A-527/2010

BVGer A-527/2010

Entscheiddatum: 19.10.2010Publikationsdatum: 27.10.2010

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung I

A-527/2010

{T 0/2}

Urteil vom 19. Oktober 2010

Besetzung

Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,

Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.

Parteien

A._______,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Frei,

Beschwerdeführer,

gegen

Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS),

Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Personensicherheitsprüfung.

Sachverhalt:

A._______ ist als B._______ für das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) tätig. Er ist der C._______ zugeteilt und hat Zugang zu vertraulich und geheim klassifizierten Informationen und militärischen Anlagen der Schutzzone 2 und 3.

Mit Formular vom 7. Mai 2007 beantragte die Stelle Personelles der Armee, Milizpersonal Offiziere, mit Zustimmung von A._______ der Fachstelle für Personensicherheitsprüfung (Fachstelle), eine erweiterte Personensicherheitsprüfung durchzuführen.

Das Bezirksgericht Zürich stellte am 18. Oktober 2007 der Fachstelle das am 28. April 2005 gegen A._______ ergangene rechtskräftige Strafurteil inkl. Verfügung und Anklageschrift zu. Hiernach wurde A._______ des unvollendeten, untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie des fahrlässigen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten Gefängnis verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt.

Da die erweiterte Sicherheitsprüfung noch nicht abgeschlossen werden konnte, ermächtigte A._______ am 6. April 2009 und 26. Mai 2009 die Fachstelle mit dem Formular "Fristverlängerung zur Datenerhebung", innerhalb der nachfolgenden sechs Monate sicherheitsrelevante Daten zu erheben, sowie bei den zuständigen Gerichten Kopien der begründeten Urteile einzuholen.

Am 26. Mai 2009 wurde A._______ durch die Fachstelle persönlich befragt.

Mit Schreiben vom 23. November 2009 brachte die Fachstelle A._______ zur Kenntnis, sie beabsichtige aufgrund der durchgeführten Personensicherheitsprüfung eine Risikoverfügung mit Auflagen oder eine negative Risikoverfügung zu erlassen. Sie gab A._______ die Gelegenheit, bis am 14. Dezember 2009 zu den gemachten Ausführungen schriftlich Stellung zu nehmen.

Von dieser Gelegenheit machte A._______ mit Schreiben vom 6. Dezember 2009 Gebrauch.

Am 15. Dezember 2007 [recte: 2009] erliess die Fachstelle eine negative Risikoverfügung.

Gegen diese negative Risikoverfügung der Fachstelle (Vorinstanz) erhebt A._______ (Beschwerdeführer) am 28. Januar 2010 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der negativen und den Erlass einer positiven Risikoverfügung. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen bzw. der Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Mit Vernehmlassung vom 13. April 2010 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer bestätigt mit seinen Schlussbemerkungen vom 7. Juni 2010 seine gestellten Anträge.

Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Fachstelle ist eine Organisationseinheit des VBS. Sie gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Die Personensicherheitsprüfung fällt nicht unter die Ausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betreffend das Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit (vgl. Thomas Häberli, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 83 Rz. 24 sowie Hansjörg Seiler, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich [Hrsg.] Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 83 Rz. 17 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).

1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen negativen Risikoverfügung zur Beschwerde legitimiert.

1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Dezember 2009 ist daher einzutreten.

Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob ein hinreichender Grund ersichtlich ist, dass die Beurteilung der fachkundigen Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer in seiner Funktion ein erhöhtes Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) darstellt, anders hätte ausfallen müssen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet hierbei grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen - einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). Bei der Risikobeurteilung, mithin der Überprüfung der Integrität und Vertrauenswürdigkeit, der Erpressbarkeit sowie des Reputationsverlusts und des Spektakelwerts, steht der Vorinstanz zum einen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zum anderen geht es hierbei um die Beurteilung besonderer Umstände, für welche die Vorinstanz über besondere (Fach-)Kenntnisse verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich deshalb bei der diesbezüglichen Beurteilung eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Überlegungen der Vorinstanz als sachgerecht erscheinen, ist deshalb nicht in deren Ermessen einzugreifen (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6121/2007 vom 3. April 2008 E. 5.2, A-3343/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 3 und A-3193/2006 vom 12. September 2007 E. 2.2).

Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem es die Vorinstanz unterlassen habe, eine Prüfung der Verhältnismässigkeit vorzunehmen. Denn in dieser Hinsicht sei die Verfügung ungenügend begründet und damit auch sein rechtliches Gehör verletzt.

3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, so das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird, und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Entscheid (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 1999, S. 846 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst. In der Praxis ist die Heilung einer Gehörsverletzung aber dann möglich, wenn die Beschwerdeinstanz in denjenigen Fragen, in denen das rechtliche Gehör verletzt worden ist, dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die Vorinstanz und entsprechend das Versäumte nachholen kann (BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3 und A-102/2010 vom 20. April 2010 E. 3 ).

3.2 Art. 35 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Begründungspflicht bei schriftlichen Verfügungen vor. Der Bürger soll wissen, warum eine Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich ein Bild über die Tragweite des Entscheids machen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 126 I 97 E. 2b und Urteil des Bundesgerichts 1E.1/2006 vom 12. April 2006 E. 3 je mit Hinweisen; vgl. auch Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.).

Diesen Anforderungen wird der Entscheid der Vorinstanz gerecht. Diese hat sich in ihrer Verfügung - wenn auch nicht ausführlich - zur Verhältnismässigkeit geäussert. Der Beschwerdeführer war sich denn auch, wie sich an den Vorbringen in der Beschwerde zeigt, über die Tragweite des angefochtenen Entscheids im Klaren und ohne weiteres imstande, diesen sachgerecht anzufechten. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung bzw. der Verweigerung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet. Zudem hat sich die Vorinstanz im Rahmen ihrer Vernehmlassung ausführlich mit der Frage der Verhältnismässigkeit auseinandergesetzt und der Beschwerdeführer erhielt in der Folge die Möglichkeit, sich hierzu in seinen Schlussbemerkungen zu äussern. Der Beschwerdeführer konnte folglich seine Argumente im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorbringen. Das Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition (vgl. E. 2 hiervor) und damit die Möglichkeit, die Argumente des Beschwerdeführers im gleichen Umfang zu prüfen wie die Vorinstanz, weshalb eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs ohnehin als geheilt zu betrachten wäre.

Ziel der Personensicherheitsprüfung ist es, bei Personen, welche eine nach Art. 19 Bst. a-e BWIS sensible Arbeit verrichten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken. Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensicherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbesondere über ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere und äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. Das BWIS dient der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bundesrat hat in der Botschaft ausgeführt, eine der heikelsten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr böten, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Als Sicherheitsrisiken im Sinne des BWIS gelten insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 3 und A-3627/2009 vom 21. August 2009 E. 2 mit Hinweisen).

Die Fachstelle erlässt eine Verfügung über das Ergebnis der Sicherheitsprüfung. Sie kann eine positive Risikoverfügung, eine Risikoverfügung mit Auflagen, eine negative Risikoverfügung oder eine Feststellungsverfügung erlassen (Art. 21 Abs. 1 Bst. a-d der Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen [PSPV, SR 120.4]).

Es ist festzuhalten, dass nicht massgebend ist, ob den Beschwerdeführer am Vorliegen eines allfälligen Sicherheitsrisikos ein Verschulden trifft oder nicht. Weiter dürfen in die Beurteilung des Sicherheitsrisikos keine sozialen Überlegungen einfliessen. Nicht relevant ist ferner die Qualität der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 4, A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 5 und A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 5). Soziale Aspekte und die positive Arbeitsleistung des Beschwerdeführers können hingegen vom Arbeitgeber beim Entscheid über die Form der Weiterbeschäftigung mitberücksichtigt werden, zumal dieser nicht an die Beurteilung der Fachstelle gebunden ist (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS).

