und unbefristeten Anstellungsverhältnisses keinen Anspruch auf Gewährung von Arbeits- oder Freizeit für die Absolvierung des Gesprächs gehabt (Art. 329 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329 OR). Damit ist als erstellt zu erachten, dass der Beschwerdeführer mindestens 5.5 Std. als Freizeit bezogen hat, die er als Arbeitszeit deklariert hat. Dies ist eine klare Verletzung seiner Leistungspflicht im Arbeitsverhältnis.
4.8 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit seinen falschen manuellen Einträgen im Zeiterfassungssystem EXOS mehrfach seine Sorgfalts- und Treuepflicht, die Praxis betreffend Pausenbezug sowie mit mindestens 5.5 Minusstunden seine Arbeitspflicht verletzt hat.
Die Vorinstanz bzw. der FST A haben die fristlose Kündigung nicht nur mit der falsch deklarierten Arbeitszeit begründet (E.4), sondern auch mit der unrechtmässigen Verwendung von Geschäftspapier und pauschalfrankierten Couverts durch den Beschwerdeführer für seine privaten Zwecke.
5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet die private Verwendung des geschäftlichen Büromaterials nicht. Ebenfalls gibt er an, es sei ihm (zumindest im Nachhinein) bewusst, dass er dadurch gegen die diesbezüglichen Dienstvorschriften verstossen habe. Er macht aber auch geltend, keine unlauteren Absichten gehabt zu haben. So habe er die Couverts von der Spedition erhalten mit der Information, man dürfe diese auch privat verwenden. Sodann sei er am Rapport am 6. Januar 2006, als das explizite Verbot der Verwendung von Geschäftspapier und pauschalfrankierten Couverts besprochen worden war, in den Ferien gewesen und danach nicht persönlich über das Verbot informiert worden. Die zwei- bis dreimalige Verwendung von Geschäftspapier und pauschalfrankierten Couverts müsse zudem als Bagatelle bezeichnet werden.
5.2 Nach der Meinung der Vorinstanz kann das Wissen eines Mitarbeiters über die Unrechtmässigkeit der privaten Verwendung von Geschäftspapier und pauschalfrankierten Couverts vorausgesetzt werden, auch wenn keine persönliche Information durch den Vorgesetzten stattgefunden hat. Die Vorinstanz ist wie der Beschwerdeführer der Meinung, dass die mehrmalige Verwendung des Büromaterials des Bundes allein noch keine fristlose Kündigung zu begründen vermag. Hingegen macht sie geltend, dass diese Verletzung der Dienstvorschriften im Zusammenhang mit den zeitlichen Abweichungen zwischen den manuellen Zeitbuchungen des Beschwerdeführers und den automatischen Ein- und Austrittsdaten zu sehen ist.
5.3 Die private Verwendung von Geschäftspapier und von pauschalfrankierten Couverts durch Bundesangestellte liegt offensichtlich nicht im Interesse des Bundes als Arbeitgeber, denn er erleidet dadurch - unabhängig von einer allfälligen damit verbundenen Absicht - einen finanziellen Nachteil. Das Verhalten des Beschwerdeführers widerspricht deshalb der Treue- und Sorgfaltspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber nach Art. 20 Abs. 1 BPG. Sodann darf vorausgesetzt werden, dass die Bundesangestellten - und mit Ihnen der Beschwerdeführer - ihre Rechte und Pflichten gemäss BPG kennen und infolgedessen auch wissen, dass sie kein Büromaterial ihres Arbeitgebers privat benutzen dürfen. Daraus ergibt sich auch, dass es unter dem Blickwinkel von Art. 20 Abs. 1 BPG nicht die Pflicht von Vorgesetzten ist, ihren Mitarbeitenden jedes Verhalten, das eine mögliche Treue- und Sorgfaltsverletzung darstellen kann, im Einzelnen zu erläutern bzw. entsprechend ausdrücklich zu verbieten.
Aus einer allfälligen Abwesenheit an einem Rapport, an dem das Verbot der privaten Verwendung von Geschäftspapier und pauschalfrankierten Couverts Thema war, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die Couverts von der Spedition erhalten mit der Information, sie dürften privat verwendet werden, vermag daran nichts zu ändern: Dieses Vorbringen ist einerseits unbewiesen geblieben und andererseits hat der Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs vom 12. Dezember 2006 ausdrücklich erklärt, es sei ihm (trotzdem) klar, dass man pauschalfrankierte Couverts nicht privat verwenden dürfe.
5.4 Als Schlussfolgerung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nebst dem in E. 4.8 Festgestellten eine weitere Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht begangen hat, indem er Geschäftspapier und pauschalfrankierte Couverts für seine privaten Zwecke verwendet hat.
Es stellt sich noch die Frage, als wie schwerwiegend (vgl. E. 3.2 und 3.3) die festgestellten Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers einzuordnen sind bzw. ob die fristlose Kündigung in Anbetracht der Umstände eine verhältnismässige Sanktion war (vgl. E. 3.4).