Ferner ist zu beachten, dass nicht jede Verurteilung wegen kriminellen Handlungen eine Person zum Sicherheitsrisiko macht. Auszugehen ist von der Art des Delikts, den Umständen und den Beweggründen der Delinquenz. Nachzugehen ist den damaligen Umständen, d.h. es ist zu fragen, ob diese Faktoren Rückschlüsse auf Charakterzüge des Beschwerdeführers zulassen, die einen Risikofaktor darstellen. Weiter spielt eine Rolle, ob es sich um ein einmaliges Vergehen handelt oder ob der Betroffene wiederholt delinquiert hat oder ob gar davon ausgegangen werden muss, dass Wiederholungsgefahr besteht. Zu berücksichtigen ist auch, wie lange das Delikt beziehungsweise die Verurteilung zurückliegt. Auch die Höhe der Strafe ist für sich allein nicht entscheidend; ist das Strafmass aufgrund einer herabgesetzten Zurechnungsfähigkeit tief ausgefallen, kann gerade dieser Umstand Anlass zu besonderer Vorsicht sein. Bei der Beurteilung des sich im Delikt manifestierenden Sicherheitsrisikos muss aber auch der Frage nachgegangen werden, ob seither Umstände hinzugetreten sind, welche die Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, d.h. ob sich die Risikobeurteilung zugunsten der zu überprüfenden Person geändert hat. Vorab sind die Umstände des Einzelfalls massgebend (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 4 und A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 6.5 sowie Urteil der Rekurskommission VBS 470.10/04 vom 19. November 2004 E. 5.d).

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in seiner Funktion ein erhöhtes Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS darstellt (vgl. E. 4 und 5 hiervor). Hierbei ist die genaue Funktion bzw. Tätigkeit der betroffenen Person bzw. deren Sicherheitsempfindlichkeit entscheidend. Je höher die Sicherheitsempfindlichkeit ist, desto eher liegt ein Sicherheitsrisiko vor (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 6).

6.1 Der Beschwerdeführer führt aus, er lebe heute in einer registrierten Partnerschaft, worüber sein Arbeitgeber informiert sei. Damit sei seine sexuelle Orientierung seit längerem nach aussen bekannt und somit aus Sicherheitsgründen weder im Bereich der Erpressbarkeit problematisch noch dürfe daraus auf ein Reputationsrisiko geschlossen werden. Im Zusammenhang mit dem Strafurteil sei festzuhalten, dass er in die Fänge einer verdeckten Ermittlung geraten sei - von der unklar sei, ob sie korrekt abgelaufen sei -, der von ihm benutzte Chatroom auf volljährige Teilnehmer ausgerichtet und keine vollendete Tatbegehung zu beurteilen gewesen sei. Hinsichtlich der Widerhandlung gegen das BetmG sei er nicht selber aktiv deliktisch tätig geworden, sondern habe "nur die gebotene Kontrolle seiner Wohnung" unterlassen. Des Weiteren habe er am 18. Dezember 2009 den Chef D._______ über seine Verurteilung informiert. Dieser stimme mit der Beurteilung der Vorinstanz nicht überein, was er schriftlich bestätigt habe. Die strafrechtliche Beurteilung des Vorfalls aus dem Jahre 2003 sei längst abgeschlossen und die Probezeit des Urteils abgelaufen. Abgesehen von der Verurteilung im Jahre 2005 sei er in keinster Weise strafrechtlich aufgefallen. Zudem besuche er aufgrund der heutigen Lebenssituation keine Chatrooms mehr wie 2003. Dies lasse das Rückfallrisiko in den Hintergrund treten. Eine psychologische Betreuung lehne er ab, weil in der jetzigen Lebenssituation eine solche Tat nicht mehr vorkommen könne. Die Verurteilung sei folglich weit in den Hintergrund gerückt und ein konkretes Erpressungsrisiko bestehe in der heutigen Situation nicht mehr. Ebenso reduzierten sich das Reputationsrisiko und der Spektakelwert ganz massgeblich. Der Entscheid sei denn auch nicht verhältnismässig. Durch die negative Risikoverfügung erleide er praktisch ein Berufsverbot in der Schweiz. Eine Rückkehr in die zivile Luftfahrt sei angesichts seines Alters nicht denkbar. Denn das Maximalalter für einen Wiedereinstieg bei der Swiss liege bei 35 Jahren, er aber sei 40 Jahre alt. Darüber hinaus sei das konkrete Schutzbedürfnis des Staates durch die Vorinstanz nicht begründet worden. Schliesslich beruhten die Altersangaben zu seinem ehemaligen Mitbewohner auf einem Missverständnis. Dieser sei zum damaligen Zeitpunkt bereits 23 Jahre alt gewesen und von einer Inkaufnahme einer sexuellen Handlung mit Minderjährigen oder einem diesbezüglichen mangelnden Gefahrenbewusstsein könne damit nicht die Rede sein.

6.2 Die Vorinstanz hält dem insbesondere entgegen, der Beschwerdeführer verkenne, dass nicht per se seine sexuelle Orientierung problematisch erscheine, sondern dass er in deren Ausübung den legalen Bereich verlassen habe und strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Er sei unter anderem wegen unvollendetem, untauglichem Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern verurteilt worden. Im Zusammenhang mit dieser Neigung weise er eine mangelnde Selbstkontrolle, ein mangelndes Gefahrenbewusstsein und eine erhöhte Aktivierbarkeit auf, womit Mängel hinsichtlich seiner Integrität vorhanden seien. Eben diese Eigenschaften seien aber für die Übernahme einer Vertrauensfunktion in der Schweizer Armee und den Zugang zu klassifizierten Informationen von Bedeutung. Der Beschwerdeführer zeige sich wenig einsichtig, was seine Vertrauenswürdigkeit und Integrität schmälere. Aus diesen Gründen werde beim Beschwerdeführer bei seiner militärischen Verwendung ein erhöhtes Sicherheitsrisiko generiert. Des Weiteren beseitige die Information des Arbeitsumfelds nur die Gefahr, dass der Beschwerdeführer mit der Drohung erpresst werde, Kollegen bzw. Vorgesetzte über die Verurteilung zu informieren. Der Beschwerdeführer habe Angst vor dem Bekanntwerden seiner Verurteilung und sein privates Umfeld sei nur teilweise über diese informiert. Im Bereich der Erpressbarkeit sei folglich von einem grundsätzlichen Sicherheitsrisiko auszugehen. Schliesslich geniesse die Schweizer Armee ein sogenanntes Institutionenvertrauen in der Bevölkerung. Alleine die Verurteilung betreffend das BetmG sei so brisant, dass bei einem Bekanntwerden ein Schaden und damit ein Reputationsverlust zum Nachteil der Luftwaffe entstehe. Durch den Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern habe er genauso eine Schädigung der Schweizer Armee bewusst oder unbewusst in Kauf genommen. Der Zusammenhang einer konkreten Bedrohung des Institutionenvertrauens durch wahrscheinliche Gefährdungen wie mangelnde Integrität/Vertrauenswürdigkeit und Erpressung sei konkret gegeben, was gezielte Sabotageakte durch Dritte begünstigen könne. Der Spektakelwert bei einer Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers in der sicherheitsempfindlichen Funktion als B._______ in Verbindung mit dem Eintreten eines solchen Ereignisses beurteile sie folglich als hoch. Zusammenfassend biete der Beschwerdeführer keine Gewähr für einen zuverlässigen und vertrauenswürdigen Umgang mit klassifizierten Informationen. Darüber hinaus habe sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. Der Erlass einer negativen Risikoverfügung erfülle den Zweck, ein Sicherheitsrisiko zu vermeiden. Da keine durch sie zu definierenden Auflagen als milderes Mittel erkennbar seien, welche in kurzer Zeit und nachhaltig die festgestellten Auslösepotentiale und das daraus resultierende Risiko reduzieren würden, sei die erfolgte Verfügung auch erforderlich. Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die sicherheitsempfindliche Funktion des Beschwerdeführers beim Eintreten eines Ereignisses Schadenspotentiale verschiedenster Art beinhalte. In der Privatwirtschaft existierten schliesslich für einen 40-jährigen B._______ mit entsprechender Berufserfahrung adäquate Stellen, die keiner Personensicherheitsprüfung bedürften. Das öffentliche Interesse an der inneren Sicherheit wiege folglich schwerer als der Eingriff in die privaten Interessen des Beschwerdeführers.

6.3 Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er eine grundsätzlich sicherheitsempfindliche Funktion ausübt. In seinen Schlussbemerkungen bringt er jedoch vor, in der Praxis sei ihm als geheim klassifiziertes Material nicht zugänglich. Massgebend ist aber einzig, dass er als B._______ bei der F._______ eingeteilt ist, welche uneingeschränkten Zugang zu vertraulich und geheim klassifizierten Informationen, militärischen Anlagen der Schutzzone 2 und 3 und geheimem Armeematerial hat. In seiner Beschwerde räumt er denn auch ein, seine Funktion sei grundsätzlich sicherheitsempfindlich. In Anbetracht dessen hat die Vorinstanz die Funktion des Beschwerdeführers zu Recht als besonders sicherheitsempfindlich eingestuft, welche beim Eintreten eines Ereignisses Schadenspotentiale verschiedenster Art beinhaltet.