6.1 Aus der Sicht der Vorinstanz und des FST A hat der Beschwerdeführer das in ihn gesetzte Vertrauen durch sein Verhalten vollends zerstört. Deshalb sei es dem FST A als Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, insbesondere weil es nicht zumutbar gewesen wäre, den Beschwerdeführer ständig zu überprüfen.
6.2 Der Beschwerdeführer hingegen ist der Meinung, dass ihn sein Arbeitgeber vor der fristlosen Kündigung zumindest einmal hätte verwarnen müssen. Die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin (bzw. bis zur fristlosen Kündigung bei erfolgloser Abmahnung) sei zumutbar gewesen. Dazu macht er unter anderem geltend, es seien ihm die begangenen Fehler vor Augen geführt worden und es könne davon ausgegangen werden, dass er sich nun an die Regeln gehalten hätte, weil er zuvor stets korrekt und im Interesse des Arbeitgebers gehandelt habe.
6.3 Wie schon erwähnt, ist mit Bezug auf die Abwesenheiten vom 26. September 2006 sowie vom 17. November 2006 eindeutig belegt, dass der Beschwerdeführer dann tatsächlich Freizeit bezogen hat, die er als Arbeitszeit deklariert hat. Das Fehlen von zumindest 5.5 Std. hat sich zweifellos auch auf die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers ausgewirkt, weil er in dieser Zeit nicht gearbeitet hat. Die falsch deklarierten Kaffee- und Mittagspausen hatten, wie erwähnt, möglicherweise ebenfalls eine Verletzung der Soll-Arbeitszeit zur Folge. Trotzdem kann mit Blick auf die in E. 3.2 erwähnte Rechtsprechung insgesamt nicht von einer besonders schweren Pflichtverletzung gesprochen werden: Dafür spricht vorrangig, dass dem Beschwerdeführer sogar noch in seinem Abschlusszeugnis gute Leistungen und korrektes Verhalten attestiert worden sind und die Vorinstanz oder der FST A nicht vorgebracht haben, es hätten zuvor in diesem Zusammenhang Probleme bestanden. Die Leistungen und das Verhalten des Beschwerdeführers sind infolgedessen durch seine Pflichtverletzungen nicht entscheidend negativ beeinflusst worden. Anders ist es nicht zu erklären, dass der Vorgesetzte die Zeitausweise des Beschwerdeführers jeweils anstandslos visiert hat - wenn ein solches Visum nur reine Formsache, ohne den Hintergrund einer Kontrolle bzw. Gutheissung der Angaben, wäre, verlöre es jeglichen Sinn.
Zudem scheint im hier betroffenen Betrieb bezüglich Handhabung der Arbeitszeit keine allzu strenge Grundhaltung geherrscht zu haben, da der Beschwerdeführer beispielsweise problemlos während seiner Arbeitszeit seine nicht ärztlich verordnete Therapie machen konnte, dies oft sogar mehrmals pro Woche.
Bezüglich Pausenbezug ist zudem ungeklärt geblieben, welchen Verpflichtungsgrad die zu beachtende Praxis hat und wie die daraus allenfalls abgeleitete Regel vom Arbeitgeber kommuniziert worden ist. Die Verletzung einer solchen nicht ausdrücklichen Regel kann dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung angelastet werden.
Der Beschwerdeführer hätte somit nach der Entdeckung der Pflichtverletzungen erst einmal verwarnt werden müssen, damit er die Möglichkeit zur Änderung seines Verhaltens gehabt hätte. Dem Vorgesetzten wäre es in diesem Fall sehr wohl zuzumuten gewesen, die von ihm jeweils zu visierenden Zeitausweise genauer auf ihre Korrektheit zu überprüfen.
Im Zusammenhang mit der Verwendung des Geschäftspapiers und der Couverts ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vorkommnis im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung schon mehrere Monate zurücklag. Zudem geht aus den Unterlagen zwar hervor, dass der FST A dem Meldung machenden Dritten gegenüber ankündigte, den Beschwerdeführer auf seine Pflichtverletzung aufmerksam machen zu wollen. Hingegen ist nicht belegt, ob dieses Vorhaben tatsächlich umgesetzt wurde und ob dies darüber hinaus in der Form eines eigentlichen Verweises oder einer Mahnung erfolgt ist. Aus diesem Grund muss angenommen werden, dass der FST A zu diesem Zeitpunkt an einer Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers interessiert war.
6.4 Unter den erwähnten Umständen ist nicht einzusehen, weshalb dem FST A die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers nicht -zumindest bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. nachfolgend E. 7.2) - hätte zugemutet werden können. Eine fristlose Kündigung war nicht verhältnismässig, weil sie nicht die schonendste Massnahme zur Lösung der Situation darstellte. Die Kündigungsverfügung war aus diesem Grund unbegründet und erweist sich als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
7.1 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist vorliegend erstellt und unbestritten. Die Einschätzung des Verhaltens des Beschwerdeführers reicht zwar in den Ermessensbereich der Vorinstanz hinein (vgl. E. 3.4). Deren Auffassung ist jedoch bekannt und ausreichend dokumentiert. Dasselbe gilt für die Haltung des Beschwerdeführers, da er selbst einen Eventualantrag auf Umwandlung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung gestellt hat und sich gegenüber dem Instruktionsrichter ausserdem mit dessen Vorschlag einer einvernehmlichen ordentlichen Kündigung einverstanden erklärte. Das Bundesverwaltungsgericht kann demnach in der Sache selbst entscheiden.