6.3.1 Im Jahre 2003 hat sich der Beschwerdeführer des unvollendeten, untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie des fahrlässigen Vergehens gegen das BetmG schuldig gemacht. Hierfür wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2005 zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten Gefängnis verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt.

6.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe einzig auf seine Aussagen anlässlich der durchgeführten Einvernahme abgestellt. Sie habe es unterlassen, Qualifikationen des Arbeitgebers beizuziehen, welche besser geeignet seien, seine Persönlichkeit zu erfassen. In diesen werde er in einer Art und Weise qualifiziert, die mit den Schlussfolgerungen der Vorinstanz in diametralem Gegensatz stehe.

Dass die Vorinstanz weder die lohnrelevanten Beurteilungen noch die erhaltene Auszeichnung und die militärischen Qualifikationen berücksichtigt hat, entspricht geltender Rechtsprechung (vgl. E. 5 hiervor sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 5.3). Demnach ist die Qualität der Arbeitsleistung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, für die Beurteilung, ob er ein Sicherheitsrisiko darstellt, grundsätzlich nicht relevant (vgl. hierzu aber auch E. 6.3.4.3 hiernach).

6.3.3 Das BWIS sieht vor, dass an wichtigen Schlüsselstellen nur Personen eingesetzt werden sollen, die nicht erpressbar sind. Wie bereits ausgeführt (E. 4 hiervor), gelten unter anderem kriminelle Handlungen und Erpressbarkeit als Sicherheitsrisiken.

Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer aufgrund seiner Verurteilung erpressbar. Das Risiko einer Erpressung ist kleiner, wenn das persönliche Umfeld und der Arbeitgeber über den "Makel", der für die Erpressung verwendet werden könnte, unterrichtet sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 6.3). Der Beschwerdeführer hat unterdessen den Chef D._______ über seine Verurteilung informiert. Insofern ist die Erpressbarkeit gemindert worden. Dass aber seine übrigen Arbeitskollegen nicht und das private Umfeld nur teilweise über die betreffenden Ereignisse informiert sind, erhöht wiederum das Erpressungsrisiko. Denn die verschwiegenen Informationen erscheinen durchaus geeignet, für eine Erpressung verwendet zu werden. Dem Beschwerdeführer könnte damit gedroht werden, man werde Personen aus seinem privaten Umfeld, seine übrigen Arbeitskollegen oder die Presse informieren. In einem solchen Fall besteht eine reelle Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer erpressen liesse, um zu verhindern, dass seine Verurteilung publik wird. Weshalb der Beschwerdeführer auf eine vollständige Information seines Umfeldes verzichtet hat, ist für die Beurteilung der Erpressbarkeit irrelevant.

6.3.4 Unter dem Titel "Integrität/Vertrauenswürdigkeit" ist zu prüfen, ob darauf vertraut werden kann, dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung seiner Tätigkeit loyal zu seiner Aufgabe steht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 6), mithin ob er Gewähr bietet, dass er das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht missbraucht (vgl. E. 4 hiervor). Wie bereits ausgeführt (E. 5 hiervor), macht nicht jede Verurteilung wegen einer kriminellen Handlung eine Person zum Sicherheitsrisiko.

6.3.4.1 Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das BetmG schuldig gemacht hat, ist bei der Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit grundsätzlich mitzuberücksichtigen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 7.4 mit Hinweis). Dennoch ist dem Vorgehen der Vorinstanz, welche auf eine Beurteilung der Integrität/Vertrauenswürdigkeit unter diesem Gesichtspunkt verzichtet hat, zu folgen. Denn die Widerhandlung gegen das BetmG wurde fahrlässig begangen - der Beschwerdeführer hat die gebotene Kontrolle seiner Wohnung unterlassen -, liegt mehrere Jahre zurück, und es ist aufgrund der Umstände nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen.

6.3.4.2 Demgegenüber ist die Verurteilung wegen unvollendetem, untauglichem Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität des Beschwerdeführers relevant, da sich - wie aufgezeigt wird - seine hierbei zeigenden Persönlichkeitsmerkmale sicherheitsgefährdend auswirken können.

Bei dieser Beurteilung ist einerseits mitzuberücksichtigen, dass die Tat im Jahre 2003 begangen wurde, der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit nicht mehr straffällig geworden ist, er seit längerem in geordneten Verhältnissen lebt und seine sexuelle Orientierung nach aussen bekannt ist. All diese Umstande sprechen für die Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität des Beschwerdeführers. Andererseits zeigte sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren in Bezug auf die begangene Tat wenig einsichtig. Im Rahmen seiner Befragung hat er sich dahingehend geäussert, dass er sich eher als Opfer denn als Schuldiger fühle. Darüber hinaus hat sich die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung unter Ziff. 3.3 vertieft mit der Vertrauenswürdigkeit und Integrität des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Sie legt hierbei plausibel und nachvollziehbar dar, der Beschwerdeführer weise im Zusammenhang mit seiner sexuellen Neigung zu Minderjährigen eine mangelnde Selbstkontrolle, ein mangelndes Gefahrenbewusstsein und eine erhöhte Aktivierbarkeit auf. Die Befragung ergebe ein mangelndes Gefahrenbewusstsein sowie zumindest eine latente Gleichgültigkeit in Bezug auf sexuelle Handlungen mit Minderjährigen. Zudem ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass die heutige, nach aussen kommunizierte und registrierte Partnerschaft die Verurteilung nicht dahingehend in den Hintergrund treten lässt, als eine Wiederholung ausgeschlossen werden kann. Eine solche Tat, mithin sexuelle Übergriffe auf Minderjährige, kann auch in dieser Situation noch vorkommen. Denn zum einen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass eine entsprechende Neigung sich nicht mehr bemerkbar macht bzw. vollständig kontrolliert werden kann, zumal sich der Beschwerdeführer einer diesbezüglichen Therapie verschliesst. Zum anderen kann gerade ein allfälliges Verlangen nach Minderjährigen durch den jetzigen, volljährigen Partner nicht befriedigt werden. All diese Faktoren schmälern die Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität des Beschwerdeführers.

In diesem Zusammenhang ist schliesslich unerheblich, dass der Beschwerdeführer in eine verdeckte Ermittlung geraten und keine vollendete Tatbegehung zu beurteilen gewesen war oder die Altersangaben zu seinem ehemaligen Mitbewohner auf einem Missverständnis beruhten. Denn massgebend ist einzig, ob das zum Strafurteil geführte Verhalten des Beschwerdeführers und seine Aussagen anlässlich der durch die Vorinstanz durchgeführten Befragung Rückschlüsse auf seine Persönlichkeit bzw. seine Integrität und Vertrauenswürdigkeit zulassen.

6.3.4.3 Dem Beschwerdeführer ist aber insofern Recht zu geben, dass die persönlichen Äusserungen über seine Arbeitsleistung und seine Persönlichkeit (Lohnrelevante Beurteilungen 05/07 und 06/07, Auszeichnung vom 14. November 2006, militärische Qualifikation und Schreiben Kommandant Luftwaffe [Beschwerdebeilagen 2-5 sowie Vorakte act. 22/4]) für die Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit nicht gänzlich unbedeutend und gebührend mitzuberücksichtigen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 7.7). Dennoch geben Arbeitsbeurteilungen nur Auskunft darüber, ob eine Person mit Bezug auf die Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten zuverlässig und vertrauenswürdig ist. Für die hier entscheidende Frage, ob der Beschwerdeführer über die für die Verneinung eines Sicherheitsrisikos im Sinne von BWIS und PSPV notwendige Integrität und Vertrauenswürdigkeit verfügt, sind die genannten Schreiben somit nicht von vorrangiger Bedeutung.

6.3.4.4 Folglich ist der Schluss der Vorinstanz, dass Mängel hinsichtlich der Integrität bzw. Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers vorhanden sind, welche bei seiner Funktion ein erhöhtes Sicherheitsrisiko generieren, jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden; dies insbesondere auch im Hinblick auf das der Vorinstanz hierbei zustehende Ermessen (vgl. E. 2 hiervor).

6.3.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers ist auch hinsichtlich des Spektakelwerts zu würdigen. Der im Eintretensfall zu beurteilende negative Medien- oder Öffentlichkeitswert ist als sogenannter Spektakelwert bekannt. Bei der Beurteilung desselben und dessen Folgen geht es nicht primär darum, den Staat vor allfälligen Blamagen zu schützen. Es geht vielmehr darum, materiellen wie auch immateriellen Schaden präventiv abzuwenden und so das störungsfreie Funktionieren der Schweizer Armee zu gewähren. Die Annahme eines Sicherheitsrisikos ist dann gerechtfertigt, wenn ein konkreter Zusammenhang zwischen dem vorgeworfenen Sicherheitsrisiko und der dadurch entstandenen Bedrohung des Institutionenvertrauens gegeben ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 6.4 sowie Urteil der Rekurskommission VBS 470.01/06 vom 4. Dezember 200 E. 10.b).