7.2 Die festgestellten Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers (E. 4 und 5) sind Verletzungen von wichtigen vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG. Sie bilden entsprechend einen triftigen Grund für eine ordentliche Kündigung. Da das Vertrauensverhältnis für eine längerfristige weitere Zusammenarbeit inzwischen offensichtlich nicht mehr gegeben zu sein scheint, ist dies die sachlich richtige, angemessene und verhältnismässige Lösung. Das Arbeitsverhältnis ist daher unter Beachtung der Kündigungsfrist gemäss Art. 12 Abs. 3 BPG aufzulösen.
7.3 Dabei stellt sich im vorliegenden Fall noch die Frage, welche der in Art. 12 Abs. 3 BPG aufgeführten Kündigungsfristen massgeblich ist, weil der Beschwerdeführer anfänglich, ab 1. Januar 1999, nur befristet und erst seit dem 1. Oktober 2003 unbefristet angestellt war. Es ist somit zu klären, wie in einem solchen Fall die Vertragsdauer zu berechnen ist. Weder im BPG selbst noch in der BPV oder in der VBPV finden sich zu den Kündigungsfristen von Art. 12 Abs. 3 BPG weitere Ausführungen; das Gleiche gilt für die Botschaft zum BPG (a.a.O.). Im Anwendungsbereich des OR, konkret von Art. 335c OR, gilt im Zusammenhang mit der Berechnung der Dauer des Arbeitsverhältnisses Folgendes: Verschiedene Verträge mit demselben Arbeitgeber sind zusammenzurechnen, sofern nicht ein völlig anders geartetes Vertragsverhältnis vereinbart worden ist. Dies gilt sogar bei kürzeren Unterbrüchen. Begründet wird diese Zusammenrechnung mit dem Schutz vor Umgehung des Kündigungsschutzes und der übrigen Kündigungsbestimmungen durch Kettenarbeitsverträge; Manöver zur Unterbrechung von Arbeitsverhältnissen sollen verunmöglicht werden (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 zu Art. 335c OR mit weiteren Hinweisen).
Die gleiche Stossrichtung liegt dem BPG zu Grunde, indem etwa in Art. 9 Abs. 2 BPG eine Höchstdauer für befristete Arbeitsverhältnisse vorgesehen ist. In Art. 28 BPV ist sodann festgehalten, dass befristete Arbeitsverhältnisse nicht zur Umgehung des Kündigungsschutzes abgeschlossen werden dürfen. Es ist daher auch im Bundespersonalrecht gerechtfertigt, die Dauer der gesamten konkreten Arbeitsleistung als Massstab für die Festlegung der nach Art. 12 Abs. 3 BPG massgeblichen Kündigungsfrist anzuwenden: Verschiedene befristete oder unbefristete Verträge des betreffenden Angestellten mit demselben Arbeitgeber sind demzufolge zusammenzurechnen (so auch Nötzli, a.a.O., Rz. 127, der allerdings eine zeitlich ununterbrochene Arbeitsleistung voraussetzt).
Im vorliegenden Fall gilt nach dem Gesagten der 1. Januar 1999, der Tag des Inkrafttretens des ersten befristeten Arbeitsvertrags, als Beginn der (ununterbrochenen) Arbeitsleistung des Beschwerdeführers. Im Zeitpunkt der Kündigung am 15. Dezember 2007 befand er sich also im 8. Dienstjahr. Gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. b BPG ist somit eine Kündigungsfrist von vier Monaten (auf Ende eines Monats) zu beachten. Das Ende dieser Kündigungsfrist fällt daher auf den 30. April 2007. Der FST A hat dem Beschwerdeführer bis zu diesem Datum den Lohn zu entrichten.
Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ausgenommen bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG).
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der Anwalt des Beschwerdeführers hat eine Kostennote im Betrage von Fr. 4'695.65 für das Beschwerdeverfahren vor dem VBS und von Fr. 2'071.30 für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, total ausmachend Fr. 6'766.95, eingereicht. Dem Bundesverwaltungsgericht erscheint in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) als angemessen. In diesem Betrag sind auch die Aufwendungen des Anwalts des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren anteilmässig berücksichtigt (vgl. analog Art. 68 Abs. 5 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] sowie Moser, a.a.O., Rz. 4.24 mit Hinweisen). Die Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer durch die Vorinstanz zu entrichten.
Die Beschwerde vom 14. September 2007 wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung des FST A vom 15. Dezember 2006 als nichtig erklärt und das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 30. April 2007 ordentlich aufgelöst wird. Der bis zu diesem Zeitpunkt geschuldete Lohn ist dem Beschwerdeführer vom FST A zu entrichten. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dem Beschwerdeführer wird eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14/07.103; Gerichtsurkunde)
den FST A (zur Kenntnis)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nachfolgende Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Susanne Kuster Zürcher
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
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