6.3.5.1 Vorliegend ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass ein Misstrauensvotum der Bevölkerung bei der Luftwaffe beachtlichen materiellen Schaden erzeugen kann. Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Schweizer Armee müsse deshalb darauf bedacht sein, ausschliesslich Personen mit einer einwandfreien Lebensführung, einem untadeligen Leumund und persönlichen Umfeld zu beschäftigen, die nach objektivem Ermessen den Ruf des Unternehmens nicht gefährden könnten. Dieser Einschätzung widerspricht denn auch der Beschwerdeführer nicht.

6.3.5.2 Zum einen ist im Zusammenhang mit dem Spektakelwert nicht die sexuelle Orientierung des Beschwerdeführers massgebend, welche aufgrund der gelebten registrierten Partnerschaft öffentlich bekannt ist. Vielmehr geht es um seine sexuelle Neigung gegenüber Minderjährigen, die zu einer Verurteilung geführt hat. Würde der dieser Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt tatsächlich publik gemacht, würde das Institutionenvertrauen, das die Schweizer Armee geniesst, arg strapaziert; dies unabhängig davon, dass es zu keiner vollendeten Tatbegehung gekommen, diese strafrechtliche Beurteilung zwischenzeitlich abgeschlossen und der Beschwerdeführer seither nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Zum anderen ist auch das Bekanntwerden der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vergehens gegen das BetmG geeignet, einen schädlichen Spektakelwert entstehen zu lassen, sollte doch die Funktion des Beschwerdeführers als B._______ nicht in Verbindung mit Drogen gebracht werden.

6.3.5.3 Die Vorinstanz hat somit den Spektakelwert im Falle einer Weiterverwendung des Beschwerdeführers in seiner sicherheitsempfindlichen Funktion als B._______ in Verbindung mit dem Eintreten eines Ereignisses zu Recht als hoch beurteilt.

6.3.6 Auch die Beurteilung der Verhältnismässigkeit durch die Vorinstanz (vgl. Ziff. 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sowie Ziff. 8 der Vernehmlassung vom 13. April 2010, siehe auch E. 3 ff. hiervor) kann nicht beanstandet werden. Wie ausgeführt (E. 6.3 hiervor), hat der Beschwerdeführer Zugang zu besonders sicherheitsempfindlichem Material. Eine Indiskretion seinerseits könnte somit eine grosse Bedrohung für die innere oder äussere Sicherheit bewirken bzw. grossen Schaden anrichten. Das Schutzinteresse des Staates ist folglich als hoch zu qualifizieren. Der Vorinstanz ist zudem insbesondere beizupflichten, dass keine Auflage als mildere Massnahme ersichtlich ist, die ebenso wie der Erlass einer negativen Risikoverfügung zum angestrebten Ziel führen würde, das Schadenspotenzial möglichst klein zu halten. Der Beschwerdeführer macht denn auch keine solche geltend. Des Weiteren ist hinsichtlich des Alters des Beschwerdeführers und der damit zusammenhängenden Chancen einer Beschäftigung in der Privatwirtschaft darauf hinzuweisen, dass in die Beurteilung des Sicherheitsrisikos keine sozialen Überlegungen einfliessen dürfen (vgl. E. 5 hiervor).

6.4 Aufgrund vorstehender Erwägungen ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, der Beschwerdeführer stelle unter Berücksichtigung der gesamten Umstände in seiner Funktion als B._______ ein Sicherheitsrisiko dar bzw. biete keine Gewähr für einen zuverlässigen und vertrauenswürdigen Umgang mit klassifizierten Informationen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Die in E. 6.3.2 hiervor erwähnte gute Arbeitsleistung des Beschwerdeführers sowie seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt sind jedoch beim Entscheid über die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (vgl. E. 5 hiervor).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 1'500.--festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.

Angesichts seines Unterliegens steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Dieses Urteil geht an:

den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)

die Vorinstanz (Ref-Nr. Reg-246'780; Einschreiben)

das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Forster Michelle Eichenberger

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

Gesamter Gesetzestext

BVGer A-527/2010

Sachverhalt:

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: